论美国互联网平台责任规制模式

谢尧雯

【摘要】：互联网平台责任的设置，直接体现政府规制理念并决定政府规制与平台自我规制的合作规制之基本架构。通过将互联网平台与传统传播媒介进行比较，探索性地赋予平台严格责任与过失责任机制，美国发展至今以两部法律为主要规范依据、在不同权利保护领域赋予平台承担不同程度注意义务与责任机制的规制模式。美国模式体现的区别保护理念、规范主义规制理念与自愿型自我规制机制， 以及现今面临的平台责任规制挑战， 值得我们重视与反思。

【英文摘要】：The establishment of Internet platform responsibilities directly reflects the government regulation concept and determines the basic structure of the cooperative regulation between government regulation and platform self - regulation. By comparing the Internet platform with traditional media， the platform has been given strict liability and negligent liability. The U. S. A. has so far used two laws as the main normative basis， and given platforms different levels of duties and responsibilities in different rights protection areas. The distinguishing concept of protection， the normative regulation concept， and the voluntary self-regulatory mechanism embody in the American model. This practice and the challenges in platform responsibility regulation facing us today， deserve our attention and reflection.

【中文关键词】：平台责任  政府规制  平台自我规制   合作规制

【英文关键词】：Platform Responsibility； Government Regulation； Platform Self - regulation； Cooperative Regulation

　　一、问题的提出：互联网平台责任规制难题

　　随着以用户创作信息(User-generated Content)为载体的互联网平台[1]类型与发展模式历经Web20、 Web30时代之演进，网络科技在驱动创新、促使表达、整合资源与信息的同时，亦构成对公众权利以及公共利益的潜在威胁与实际破坏。作为连接网络用户、提供网络信息服务的互联网平台，因其与违法信息的创作有着千丝万缕与形态各异的技术关联，如何规范平台第三方责任，实现风险得以最优防范以及科技得以最大发展之双重目的，是各国监管部门在互联网规制领域面临的难点所在。

　　一般来说，政府规制与侵权责任作为公共事务治理与风险防控的两种手段，分别发挥着不同的制度功能。政府规制作为公法规范，强调事前干预市场、克服市场失灵；侵权责任作为私法规范，意蕴补偿受害者、发挥事后救济功能。[2]然而，在互联网治理语境中，政府规制的市场干预功能与侵权责任的事后救济功能呈现出高程度的交叉与融合——互联网平台承担侵权责任之价值不仅仅在于补偿受害者，更在于其本身可以作为政府规制的一种有效手段，实现一定程度的事前干预。笔者认为，互联网平台责任的设定与政府规制模式的选择紧密相连，主要表现在两点：其一，互联网平台居于网络自由表达链条的关键环节，相对监管机构而言，其对平台环境的监控存在技术优势与便利条件，政府通过设定侵权责任客观促使平台主动承担监控职责，实现政府规制与互联网平台自我规制的合作规制机制；其二，平台侵权责任的严格责任、过错责任与无责任模式的选择，直接决定了互联网平台自我规制的两种不同模式——被迫型自我规制与自愿型自我规制——之选择， 是监管者基于不同规制理念所进行的规则决策。

　　相比于我国政府为平台赋予行政责任、民事责任与刑事责任的严格监管模式而言，美国的监管手段柔性化色彩更浓，其强调不同利益客体的不同监管强度、强调政府外部规制与平台自我规制的有机结合。美国互联网公司在技术创新与推动经济发展层面一直处于市场领优地位，[3]这与现阶段的平台责任规范密切相关。梳理美国平台责任的规则演变，总结其规制理念，管窥美国面对规制挑战或完善或不成熟的监管回应，无疑会给我国互联网平台责任规制的改革带来一定的启发。

　　二、美国互联网平台责任规制模式——规则演变与法律框架

　　课以直接违法者之外的第三方承担一定程度的监控义务与侵权责任，是很多国家侵权法律规范的共性。但不同的法律体系，对第三方具体角色、其对违法行为知晓程度与控制能力等因素的不同侧重之考量，在具体的责任设定与适用时亦采用了不同的规范模式。在设定互联网平台第三方责任规则的历程中，美国政府监管部门与法院通过将网络平台这一新兴技术创新与传统言论媒介(包括书店、报刊亭、图书馆等)进行类比之方式，比较二者提供服务的类型与方式，逐渐摸索出以《交流规范法》与《数字千年版权法》两部法律为规则主体，对非版权范畴与版权范畴分别课以互联网平台无责任与过错责任的现存规制模式。

　　(一)普通侵权领域责任规制——《交流规范法》

　　1《交流规范法》出台前——矛盾判决与严格责任困境。20世纪90年代初，随着互联网科技的发展与普及，网络平台上的侵权言论亦随之滋长。由于平台内容直接创作者的真实身份难以确定，利益相关公民或组织往往以作为传播媒介的网络服务供给者为被告，针对网络领域内的恐吓、低俗、淫秽、诽谤、仇恨、隐私侵犯等各种类型的言论提起侵权诉讼。在国会通过正式立法回应规制需求前，网络服务供给者(Internet Service Provider，简称ISP)的性质与责任一直处于法律实践中的模糊地带，法院倾向于将传统诽谤法中第三方责任规则类推适用于网络服务供给者的责任认定。

　　根据不同媒介对其传播内容的不同影响与控制程度，由判例构成的普通法诽谤侵权责任规则包含三种第三方责任模式。第一，出版者责任(Publisher Liability)——对他人创作内容绝对负责。因为印刷媒体(Print - Media，包括报刊发行商、图书出版社等)与广播媒体(Broad - Media，包括无线电广播、电视广播等)对其主动出版与传播的内容行使重要的编辑控制与选择发行的权力，因此与信息创作者对内容承担同样的责任。[4]第二，经销商责任(Distributor Liability)——对他人创作内容相对负责。经销商(如书店、报刊亭等)在为他人创作的信息提供被动传播渠道的情况下，可以通过“出售或者不出售决定”对传播的内容行使一定的控制权，因而在其知道或应当知道诽谤信息存在却仍然决定出售时承担侵权责任。[5]第三，通讯公司无责任(Common-Carrier Non-Liability)。因为电话、电报等通讯公司对其传送的内容不施加控制权，且需要以无差别地服务所有顾客为宗旨，法院通常判定通讯公司对其传送他人创作之诽谤内容不承担任何责任。[6]

　　那么，作为新兴传播媒介的互联网，其本身的传播方式与承担的价值目标为何，是否可以类推适用传统媒介的三种侵权责任模式？

　　在针对互联网媒介提起的第一起诽谤侵权诉讼中——Cubby， Inc v CompuServe， Inc (下文简称Cubby案)，法院认定被告CompuServe公司并不是诽谤信息本身的出版者，而是诽谤信息的存储数据库，其功能类似于网络图书馆，因而适用诽谤侵权责任中的经销商责任，即只有在被告CompuServe公司明知或者应当知道诽谤信息存在于其数据库时才承担责任。[7]但在1995年Stratton Oakmont v Prodigy Services Co案中(下文简称Stratton案)，针对网络服务供给者的性质及责任认定，纽约州最高法院颁发了较Cubby案完全相反的判决。法院认为，由于被告Prodigy公司使用技术及人力措施对他人创作的内容进行了一定程度的编辑，类似于报刊发行商或图书出版社，因而适用诽谤侵权责任中的出版者责任，即网络服务平台对其用户发布的侵权内容承担严格责任。[8]

　　Stratton案实质上迫使互联网平台陷入两个极端的选择困境：其一，为了规避出版者严格责任，选择不对其传播的内容施加任何控制从而承担经销商过错责任；其二，对用户发布的内容在数量与种类上进行严格的监控，以尽可能屏蔽所有潜在有害言论。[9]

　　2《交流规范法》责任设定——广泛免责与鼓励自我规制条款。随着互联网技术的逐渐发展与普及，监管部门开始认识到，互联网作为新兴传播媒介，不能简单归类于传统第三方责任主体的任一种类。其一，不同于普通运输媒介，互联网的平台架构及编辑、过滤技术会对传输内容造成一定的影响；其二，相比于出版者与经销商，互联网平台承载的海量信息大大增加了第三方注意义务的行使成本，事先监控机制亦可能对表达自由造成一定的“寒蝉效应(Chilling Effect)”。

　　司法实践形成的相互矛盾的普通法规则，以及Stratton案所确立的严格责任规则对互联网技术创新的阻遏效应，促使国会以制定法形式回应互联网新兴媒介的责任规范需求。1996年颁布的《交流规范法(The Communications Decency Act，简称CDA)》，以促进网络科技发展与鼓励网络服务供给者主动规制平台违法内容为立法双重目的，为ISP设置了两种类型的免责条款—— ISP对用户创作的内容不承担责任、 ISP对其基于善良管理人角色进行自我规制的手段与结果不承担责任。[10]前者强调ISP对他人行为免责，后者侧重ISP对自己行为免责。

　　(1)网络服务供给者对用户发布的内容不承担责任

　　《交流规范法》通过区分“互联网服务供给者(Internet Service Provider，简称ISP )”与“互联网内容供给者(Information Content Provider，简称ICP)”的方式，明确网络服务供给者不应当被视为违法内容的出版者或发言者，其对用户创作的内容的传播或行使的一些基本的编辑行为(例如是否发表、移除、更改内容等)不承担出版者责任。[11]

　　如果从法条字面来理解的话，《交流规范法》在借用诽谤法第三方责任术语的前提下否定了网络服务供给者作为出版者责任之追加(主要是纠正Stratton案中的责任认定)，但并没有澄明ISP是承担经销商过错责任(如同Cubby案中的界定)，抑或作为纯粹的输送渠道、对内容完全无责任。[12]而这实质涉及ISP责任认定的关键点——在明知或应知用户内容存在侵权隐患时(在Zeran案中表现为， ISP在收到用户举报相关侵权内容后，没有作出任何更改或删除行为)，法律责任如何界定？法院在Zeran案中通过运用“文义解释”与“目的解释”之方法，认为《交流规范法》责任豁免范围包括了诽谤法语境中的经销商过错责任。一者， ISP根据用户通知从而对他人创作内容进行编辑与删除与否的行为实质是行使出版职能的体现，符合《交流规范法》所规定的免责条件——即ISP不适用出版者的严格责任；二者，如果认定ISP承担基本的注意义务，在收到来自任何个人或组织、针对任何内容的侵权通知时，其为规避潜在的责任追加会更倾向于对所涉内容进行移除而非谨慎审查，从而引发阻遏网络领域自由言论的“寒蝉效应”，违背了国会的立法目的。[13]

　　(2)平台对其善意管理人的自我规制行为免责。

　　为鼓励互联网平台积极创新技术、自主维护网络秩序，《交流规范法》在另一方面又强调，网络服务提供者对其基于善意管理人(Good Samaritan)意志，为提高自我规制能力而发展的过滤与封锁等技术手段及相应的规制结果，不承担法律责任。[14]该条款实质是国会在回应网络科技中自由与秩序价值博弈之时，尝试以“激励-诱导”的规制手段构建一种“政府规制”与“平台自我规制”的合作规制机制。

　　3适用现状。

　　《交流规范法》在适用范围[15]与适用对象上都有一定的限制，同时， CDA的免责机制明文排除适用于联邦刑法、知识产权法与联邦电子交流隐私法(Federal Electronic Communications Privacy Act)的规范范畴。[16]但法院在司法实践中通过扩张解释之方式，不断扩张免责条款的适用范围与适用对象。在适用范围上，《交流规范法》的免责条款从立法原意之诽谤侵权控诉免责扩张至隐私侵犯控诉、[17]违约控诉、[18]公共资源浪费控诉、[19]不正当商业行为控诉[20]等所有基于他人创作之内容或行为而要求平台承担责任的诉求，在适用对象上从ISP扩展至交易平台、共享经济平台等所有以他人创作内容为载体的互联网平台，[21]实质上赋予了不断发展的互联网平台极为广泛的责任豁免。

　　(二)版权领域责任规制——《数字千年版权法》[22]

　　1《数字千年版权法》颁布前——矛盾判决与严格责任困境。

　　在美国法语境中，版权侵权区分为直接侵权(Direct Infringement)与间接侵权(Indirect Infringement)。直接侵权规则规范于《1976年版权法(The Copyright Act of 1976)》，是指未经版权人许可擅自实施受版权人专有权利控制的行为，其中主观过错只影响赔偿金额，而非侵权责任构成要件；间接侵权规范由法院通过司法实践而发展的普通法规则构成。[23]通说认为，间接侵权规则包含两种责任模式：第一，替代责任(Vicarious Liability)。对他人侵权行为具备监督的权利与能力，且从侵权行为中获得直接且明显的经济获利；第二，帮助侵权责任(Contributory Liability)。在明知他人行为构成版权侵权的情况下，客观上引诱、促进或实质性地帮助他人侵权行为的发生。[24]

　　在初期的互联网版权侵犯案件中，法院并没有将司法实践中的直接侵权与间接侵权界分标准应用于互联网平台责任认定，即不考虑网络服务提供者的主观过错，而是一概以直接责任的构成要件认定平台责任。在界定网络服务提供者版权侵权责任第一案Playboy Enterprises，Inc v Frena (下文简称Frena案)中，法院判定被告承担直接侵权责任的基础在于， Frena公司提供的信息存储空间(BBS)中存有未经许可制作的版权作品复制件，即是对版权人享有的公开发行权、展示权之侵犯。[25]

　　Frena案所体现的要求互联网平台对他人创作的版权侵权内容承担严格责任之理念，对新兴技术产业发展构成了巨大阻碍。在其后，法院通过一系列判决推翻了Frena案，尤以Religious Technology Center v Netcom On- Line Communication Services， Inc (下文简称Netcom案)著名。法院在该案中推翻Frena案的理由为：其一，网络服务供给者的角色仅仅为促进互联网功能之发挥的技术运行机制，要求其为互联网上的所有行为承担责任是不合理亦无效率的；其二，网络服务提供者在没有基于自己的意志实施复制、发行、展示等行为的情况下，不可能构成直接侵权，只有在知晓侵权内容而不及时删除时构成帮助侵权。[26]这一判决实质将直接侵权与间接侵权的责任界分引入互联网平台责任判定领域，对网络服务提供者、著作权人、侵权人及网络用户四方的利益平衡具有重要意义。但Netcom案毕竟是地区法院判决，为促进自身利益发展，网络服务提供者积极游说，推动国会以成文法回应网络环境下的著作权纠纷。由此，《数字千年版权法》得以颁行。

　　2《数字千年版权法》——有条件免责设置与间接责任规范。

　　《数字千年版权法》(The Digital Millennium Copyright Act，简称DMCA)的立法资料表明，国会立法意图在于纠正Frena案为网络服务提供者设定的直接侵权责任，法典化Netcome案的判决原理。[27]DMCA所确立的“避风港”规则为平台免责设定了一定的条件，其中“通知—删除”模式下过失责任规则与《交流规范法》的无责任模式形成鲜明对比。概括而言，《数字千年版权法》为提供接入、传输、缓存、信息定位等服务的ISP规定的免责条件包括：(1)网络服务供给者对信息内容不知情；(2)在接到满足法定格式的权利人通知后，立即删除、屏蔽相关侵权信息或断开链接；(3)网络服务提供者实际采取了对反复侵权人(Repeat Infringer)取消账户或访问权限的政策，并向网络用户明示该项政策。[28]同时，针对提供信息存储与定位服务这两类互联网平台， DMCA为其规定了替代性责任，即当这两类网络平台有权利及能力监督侵权者与侵权行为，且从侵权行为获有直接利益时，应当承担责任。[29]

　　三、美国互联网平台责任规制理念

　　(一)区别保护理念——法经济学视野下风险防范最优

　　侵权责任设置的经济学目的在于：其一，在施害人与受害人通过合同协商解决损害赔偿之交易成本过高的情况下，通过侵权责任的设置，让施害人承担伤害成本，即将负外部性内部化；其二，由于潜在的侵权者(风险制造者)会采取一定的预防措施来防范风险，有效的责任制度能促使潜在的理性侵权者采取最优预防措施使其行为的社会总成本最低。 [30]通过回述平台责任的历史演变，可以看出，在互联网科技新兴与发展的历程中，美国政府监管与法院比拟传统侵权责任主体，尝试与探索性地赋予平台严格责任与过失责任机制，发展至现今以《交流规范法》与《数字千年版权法》两部法律为主要规范依据、在不同的权利保护领域赋予平台承担不同程度之注意义务与责任机制的规制模式。以侵权责任设置的经济学目标为标准评估美国互联网平台责任规则时，需要我们论证，这种区别保护的责任机制，是否实现了社会总成本最低的风险最优预防？

　　过失侵权责任经济分析中的汉德公式(Learned Hand Formula)表明，只有加害人所需投入预防成本小于被害人可能损失之价值时，赋予加害人过失责任才是符合效率机制的。这一标准又被称为最佳事故避免公式B

　　（图略）

　　图1：普通过失责任与“通知—删除”模式过失责任风险最优预防比较

　　“通知—删除”模式的过失责任机制理论上以更少的监控成本产出了更多的监控收益，但规制的对象不同，“通知—删除”过失责任规则成本有效性得以实现之程度亦不同，这也是美国平台责任所彰显的区别保护理念的法经济学基理。

　　在United States v Dennis案中(下文简称Dennis案)，汉德法官将“汉德公式”用于判定政府对言论的规制程度，即只有规制成本小于言论在不受规制情况下造成的损害时，规制才是成本有效的。[33]B

　　那么是否可以通过对通知规则予以规范、减小平台行为的负外部性以促使Cn尽力接近预防最优值？笔者持肯定见解。

　　相比于诽谤、隐私、色情等主观感应较强的言论，版权侵权标准的客观性更强，对版权侵权通知加以规范的可操作性亦更强。美国对“通知”进行的规范主要表现为：其一，版权人在发出通知前须对侵权作品的公平使用(Fair Use)进行审慎分析；[35]其二，“通知”必须包含善意声明(即此种对作品的使用未得到著作权人及其代理人的授权或法律的准许)与真实性声明(即此通知已获得著作权人之授权，其信息是准确可靠的，否则将承担伪证罪)。[36]

　　(二)规范主义规制路径选择——以界明平台性质为责任设置基础

　　课以直接违法者之外的第三方对违法行为承担一定的监控义务与责任负担，要求监管者对权利保护与技术创新之间的平衡机制进行精妙重组，其理论前提的谨慎审视尤为重要——互联网平台为他人的行为承担责任的法理基础为何？互联网平台第三方责任的正当性基础主要基于两点：第一，平台监管的技术与管理优势；第二，平台提供服务的类型与方式。有学者将前者概括为功能主义路径，后者可以抽象为规范主义进路。[37]功能主义路径以平台在制止违法行为的发生与控制违法行为的扩大方面所拥有的便利性因素及规制的成本—收益因素为重点考量，倾向于赋予平台更为严格的侵权责任，甚至课以行政责任。规范主义规制进路，以权利与义务对等为基本原则设置平台责任，强调三个因素之考量：其一，互联网平台提供服务的性质；其二，平台技术与宣传机制对违法内容制作与发展的影响程度；其三，平台通过违法内容获得的广告与流量的盈利。

　　美国现有规制模式即采取规范主义进路，在规制方式上体现为：

　　第一，虽然《交流规范法》与《数字千年版权法》两部法律设置的责任程度不一样，但是责任设定的基础路径相同——通过区别“网络服务供给者”与“网络内容供给者”两个概念，以界定网络平台提供服务性质及其与违法内容的关系作为责任承担的前提。同时，《数字千年版权法》结合考量盈利与监控能力两个因素，为两种类型的ISP设置了替代责任模式。

　　第二，随着平台类型、服务的逐步多样化与规则供给不足的挑战，法院在具体个案中沿用通由两部法律彰显的责任设置理念判决平台责任：平台与侵权内容的关系，即ISP促进平台功能发挥的技术机制、提供服务的方式及自我规制的手段是否对他人侵权内容的创作或发展施加了实质性影响，进而从根本上改变其在信息服务供给过程中所扮演的角色——从网络服务供给者转变为网络内容供给者。法院在具体个案中通常进行两个因素考量：网络平台对内容进行编辑控制的程度，[38]平台的技术机制是否在事实上达到了鼓励、促进或者要求用户提供非法内容或作出非法行为的效果。[39]

　　(三)合作规制模式架构——政府规制与平台自愿型自我规制

　　互联网平台因其在表达场域中的关键作用而享有政府难以比拟的规制优势，因而借助互联网平台自身的优势，实现一种政府规制与平台自我规制的合作规制机制，被认为是最有效的规制途径。自我规制模式大致有四种：一是委任型自我规制，即政府要求或指认某个集体组织，在政府所设立的大致框架内设立、执行规则；二是批准型自我规制，即自我规制机构在经过政府的批准后执行组织设立的规则；三是被迫型自我规制，即组织自我规制的动机源于回应政府施加的某种压力；四是自愿型自我规制，指政府对自我规制没有直接或间接的积极介入。[40]在政府规制与平台自我规制的合作规制机制中，监管者为平台设定责任之模式，直接决定了平台实施“自愿型自我规制”与“被迫型自我规制”之规制模式的选择。

　　平台实施的为回应政府施加之压力的被迫型自我规制机制，美国学者又称其为附属审查(Collateral Censorship)，即当私主体A需要为另一方私主体B的言论承担法律责任时，出于规避责任之动机，私主体A对B行使言论审查权。[41]互联网平台的传播动机与用户的创作动机存在差别，因而言论对平台与用户存在不同的价值效用。用户发表言论的动机包括：经济奖励，构建个人声誉，报复，社会责任感，表达自我等。[42]互联网平台并不具备言论发表者同样的社会与心理动机，在平台对其传播的言论缺乏个人强烈利益关联时，因缺乏有力的政治信仰与表达者身份的自豪感以抗衡诉讼风险之成本，在责任机制下，更倾向于严格规控言论。[43]相对于言论创作者的自我审查，附属审查机制最大的危害存在于互联网平台独特审查动机——规避责任，致使附属审查机制下被禁止的言论远远多于言论创作者的自我审查机制。可以说，《交流规范法》赋予平台对其自我规制手段与结果免责的保护机制，很大程度上正是为消除“附属审查”现象滋生的温床，以“激励—诱导”之手段促使平台在市场竞争体制下自主实现平台环境优化，从而构建一种政府规制与平台自愿型自我规制的合作规制机制。

　　四、美国互联网平台责任规制挑战

　　(一)制度供给不足

　　《交流规范法》与《数字千年版权法》分别颁布于1996年、1998年，其时互联网的发展仍处于Web10时代，网络服务提供者的角色仍以被动性(内容的传输与变动由网络用户发起)、工具性(服务提供者仅提供技术和通道支持)和中立性(服务提供者不改变标准技术，不干涉权利保护措施)为特征。[44]随着Web20时代演进与Web30时代的到来，传统规则与新兴科技的张力正在加剧：第一，技术发展所带来的复杂实践与规则有限适用范围之间的矛盾愈发凸显；第二，公民社会对健康文明网络环境的需求逐步高涨，网络科技发展赋予互联网平台实施主动监控的技术成本优势愈发彰显，平台在客观实践中所应承担的社会义务与传统责任规则之间的矛盾愈发紧张。

　　面对制度供给不足的困境，美国政府监管部门与法院在具体规制实践中进行了积极探索。一方面，通过划定平台类型化的标准，根据不同平台提供的不同服务内容与方式赋予其相应的风险防范最优之责任模式；另一方面，科技进步赋予平台监控的成本—收益优势愈加凸显，功能主义规制路径开始在美国互联网平台责任界定中发挥愈来愈大的影响，政府监管部门通过行政约谈等柔性执法方式，[45]法院通过逐步限缩《交流规范法》以及避风港规则的适用范围，[46]赋予平台承担越来越多的主动监控义务。然而，这种规制实践中的积极探索与确定规则供给的相对匮缺所共同构成的规制不确定性因素，对互联网平台的发展是构成阻碍抑或机遇，有待实践的检验。

　　(二)平台自我规制的基础与边界何在

　　平台自我规制实质是其借以其技术架构优势实现对用户的权力支配，在实现规制成本有效性的同时，客观上亦减损了公民在行政法上享有的诸如证据调查、事实认定、陈述、申辩等一系列实体与程序的权利保障。在规制改革当下，美国学界、实务界正面临以及尝试解决三个平台自我规制难题：第一在《交流规范法》鼓励自我规制的免责条款下，如何实现自我规制手段日趋复杂、程度逐渐加深的监控行为与公民权利保护、网络言论自由发展三者的有效平衡；第二，在政府监管部门通过柔性执法方式对平台施加越来越多主动监控要求的情况下，行政委托与用户协议作为平台主动监控的合法基础之边界何在？第三，相比于传统政府规制中的“政府—相对人”之传统二元结构，在互联网领域合作规制机制下，如何实现三元规制结构中政府规制、互联网平台规制、政府对互联网平台规制的元规制三者的有效平衡与结合。

　　五、结语

　　在互联网平台责任规制领域，基于对互联网平台责任设定的法理基础之不同侧重考量以及合作规制机制的不同架构模式，中美两国呈现了不同的平台责任规制模式。我国以《侵权责任法》《网络安全法》和《互联网信息服务管理办法》为基础，辅之以大量的规章、规范性文件，通过为互联网平台设定侵权责任、行政责任与刑事责任的形式，监管机构构建了一个以互联网平台为规制中心的“以网管网”规制模式。这一规制模式的运行机制为：当平台发现违法信息存在时，应当按照相关法律法规要求进行处理，否则需要承担相应的法律责任。

　　笔者总结为：美国以规范主义规制进路为指引，更多强调判定互联网平台在他人违法行为中所扮演之具体角色，以及通过区别考量版权范畴与非版权范畴实现风险最优预防，构建政府规制与平台自愿型自我规制的合作规制机制；我国以功能主义规制路径为导向，侧重考量平台在控制违法行为方面所拥有的技术优势与便利条件，在课以平台私法上的侵权连带责任同时，亦赋予其公法上的行政责任，构建政府规制与平台被迫型自我规制的合作规制机制。面对技术革新与规则滞后的张力，在重新审视法律与科技关系之时，中美模式可以进行一定程度上的相互借鉴，以更妥善地处理政府对互联网平台的规制、互联网平台自我规制以及政府对互联网平台自我规制的元规制这三个层次的规制问题。

　　为回应现实变化及实践需求，美国在互联网平台责任规制的改革历程中开始平衡平台的社会责任、监管的技术优势等因素，通过带有一定程度“控制—命令”性质的政府施压机制，对互联网平台提出越来越多的主动监控要求；我国政府监管部门在上位法较为严格且模糊的民事责任与行政责任框架基础上，在执法实践中通过发布规章与规范性文件的方式，严格解释上位法责任机制、不断强化平台义务。[47]由此可见，我国以功能主义路径为导引的互联网平台责任规制模式在改革历程中，呈现出愈发强调与彰显该路径之作用的规制倾向。这种在缺乏对互联网平台的性质界定与类别区分进行审慎考量的基础上，不断强化平台责任：一者，有可能造成网络领域言论自由的寒蝉效应；二者，互联网平台对用户内容施加的严格控制实质是一种私权力行使行为，然而这一以用户私人协议为基础的权力模式，在规避公法程序与公法救济方式的前提下对公民权利进行了侵犯。面对技术创新与网络健康、安全环境的需求，在互联网平台责任规制的改革中，我们应该坚持功能主义路径规制模式的理论作用与实践价值，但美国传统的规范主义规制进路强调的权利与义务对等、网络平台性质、政府规制与平台自愿型自我规制的有效结合、过失责任设置的风险防范最优考量等因素，值得我们重视与反思。

　　(责任编辑：曹鎏)

【注释】

[1]经济合作与发展组织(OECD)将互联网平台定义为：在网络设施上存储、链接或传送源自第三方内容的媒介。 See Organization for Economic Co-Operation and Development， The Economic and Social Role of Internet Intermediaries April，2010， p 9 Retrieving from http://www oecd org/dataoecd/49/4/44949023 pdf。

　　[2] 有关政府规制与侵权责任之间的关系，参见宋华琳：《论政府规制与侵权法的交错——以药品规制为例证》，载《比较法研究》2008年第2期。

　　[3]大约三分之二的网络平台技术由美国公司发明，而欧盟国家在平台税收与创新指标上都远远落后于美国。 See Seven Lindmark， Web 20: Where does Europe stand?， Joint Research Centre， Institute for Prospective Technological Studies， European Commission (2009)， P 12 Retrieving from http://ftp jrc es/EURdoc/JRC53035 pdf。

　　[4]See RESTATEMENT (SECOND) OF TORTS §578&cmt b，581(2)(1977)

　　[5]See RESTATEMENT (SECOND) OF TORTS §581(1)(1977)

　　[6]See， e g ， Anderson v N Y Tel Co ，320 N E 2d 647，649(N Y 1974)(Gabrielli， J ， concurring)

　　[7]Cubby， Inc v CompuServe， Inc，776F Supp 135，139-140(S D N Y 1991)

　　[8]Stratton Oakmont， Inc v Prodigy Services Co，23 Media L Rep 1794，1798-1799(N Y Sup Ct 1995)

　　[9]Anthony Ciolli， Chilling Effects， The Communications Decency Act and the Online Marketplace of Ideas，63 U MIAMI L REV 137，147(2008)

　　[10] See 47 U S C §230(b)(c)(2000)

　　[11]47 U S C §230(f)(2)

　　[12] Paul Ehrlich， Communications Decency Act §230，17 Berkeley Technology Law Journal 401，405(2002)

　　[13] Zeran v Am Oniline， Inc ，129 F 3d 327，330-333(4th Cir 1997)

　　[14]47 U S C §230(c)(2)

　　[15]国会的立法资料表明，《交流规范法》立法动机是对网络诽谤侵权规制需求的回应。 See Jonathan Band ﹠ Matthew Schruers， Safe Harbors Against Liability Hurricane: The Communications Decency Act and the Digital Millennium Copyright Act，20 Cardozo Arts & Ent L J 295，297(2002)。

　　[16]47 U S C §230(e)

　　[17] See Carafano v Metrosplash com， Inc 339 F 3d 1119(9th Cir 2003)

　　[18] See Doe v SexSearch com，783 So 2d 1010(Fla 2001)

　　[19] See Kethleen R v City of Livermore，87 Cal App 4th (Cal Ct App 2001)

　　[20] See Stoner v eBay， Inc ，2000 WL 1705637，56 U S P Q 2d 1852(Cal Super Nov 1，2000)

　　[21] Martin Samson， Communications Decency Act—Internet Library of Law and Court Decisions，

　　[22]《交流规范法》明确排除知识产权侵权适用，但只有版权领域以成文法形式为平台构建了“通知—删除”的过错责任。但知识产权其他范畴，由于缺乏专门规范互联网平台的成文法规则，因而多适用普通主体的侵权规则，具有一定的不确定性。本文重在阐述互联网平台责任规制规则的历史发展，重点选择现有两部重要法律作为分析主体，所以在分析体例上，区分版权与非版权，没有考虑知识产权其他范畴的责任模式。

　　[23] Jonathan Band ﹠ Matthew Schruers， Safe Harbors Against Liability Hurricane: The Communications Decency Act and the Digital Millennium Copyright Act，20 CARDOZO ARTS ﹠ ENT L J 295，302(2002)

　　[24] See Melville B Nimmer ﹠ David Nimmer，3 NIMMER ON COPYRIGHT §1204[ A][1]， at 12-68(1991)

　　[25] Playboy Enterprises， Inc v Frena，839 F Supp 1152，1156(M D Fla 1993)

　　[26] Religious Technology Center v Netcom On-Line Communication Services， Inc ，907 F Supp 1361，1372(N D Cal 1995)

　　[27] H R Rep No 105-551， pt 1， at 11(1998)

　　[28] See 17 U S C §512(1998)

　　[29]17 U S C §512(c)(d)

　　[30]参见[美]罗伯特考特、[德]托马斯尤伦：《法和经济学》(第5版)，史晋川、董雪兵等译，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2010年第1版，第301页。

　　[31]参见[美]理查德A波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第105页。

　　[32]图1中曲线B表示普通过失责任模式下的损害预防成本曲线， Bn表示“通知—删除”过失责任模式下损害成本预防曲线。

　　[33] United States v Dennis，183 F 2d 201，212(2d Cir 1950)

　　[34] Richard A Posner， Free Speech in an Economic Perspective，20 Suffolk U L Rev 1，8(1986)

　　[35] See Lenz v Universal Music Corp ，801F 3d 1126(9th Cir 2015)

　　[36] See 17 U S C A §512(c)(B)(i)

　　[37]参见赵鹏：《超越平台责任——网络食品交易规制模式之反思》，载《华东政法大学学报》2017年第1期。

　　[38] See Batzel v Smith，333 F 3d 1018，1031(9th Cir 2003)； Carafano v Metrosplash com， Inc ，339 F 3d 1119，1124(9th Cir 2003)； Corbis Corp v Amazon com， Inc ，351 F Supp 2d 1090，1118(W， D， Wash 2004)

　　[39] See Fair Housing v Roommates com，489 F 3d 921(9th Cir 2007)

　　[40] Julia Black， Constitutionalizing Self-Regulation，59 The Modern Law Review 24，27(1996)

　　[41] J M Balkin， Free Speech and Hostile Environments，99 COLUM L REV 2295，2298(1998)

　　[42] Felix T Wu， Collateral Censorship and the Limits of Intermediary Immunity，87 Notre Dame L Rev 293，305(2013)

　　[43] See Seth F Kreimer， Censorship by Proxy: The First Amendment， Internet Intermediaries， and the Problem of the Weakest Link，155U PA L REV 11，28(2006)

　　[44] Mary LaFrance， Copyright Law (in a Nutshell)286(Thomson West Press 2008)转引自刘文杰：《网络服务提供者的安全保障义务》，载《中外法学》2012年第2期。

　　[45]例如，2016年12月5日， Facebook， Microsoft， Twitter， Youtube四家网络平台在联邦政府施压下宣布对暴力及恐怖言论进行联合规制的声明。参见Facebook， Microsoft， Twitter， Youtube: Partnering to Help Curb Spread of Online Terrorist Content https://newsroom fb com/news/2016/12/partnering-to-help-curb-spread-of-online-terrorist-content/。

　　[46] See The Decline and Fall of Section 230? http://www sociallyawareblog com/2016/12/15/the-decline-and-fall-of-section-230/

　　[47]参见赵鹏：《私人审查的界限——论网络交易平台对用户内容的行政责任》，载《清华法学》2016年第6期。