论公法性质的自然资源使用权

王克稳

【摘要】：自然资源使用权作为一个涵义极不明确的非法律概念，系理论上对各类开发利用自然资源权利的统称。在权利性质上，自然资源使用权有私法性质与公法性质之分，前者系权利人依私法取得的自然资源使用权，包括使用国家所有和集体所有自然资源的权利；后者系权利人依公法取得的自然资源使用权，在范围上以国有自然资源使用权为限。公法性质的自然资源使用权又有广义与狭义之分，广义上包括公法上一切使用国有自然资源的权利，而狭义上仅指权利人经特许许可所取得的使用国有自然资源的权利，这是一种具有物权性质或类似物权的权利，部分可适用或准用物权法予以保护。在市场经济条件下，自然资源开发利用的重点是自然资源特许使用权的设定和分配， 它是形成资源要素市场的基础， 是自然资源产权制度建设的核心。

【英文摘要】：The right to use natural resource as a non-legal concept with extremely ambiguous meanings is a collective term for all types of rights to exploit natural resources in theory. In terms of the nature of rights， the right to use natural resources could be divided into the nature in private law and the nature in public law. The former is the right to use natural resources obtained according to private law by private individuals， including the right to use state-owned and collectively owned natural resources； the latter is the right obtained according to public law by the right holder， limited to the use of state-owned natural resources. The right to use natural resources of the nature in public law could be defined broadly and narrowly. It includes all rights to use state-owned natural resources in public law in a broad sense， while it only refers to the rights of the right holders to use state-owned natural resources obtained through licensing in a narrow sense， which is a right like property right and may be partially protected by applying the property law. Under the market economy conditions， the focus of natural resources development and utilization is the establishment and distribution of natural resource licenses. It is the basis for the formation of a resource factor market and is the core of the construction of the natural resource property rights system.

【中文关键词】：自然资源使用权  公法上自然资源使用权  自然资源特许使用权

【英文关键词】：The Right to Use Natural Resources； The Right to Use Natural Resources in Public Law； The Licensed Right to Use Natural Resources

　　引言

　　在自然资源法律制度中，自然资源产权制度是最为重要的制度内容，而自然资源产权制度的核心和重点是自然资源的所有权制度和自然资源的使用权制度。我国的自然资源分属国家所有和集体所有，因此，自然资源所有权由国家所有权和集体所有权组成。传统观点认为，自然资源国家所有权与集体所有权都属于民法所有权的范畴，但近年来，越来越多的学者对自然资源国家所有权的民法所有权观念提出质疑，其中最具代表性的观点认为，自然资源国家所有权为宪法和行政法上的公权，本质上是国家的公权力，[1]应当以规范、约束国家公权力的基本规则作为构建自然资源国家所有权的制度基础。有学者甚至认为：“‘国家所有权’概念不符合民法上所有权基本原理的看法，大抵已经成为法学界的共识。”[2]与此关联，传统上国有自然资源使用权与集体所有自然资源使用权也都被纳入民法物权范围，但近来，理论上对自然资源使用权主要是对国有自然资源使用权的民法物权观念也提出了质疑。由于自然资源使用权的概念比较复杂，学界多以其中具有代表性的自然资源特许使用权为对象展开讨论，认为自然资源特许使用权派生于具有公法性质的自然资源国家所有权，是由公法设定并依特许许可的方式从国家取得的使用权，权利行使附随公法上的义务以及需承担公法责任，因此，这类资源使用权为具有公法性质的自然资源使用权。[3]实际上，就是将自然资源使用权全部作为民法物权对待的学者，也多承认部分自然资源使用权中的公权因素。譬如有学者就认为：“矿业权、水权和狩猎权等准物权的公权色彩强烈，每种准物权制度大多为行政法律制度、自然资源与环境保护法，还有若干刑罚规范。而欲理想地规制每种准物权问题，离开行政法律制度是不可想象的。”[4]理论上所以需要将具有公法性质的自然资源使用权从整个自然资源使用权中分离出来作为公法问题讨论，制度构建上所以由公法设定和规范，是因为这类自然资源使用权的设定、内容及其行使涉及生态与环境保护，关系全体民众的生存与发展，关乎国家安全与公共安全，与公共利益的关联度高，需要公法的约束和限制。由于受到公法的约束和限制，这类自然资源使用权中，有些使用权不具有或不完全具有民法物权的基本属性，无法纳入物权法的调整范围；有些使用权虽然具有类似民法物权的属性，但其权利的行使首先必须遵循公法规则，只有在不抵触公法规则的前提下方可适用或准用物权法的规定。因此，对于具有物权性质的资源使用权，是否适用以及如何适用物权法也难以一概而论。

　　一、公法性质自然资源使用权的识别

　　在理论和实践中，自然资源使用权是广泛使用、但其涵义并不明确、内涵与外延都很模糊的一个概念，它不是一个法律概念，而是各类开发利用自然资源权利的统称。理论上关于自然资源使用权的涵义，若按权利范围从大到小排列，大致有最广义、广义、狭义和最狭义之分。最广义上的自然资源使用权泛指一切使用自然资源的权利，即权利人对自然资源使用、收益的权利。[5]“它是对除了自然资源所有权之外存在的其他权利形态的一个总的称呼，是一个集合概念。”[6]在中国现行法上，包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、海域使用权、探矿权、采矿权、取水权、养殖权、捕捞权，以及以自然资源为物质载体的某些地役权，如两个海域使用权人以特定海域设定的地役权。[7]广义上的自然资源使用权是指自然人、法人或者其他民事主体依法或依合同或依行政许可而获得的获取某种特定资源的权利，限于海域使用权、探矿权、采矿权、取水权、养殖权和捕捞权，不含对资源性土地的使用权，即不包括土地承包经营权、建设用地使用权等权利。[8]狭义上的自然资源使用权是指权利人依行政许可获得的自然资源使用权，认为自然资源使用权是为了自然资源有效和可持续利用，使用权人在依法取得了自然资源主管部门的许可后，所拥有的对自然资源使用收益的权利。[9]最狭义的自然资源使用权是指权利人经过行政特别许可而开发、利用自然资源的权利。[10]以上定义，尽管对自然资源使用权涵义范围的理解不尽一致，但共同之点有二：第一，都没有对使用国有自然资源的权利与使用集体所有的自然资源的权利进行区分，或者说，都将两类使用权作为同一性质的权利对待；第二，都将自然资源使用权定性为民法上的物权，称之为自然资源用益物权，其中经行政特许取得的资源使用权称之为特许物权或准物权，[11]其他的资源使用权都被纳入用益物权的范围。然而，自然资源使用权特别是国有自然资源使用权都是私法上的物权吗？是否存在有别于私法的公法性质的自然资源使用权？

　　在存在公私法划分的大陆法系国家和地区，公法权利是不言而喻的，公、私权利通常以设定权利的法律的性质以及权利的取得方式为依据进行识别或划分。凡由私法设定或依私法方式取得的权利为私法性质的权利，而由公法设定、依公法方式取得的权利则为公法性质的权利，简称公法权利或公权。“行政法除了拘束行政权力的运作以达成行政目的外，同时也保障了人民的权益。前者可产生人民的公法义务，后者可产生所谓的‘公法权利’，这可简称为‘公权利’，是人民由公法获得的权利。正如私法的权利可以针对权利之相对人主张其权利一样，人民的公法权利正可以针对公权力主体，主张其权利。故在行政法之领域，人民由行政法获得公权利，便可要求公行政主体为某种作为、忍受或不作为。”[12]具体到自然资源使用权，理论上通常认为，凡由资源单行立法设定、依公法方式从国家直接取得的自然资源使用权都是具有公法性质的使用权，包括公地使用权、渔业权、矿业权、水权等等。以日本为例，理论上认为，诸如渔业法上设定的渔业权、矿业法上设定的矿业权、依公有水面填筑法而取得的许可填筑工事的权利、依北海道国有荒地处分法或桦大国有荒地特别处分令而承买或承租土地的权利、依国有林野法及国有林野部分林规则取得的国有林野部分林之造林的权利等，都是具有公权性质的权利。[13]而将法律上的权利区分为公法性质权利(公权)与私法性质权利(私权)的实践意义在于：首先，是权利行使规则的不同。私权的行使遵循当事人意思自治原则，通常不会附加公法上的特别义务，非有法律的明确规定，公权力不得介入，亦不受限制；而公权则附载着公法上的特别义务，权利行使受到主管行政机关的严格监管。譬如采矿权人在矿产资源的开采中应当采取措施将对矿区周边环境的污染降到最低限度，对于因采矿而破坏的土地、水域、环境负有修复的义务和责任，无法修复的，应依法承担生态补偿的义务和责任。其次，是识别争议性质和解决争议纠纷的需要。大陆法系国家和地区在民事诉讼之外都普遍设有专门解决行政争议的行政法院和行政诉讼制度，权利人因公权的授予、取消而与主管行政机关之间发生的争议客观上需要明确其性质，才能确定争议解决的路径。在域外，权利人因诸如矿业权、水权、渔业权、公地使用权等权利的授予、变更、取消、停止等而与主管行政机关之间发生的关系皆为公法关系，因此产生的争议皆为公法争议，都只能通过行政诉讼解决双方之间的争议，因权利受到侵害的，只能诉请国家赔偿。

　　如果以设定权利的法律性质以及权利的取得方式作为自然资源使用权法律性质的识别标准，那么，我国的海域使用权、探矿权、采矿权、取水权、无线电频率使用权、无居民海岛使用权、使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利等都是具有公法性质的权利。这些权利都是资源法设定的权利，而资源法为具有公法性质的法律；这些权利都是依公法取得的，使用权人与主管行政机关之间因权利的授予、变更、限制、延续、取消、停止引起的争议都是行政争议，都只能通过行政复议和行政诉讼解决双方之间的争议。因此，公法性质的自然资源使用权在我国也是客观存在的一类资源使用权。

　　二、公法性质自然资源使用权外延与内涵界定

　　若将公法性质的自然资源使用权界定为由公法设定并以公法方式从国家取得的自然资源使用权，那么，公法上的自然资源使用权在外延方面应排除以下三类资源使用权：

　　(一)公法性质自然资源使用权排除集体所有自然资源使用权

　　在我国，根据宪法、资源法的规定，我国的自然资源分属国家所有与集体所有，国家所有的自然资源包括国有土地，矿藏、水流、海域、无线电频谱资源，法律规定属于国家所有的野生动植物资源以及除法律规定为集体所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂之外的森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，集体所有的自然资源包括法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂以及除法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地之外的农村和城市郊区的土地。相应的资源使用包括对国有自然资源的使用和对集体所有的自然资源的使用，因此生成的自然资源使用权由国有自然资源使用权和集体所有自然资源使用权组成。但集体所有自然资源使用权与国有自然资源使用权有着极大的不同：在使用权的权利来源上，集体所有自然资源使用权源于自然资源集体所有权，是从集体所有权中分离出来的权利；在使用权的出让与受让主体上，集体所有的自然资源属于本集体成员集体所有，由乡(镇)、村或村内集体经济组织代表成员集体行使所有权、出让集体所有资源的使用权，而集体所有自然资源使用权的受让主体主要是本集体经济组织的成员，本集体经济组织的成员不愿意承包经营的部分集体所有自然资源，可以由集体经济组织以外的单位或者个人承包经营。但无论是集体经济组织与其成员之间的关系还是集体经济组织与其成员之外的其他单位、个人之间的关系，都是平等主体之间的关系；在使用权的取得方式上，依森林法、草原法、渔业法、农村土地承包经营法、物权法等法律的规定，权利人都是通过签订承包经营合同从集体经济组织取得集体所有资源使用权，使用权的内容、范围、期限、处分等由承包经营合同约定，这是一种完全依私法方式取得的使用权；在使用权的内容上，集体所有自然资源都是用于农(林、牧、渔)业的生产经营活动，权利人根据承包经营合同的约定对其承包经营范围内的耕地、林地、草地、滩涂、水塘(沟)等行使占有、使用和收益的权利，有权用集体所有的自然资源从事种植业、养殖业、畜牧业、林业等农业生产；在使用权的权利属性上，集体所有资源使用权不是一类独立的权利类型，物权法将其全部纳入土地承包经营权的范围。因此，在权利归属上，集体所有自然资源使用权为土地承包经营权的一部分；在争议纠纷的性质与解决路径上，权利人与集体经济组织之间因承包经营权的设立、变更、取消等引起的纠纷都属于普通的民事争议，都是通过民事救济解决双方之间的争议纠纷。概言之，集体所有自然资源使用权属于私法性质的用益物权，为土地承包经营权的一部分，其不属于公法性质自然资源使用权的范围，公法性质的自然资源使用权排除集体所有自然资源使用权。在排除了集体所有自然资源使用权后，公法性质的自然资源使用权在范围上限于国有自然资源使用权。

　　(二)公法性质自然资源使用权排除国有土地使用权

　　在资源属性上，毫无疑问，土地不仅属于自然资源，而且是一切自然资源的基础，绝大多数的自然资源都是赋存于土地之上的。但在法律上，土地是否属于自然资源却存有不同认识。有的认为，法律上的自然资源仅指土地之外的矿产资源、水资源、森林资源、野生动植物等自然资源，[14]理由是，土地使用权属于用益物权，而其他自然资源使用权是准用益物权。也有学者认为，割裂土地与自然资源的联系是违背自然规律的，法律上的自然资源不仅指土地之外的自然资源，也应包括土地资源，自然资源使用权包括土地使用权。[15]在权利设定上，我国对土地和土地外自然资源采取了分别立法、分别设定权利的模式。《宪法》将土地权属及其相关制度规定在第10条，将土地外自然资源权属及其相关制度规定在第9条；在单行立法上，物权法上的用益物权都是以土地使用权(包括国有和集体所有土地的使用权)为内容设定的，国有土地使用权构成用益物权的重要内容，为完全意义上的私法物权。除地役权外，为物权法所规定的国有土地使用权主要是两类：一类是国有土地承包经营权。国有土地在用途上有农业用地和建设用地之分。农业用地是指用于农(林、牧、渔)业生产经营活动的耕地、林地、草地以及其他用于农业生产的土地，这类国有土地一般由国家确认给集体经济组织使用，集体经济组织再以承包经营合同的方式将国有土地使用权分别出让给集体经济组织的成员或成员之外的其他单位、个人。根据物权法的规定，权利人从集体经济组织取得的国有土地使用权也属于土地承包经营权的范围，适用物权法予以保护。二是建设用地使用权。国有建设用地是指用于建造建筑物、构筑物及其附属设施的土地，包括工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地等和国防、能源、交通、教育、科技、文化、体育、环境、市政公用等公益性用地，权利人依法享有的开发建设国有土地的权利为建设用地使用权。在物权法上，国有建设用地使用权是一类独立的用益物权。

　　与国有土地使用权不同，土地外自然资源使用权是由海域使用管理法、矿产资源法、水法、渔业法等资源法设定的。物权法虽然也对土地之外部分自然资源使用权作了罗列规定，但物权法规定这些自然资源使用权的目的既不是设定新的物权，也不是为了完善这些权利，而是为了明确它们的物权性质，明确这些权利可以适用物权法予以保护。立法上所以对国有土地使用权与土地外自然资源使用权采分别设定的立法模式， 主要是因为土地外自然资源使用权有着明显不同于土地使用权的法律特征：首先，在使用权出让方式上，国有土地使用权一般以合同的方式出让，国有土地使用权出让合同是设立国有土地使用权的法定方式，而土地外自然资源使用权一般以行政许可方式出让，海域使用许可、探矿许可、采矿许可、取水许可、养殖许可、捕捞许可等是设立土地外自然资源使用权的法定方式。其次，在权利属性上，私法上的用益物权是一种支配权，即直接支配物的权利，权利人通过支配和反复使用标的物而收益，因此，能够创设为用益物权的标的物主要是那些具有固定性、永久性、非消耗性的物，因为只有具有这些特点的物才能在其上设定比较长期和稳定的使用权，这也是为什么用益物权基本上都是以土地为标的物的原因。相反，不少土地外自然资源具有可消耗性、流动性、不确定性等特点，不具备私法上用益物权的基本特征，无法创设为私法上的用益物权。对于矿产资源、地下水资源等消耗性自然资源，由于权利的行使直接导致了物的消耗，无法在这类物上设定长期和稳定的使用权，因而，在这类物上无法设定用益物权，有学者为此将这类资源使用权称之为消益物权。“采矿权人取得采矿权后，是把矿藏变成矿产品，然后出售，其收益归采矿权人。采矿权行使的结果是特定矿产因开采而减少直至灭失。采矿权期满后，剩下的是一堆废矿井。所以，这种权利不好叫用益物权，实际上是‘消益物权’。采矿权是一种包括采矿和取得矿产品所有权的特种物权，而不是用益物权，它不宜写入物权法的用益物权部分。取水权也是这样，权利行使的结果是把水拿掉了，消耗掉了”。[16]对于水流、海域等流动性的自然资源，虽可以反复使用，但权利人无法通过直接占有或者支配去行使这些自然资源的使用权；对于探矿权等权利客体不确定的权利，其权利行使的结果是发现可以作为另一权利客体的自然资源，但就探矿权本身来说，其权利客体是不确定的，这种使用权是在一种不确定的客体上设定的权利，探矿权的实质是一种发现权，与物权法上的支配权更是相去甚远。

　　土地外自然资源使用权异于土地使用权的法律特征使得物权法无法直接将它们设定为物权，无论在域外还是我国，土地外自然资源使用权都是由资源单行立法设定的。因此，在法律上，土地使用权与土地外自然资源使用权已完全分离开来。鉴于国有土地使用权已作为私法上用益物权的主要内容规定到物权法之中，不再具有公法属性，故公法性质的自然资源使用权排除国有土地使用权。

　　(三)公法性质自然资源使用权排除权利人以私法方式取得的国有自然资源使用权

　　若以使用权的来源和取得方式为标准，可以将国有自然资源使用权划分为两大类：一是以公法方式从国家取得的使用权，权利人根据海域使用管理法的规定经审批和许可取得的海域使用权，根据水法的规定经许可取得的取水权，根据矿产资源法的规定经许可取得的探矿权、采矿权，根据无线电管理法规的规定经许可取得的无线电频率使用权，这些自然资源使用权都是以公法上的许可方式取得的使用权。二是以私法方式取得的使用权。以私法方式取得的使用权是指对于国家所有、依法确定给集体经济组织使用的国有自然资源，权利人通过承包经营合同从集体经济组织取得的国有自然资源使用权。权利人通过承包经营合同从集体经济组织取得的林权、[17]草原使用权、[18]海域使用权、[19]使用水域从事养殖、捕捞的权利，[20]这些国有自然资源使用权都是以私法上的合同方式取得的自然资源使用权。与以公法方式取得的自然资源使用权相比，私法方式取得的自然资源使用权有这样几个法律特征：第一，在资源用途上，以私法方式取得的国有自然资源主要用于农业生产。第二，使用权取得的前提条件是，这些国有自然资源已依法确定给集体经济组织使用，使用权的主体为集体经济组织。譬如依法确定给集体经济组织使用的林地、草地、海域、滩涂、水域等等。第三，在权利取得方面，权利人都是通过签订承包经营合同从集体经济组织取得部分资源使用权，使用权的内容、范围和期限由承包经营合同约定，这是一种以私法方式取得的国有自然资源使用权。第四，在权利主体方面，使用权主体一般应具有集体经济组织成员资格，有的立法明确规定只能由本集体经济组织的成员承包经营。第五，在权利的处分方面，权利人可以依法转让、处分承包经营权，包括以承包经营权作价入股或者作为合资、合作经营农业的出资、合作条件。第六，在权利属性方面，权利人以私法方式取得的国有自然资源使用权在法律上非一类独立的物权，在物权法上，这类资源使用权被土地承包经营权所吸收，成为土地承包经营权的一部分。[21]

　　因以私法方式取得的国有自然资源使用权，其权利内容主要是农业生产经营，故法律上将以私法方式取得的国有自然资源使用权作为土地承包经营权的一部分纳入民法用益物权中规定具有合理性和正当性。首先，某一领域的国有自然资源是否适合农(林、牧、渔)业生产经营，其使用权是否应当确定给农村集体经济组织， 已由行政机关在与集体经济组织之间形成的公法关系中进行了审慎的判断、规划和许可，在资源使用权已确定给集体经济组织后，该组织与其成员之间的承包经营关系应当完全由私法调整和规范，公权力不应当再介入其间；其次，将权利人取得的资源使用权明确为用益物权有利于稳定农村林地、草地、海域、滩涂、水域等自然资源承包经营关系，防止集体经济组织随意调整、变更、收回其成员的承包经营权，侵害其成员的合法权益。根据物权法规定，承包期内发包人不得调整承包地(物权法第130条)，承包期内发包人不得收回承包地(物权法第131条)。[22]再次，将权利人取得的资源使用权明确为用益物权有利于约束公权力的行使，保障农(林、牧、渔)民的合法权益。在法律上明确资源使用权为用益物权的情形下，国家如果因为公共利益的需要收回承包经营的自然资源的，权利人有权依法获得相应的补偿。

　　以私法方式取得的自然资源使用权在域外也普遍存在。譬如日本、韩国等国家的矿业法除设定有公法性质的矿业权外，[23]都设有租矿权。租矿权是依合同从矿业权人获得的权利，租矿权人与矿业权人之间的关系是平等的民事关系，租矿权是一种私法上的使用权。[24]再如日本渔业法及我国台湾地区“渔业法”上除了具有公法性质的渔业权外，[25]都有关于入渔权的规定，[26]入渔权是在属于他人共同渔业权的渔场或特定区划渔业权的渔场，经营其渔业权范围内所有或部分渔业的权利。对于渔会的会员或渔业生产合作社的社员，入渔权通过接受入渔规章的方式取得，对于非渔会会员或非渔业生产合作社社员，通过与渔会或渔业生产合作社订立契约的方式取得。入渔权是一种从渔业权(本权)中派生出来的权利，是一种私法上的权利。

　　由于以私法方式取得的国有自然资源使用权已为物权法设定为民法上的用益物权，成为土地承包经营权的组成部分，因此，它们也不属于公法性质自然资源使用权的范围。

　　在内涵上，公法性质的自然资源使用权有广义与狭义之分。

　　由自然资源的多元价值所决定，自然资源的用途是多重的，其中有些使用是不受限制的，有些使用则受到法律上的限制。在公法上，若以自然资源的使用是否受到法律限制为标准，可以将自然资源的使用分为不受限制的自由使用和有限制的许可使用。

　　自由使用是指在不妨碍他人使用的情形下，任何人无需许可就可以以符合自然资源本来使用目的的方式对自然资源加以使用，自由使用包括共同使用和生活使用。共同使用是指社会公众非排他的自由使用，譬如利用公共水道航行，在沙堆上散步、休闲。可以供共同使用的自然资源通常都是那些按其性质可以供公共使用的自然资源即所谓的自然公物，譬如公共水面、沙滩、海滨浴场等。生活使用是指因家庭生活需要而对资源的使用。中外立法上普遍确认因家庭生活需要对资源的使用为可免于国家许可或同意的自由使用。譬如日本矿业法第7条规定，尚未开采的矿物，非依矿业权不得开采。但是，下面所列举的各类情况，不在此限。(一)非营利性的、仅供家庭自用而开采的可燃性天然气。(二)非营利性的、仅供家庭自用而开采的那些尚未成为矿业权的标的物的石灰石、***石或耐火粘土。我国台湾“水利法”规定生活用水为免为水权登记的使用。根据该法第42条规定，下列用水免为水权登记：(一)家用及牲畜饮料。(二)在私有土地内挖塘。(三)在私有土地内凿井汲水，其出水量每分钟在一百公升以下者。(四)用人力、兽力或其他简易方法引水。我国《水法》第48条亦规定，家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水无需申请取水许可。自由使用的特点是，当事人使用自然资源的权利为资源法直接确认、资源使用无需再经由资源行政主管部门的许可或同意。

　　许可使用是指当事人经由行政许可获得的对国有自然资源的使用。在许可使用中，根据许可证是否为有偿取得，资源使用可分为有偿使用与无偿使用；根据使用是否具有持续性，资源使用可分为持续使用与临时使用。譬如根据《海域使用管理法》第2条第3款和第52条规定，持续性用海与临时性用海的界分是三个月，即三个以上的用海为持续用海，不足三个月的用海为临时用海；根据使用是否具有排他性，资源使用可分为排他性使用与非排他性使用。养殖用海是排他性用海，而非固定区域的渔业捕捞则是非排他性用海；根据使用权的客体是否特定，资源使用可分为客体特定的资源使用和客体不特定的资源使用，使用特定水域、滩涂从事养殖活动是客体特定的使用，而在不特定区域的渔业捕捞是水域(海域)的不特定使用；根据许可证项下的权利能否转让，资源使用可分为使用权可转让的使用和使用权不得转让的使用。当许可使用的内容具有无偿性、临时性、或非排他性、或客体的不特定性、或权利的不可转让性时，当事人依这类许可所取得的资源使用权没有明确的财产权属性，行政法上将没有明确赋权性质的行政许可称为解禁性许可或普通行政许可，这类许可的法律效果是解除法律上对资源使用的禁止，允许当事人按许可证规定的条件使用自然资源，但许可证项下的权利不得转让和交易，许可机关可依法变更或撤回这类许可。《海域使用管理法》第52条规定的临时海域使用证，《野生动物保护法》第21条规定的猎捕证、第22条规定的狩猎证，《森林法》第32条规定的采伐许可证等都属于普通的资源使用许可。当许可使用的内容具有有偿性、持续性、排他性、客体的特定性、权利的可转让性等属性时，通常认为，这类行政许可具有赋予当事人财产权利的性质，行政法上将这类行政许可称之为赋权性许可或行政特许，[27]将权利人依行政特许所取得的自然资源使用权称之为自然资源特许使用权， [28]民法学界则将这类自然资源特许使用权称之为特许物权[29]或准物权，[30]也有学者称之为具有物权性质或类似物权的权利。[31]

　　因此，广义上公法性质的自然资源使用权包括一切依公法使用国有自然资源的权利，无论是基于自由使用还是许可使用，也不论是基于一般的许可使用还是特许使用，而狭义上公法性质的自然资源使用权仅是指自然资源特许使用权，即权利人基于行政特许所取得的自然资源使用权。

　　三、公法性质自然资源使用权的法律适用与保护

　　公法性质的自然资源使用权是由公法设定的资源使用权，适用公法自不待言，但在公法规制特别是权利保护规则缺失的情形下，这些公法性质的权利能否适用私法物权法予以保护？这是公法性质自然资源权在法律适用与法律保护方面需要明晰的基本问题。

　　总体上说，公法性质的自然资源使用权能否适用物权法予以保护是由各该权利的权利属性所决定的，或者说，取决于各该权利是否具有类似民法物权的法律属性。

　　自然资源的经济价值和财产属性不容置疑，但这并不意味着所有使用自然资源的权利都必然具有物权性质。公法上的权利是否具有物权性质，是由构成权利的若干属性所决定的。这些属性包括：1有偿性。一般而言，凡以有偿方式特别是以公开竞价方式取得的资源使用权其财产权价值较高，而以无偿方式取得的资源使用权其财产权价值较低。2排他性。物权属于排他性财产权，是否具有排他性是一项权利能否成为物权的重要标志。物权法上的排他性是指“在对外关系上可排除他人意思或者行为的介入，即物权人享有排斥他人干涉的权利”。[32]资源使用权的排他性越强，其物权属性越明显，反之，排他性越弱的资源使用权，物权的品质也就越差，没有排他性的资源使用权，一般都不具有物权属性。3稳定性。一般地，凡具有较强稳定性的资源使用权，其财产权属性较强，而稳定性差的资源使用权，其财产权属性较弱。4可转让性。通常，凡可以自由转让、自由处分的资源使用权，其财产权价值明显，凡转让、处分受到限制的资源使用权，其财产权价值较小，不能转让、处分的资源使用权，基本上没有财产权价值。在公法上，虽然从非物权性权利到物权性权利是一个从量变到质变的过程，物权性权利与其他权利之间并没有绝对清晰的界限。但可以肯定的是，凡没有排他性的，或者不具有稳定性、他人特别是资源主管行政机关可以随时收回的以及不具有可转让性的权利，通常都不具有物权属性。因此，在自然资源使用权中，凡是没有排他性和可转让性的共同使用、生活使用，许可使用中的临时使用、非排他使用、许可证项下的权利不得转让的使用或行政机关可以随时取消的资源使用都是不具有物权性质的使用。在公法性质的资源使用权中，具有物权性质的使用权是自然资源特许使用权。自然资源特许使用权的物权性质，是由其下列权利属性决定的：1权利取得的有偿性。随着资源有偿使用制度的建立和完善，自然资源特许使用权基本上都是以有偿方式取得的，不少资源使用权还是以公开竞价的方式取得的。2排他性。在资源法上，特许使用都有一定程度的排他性，不允许有两个及以上内容相同的使用权同时并存于同一区域的同一资源上，因此，特许使用权都是具有一定排他性的使用权。3稳定性。特许使用权都是具有稳定性的使用权，且使用权的期限相对较长。譬如海域使用权依其用途不同，其权利期限从15年到50年不等；采矿权依矿山建设规模不同，从10年到30年不等；取水权一般为5到10年。4权利的转让性。尽管资源法多制定于上世纪80-90年代，受计划经济体制的影响，对特许使用权可转让性的规定非常不完善，但总体上特许使用权的可转让性仍为立法所肯定。而制定于2001年的海域使用管理法第27条则明确规定，海域使用权可以依法转让和继承。当行政机关将具有上述权利属性的使用权以特许方式出让时，权利人即取得了一项具有物权性质或类似物权的权利。

　　在资源法上，除自由使用外，有时一项依行政许可取得的资源使用权是否属于特许使用权理论上会有争议，对此，可依立法的表述进行判断。凡是具有物权性质的资源使用权立法都表述为“**权”，譬如海域使用权、探矿权、采矿权、取水权等，立法并会同时规定“**权人依法取得的**权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”；凡立法者认为不具有物权性质的许可使用或认为不应赋予申请人物权性权利的许可，立法上通常都使用“**证”，譬如临时海域使用证，猎捕证、狩猎证、采伐许可证等等。立法表述上的差异和区别可以作为法律上区分物权性资源使用权与非物权性资源使用权的形式标准。

　　正因为自然资源特许使用权具有民法物权的某些相同相似的法律属性，因而，在不违反公法规则的前提下，可以适用民法物权法予以保护，亦如行政合同在不违反行政法规则的情形下可以适用民法合同法规则一样。需要说明的是，具有物权性质并不等于其就是真正意义上的物权，能否适用物权法还取决于其与民法不动产物权相近似的程度以及适用物权法是否存在法律上的障碍。在具有物权性质的自然资源特许使用权中，由于取得方式、权利内容、权利稳定性、权利排他性、权利期限、权利可转让性、权利附随的公法义务等方面的差异，不同使用权的物权属性以及与民法物权的近似程度是存在差异的。有些权利的物权属性较强，而有些权利的物权属性较弱；有些权利比较类似甚至接近物权，譬如海域使用权，有些权利与真正的物权相去甚远，譬如探矿权；有些权利与用益物权近似，譬如养殖权，有些权利则不符合用益物权的特征，譬如采矿权、取水权。正因为如此，在域外，民法上对自然资源特许使用权一般不作规定，是否适用物权法多由各资源单行立法规定。在日本、韩国及我国台湾地区资源法上，可以适用民法不动产物权规定的资源使用权主要是矿业权、渔业权。如我国台湾地区“矿业法”第11条规定，矿业权视为物权，除本法有特别规定外，准用不动产诸法律之规定。“渔业法”第20条规定，渔业权视为物权，除本法规定者外，准用民法关于不动产物权之规定。而被大陆学者和立法同样视为准物权的取水权在台湾“水利法”上虽然也属于特许使用权，但没有被视为物权，因而不适用民法不动产物权的规定，原因在于取水权不具备民法不动产物权所必须具有的排他属性。所谓视为物权，意即这类资源使用权并非真正意义上的民法物权，只是因为它们在权利属性方面与民法物权的近似程度较高，因此，立法上将其作为物权看待。而所谓准用民法不动产物权的规定，意指对于自然资源特许使用权与民法不动产物权相同或相似的问题，在资源法没有明确规定的情形下可以援引民法不动产物权的基本原则或基本规则处理。

　　在我国，资源法没有明确哪些自然资源特许使用权可适用物权法予以保护，因此，物权法立法时直接将那些资源法设定的、立法者认为可以适用物权法的自然资源使用权规定到物权法之中。根据物权法第122条和第123条规定，海域使用管理法设定的海域使用权，矿产资源法设定的探矿权、采矿权，水法设定的取水权以及渔业法设定的使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利为可适用物权法予以保护的权利。但这些自然资源特许使用权仅是自然资源特许使用权的一部分，还有其他一些理论上也视为准物权的资源使用权诸如(野生动物)驯养权、狩猎权、(林木)采伐权、(野生植物)采集权、排污权以及无线电频率使用权、无居民海岛使用权、岸线使用权等，物权法则未作规定。对于物权法未明确规定的自然资源特许使用权，哪些特许使用权可以适用物权法还需要通过物权法的立法解释或资源法的修订予以明确。此外，因这些权利毕竟有别于真正的不动产物权，因此，物权法的适用是有条件适用而非完全或绝对适用。“比如，他人在该渔业权所利用的特定水域进行同样内容的渔业行为时，或者他人在该水域从事其他活动影响渔业权人生产经营的，渔业权人有权请求排除妨害。但渔业权人不能阻止他人对同一水面的合理利用。比如他人在该水面航船，只要不影响渔业权人的生产经营，就不作为侵害渔业权。由于渔业权本身并非是对物本身的权利，因此，不适用物权法中的返还原物请求权。”[33]特许使用之外的其他资源使用，虽然广义上也称之为使用权，但这些使用权并不包含物权属性，有些使用权甚至难言是法律上的权利，即使构成法律上的权利或值得保护的利益，通常也仅适用公法规则，私法不适用于这些权利的保护。关于自由使用，传统观点认为当事人基于自由使用所获得的仅是一反射利益，当事人对基于自由使用所取得的利益不享有法律上的保护请求权，但现在较有说服力的观点是将自由使用区别为依赖利用与事实利用，当使用人与该资源的使用形成依赖关系时，这种利用被称之为依赖利用，从人权保障的角度看，这种依赖利用可称为“利用权”或“法律上值得保护的利益”，使用人对该利用享有法律上请求保护的权利，对于一般没有依赖关系的利用，仅为一种事实利用，当事人对该种利用不享有法律上的请求权。[34]至于特许之外的其他许可使用的权利性质，理论上同样分歧较大。传统理论认为，使用人依一般许可所取得的使用仅是一种反射利益，并非赋予使用人以权利以使其得以对抗行政机关或对第三人主张侵权行为，由于反射利益说对于使用人来说不能提供救济之道，不利于稳定社会秩序，故近来域外有学者主张当事人依一般许可所获得的使用不仅仅是一种反射利益而是一种法律上值得保护的利益，[35]或为公法性质的权利，可适用公法规则予以保护。仍以我国台湾地区“渔业法”规定的渔业权为例，在台湾地区“渔业法”上，广义的渔业权除了定置渔业权、区划渔业权及专用渔业权外，还包括特定渔业权及娱乐渔业权，但为渔业法明确设定为渔业权且视为物权的仅限于定置渔业权、区划渔业权及专用渔业权，而特定渔业权及娱乐渔业权则未被立法视作物权，故特定渔业权及娱乐渔业权仅仅是公法性质的权利，只能适用渔业法等公法规则予以保护。[36]我国《行政许可法》承认当事人依一般许可所获得的利益为信赖利益，并在第8条和第69条之中规定了信赖利益的保护。这表明，当事人依一般许可使用所获得的权利或享有的利益为法律上值得保护的权利或利益，但只能适用《行政许可法》等公法规则予以保护。

　　(责任编辑：王万华)

【注释】

[1]巩固：《自然资源国家所有权公权说》，载《法学研究》2013年第4期。

　　[2]谢海定：《国家所有的法律表达及其解释》，载《中国法学》2016年第2期。

　　[3]王克稳：《行政许可中特许权的物权属性与制度构建研究》，法律出版社2015年版，第204-210页。

　　[4]崔建远：《准物权研究》，法律出版社2003年版，第14页。

　　[5]黄萍：《自然资源使用权制度研究》，上海社会科学院出版社2013年版，第11页。

　　[6]谭柏平：《自然资源物权质疑》，载《首都师范大学学报》(社会科学版)2009年第3期。

　　[7]崔建远主编：《自然资源物权法律制度研究》，法律出版社2012年版，第1页。

　　[8]参见李显冬：《论我国物权法上的准用益物权》，载《河南省政法管理干部学院学报》2007年第5期。

　　[9]肖卫：《自然资源使用权若干问题探讨》，载《学术界》2006年第4期。

　　[10]梅夏英：《特许物权的性质与立法模式的选择》，载《人大法律评论》2001年第2辑。

　　[11]参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编著：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第37页、第66--67页。

　　[12]陈新民：《行政法学总论》(修订8版)，法律出版社2005年版，第123页。

　　[13][日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第159-164页。

　　[14]杨立新：《民法物权制度研究》，法律出版社2008年版，第28-29页。

　　[15]黄萍：《自然资源使用权制度研究》，上海社会科学院出版社2013年版，第31-33页。

　　[16]陈丽平：《规定海域物权制度意义重大——访中国社会科学院法学所研究员王家福》，法制网， cn/misc/2006-06/22/content_340064.htm (最后访问时间：2017年12月21日)。

　　[17]《森林法》第26条第5款规定，国家所有和集体所有的宜林荒山荒地可以由集体或者个人承包造林。

　　[18]《草原法》第13条规定，集体所有的草原或者依法确定给集体经济组织使用的国家所有的草原，可以由本集体经济组织内的家庭或者联户承包经营。

　　[19]《海域使用管理法》第22条规定，本法施行前，已经由农村集体经济组织或者村民委员会经营、管理的养殖用海，符合海洋功能区划的，经当地县级人民政府核准，可以将海域使用权确定给该农村集体经济组织或者村民委员会，由本集体经济组织的成员承包，用于养殖生产。

　　[20]《渔业法》第11条规定，集体所有的或者全民所有由农业集体经济组织使用的水域、滩涂，可以由个人或者集体承包，从事养殖生产。

　　[21]《物权法》第124条第2款规定，农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。第125条规定，土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。第125条规定，土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。第126条规定，耕地的承包期为30年。草地的承包期为30年至50年。林地的承包期为30年至70年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。前款规定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。

　　[22]资源法上也有类似规定。譬如《草原法》第13条第2款规定，在草原承包经营期内，不得对承包经营者使用的草原进行调整；个别确需适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村(牧)民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村(牧)民代表的同意，并报乡(镇)人民政府和县级人民政府草原行政主管部门批准。

　　[23]日本《矿业法》第5条规定，本法律的所谓之“矿业权”，系指在业经登记注册的特定土地区域(以下简称“矿区”)内，采掘及获得业经登记注册的矿物及该矿床中伴生的其他矿物的权利。韩国《矿业法》第5条规定，本法所指的“矿业权”，指的是在注册的一定区域(下称‘矿区’)探掘和获得注册的矿物和储存在同一矿床的其他矿物的权利。日本、韩国矿业法上的矿业权都是经许可取得的具有公法性质的权利。

　　[24]日本《矿业法》第6条规定：“本法律所谓之‘租矿权’，系指依据某法律行为而取得的，在他人的矿区内采掘及获得那些成为矿业权的标的物的矿物的权利。”韩国《矿业法》第5条规定：“本法指的租矿权是指依设定行为在他人矿区采掘和取得作为矿业权目的矿物的权利。”

　　[25]根据日本《渔业法》第6条规定：当事人经许可取得的具有公法性质的渔业权包括定置渔业权、区划渔业权及共同渔业权。受日本渔业法的影响，我国台湾地区“渔业法”也将当事人从事渔业活动的权利分为渔业权和入渔权两大类，渔业权也分为定置渔业权、区划渔业权和专用渔业权三种，它们依主管机关的核准取得，均系在特定水域经营采捕或养殖水产动植物之权(台湾“渔业法”第15条、第20条、第28条)。

　　[26]根据日本《渔业法》第7条规定，日本《渔业法》上的入渔权是指根据设定行为，在他人的共同渔业权或立竿养殖业、藻类养殖业、真珠母贝养殖业、网箱养殖业、牡蛎养殖业或第三种区划渔业的贝类养殖业为主的区划渔业权所属的渔场内，经营该渔业权渔业的全部或部分的权利。根据台湾“渔业法”第16条规定，台湾“渔业法”上的入渔权系指在专用渔业权的范围内经营渔业之权利。

　　[27]在行政许可法立法中，2002年7月15日国务院常务会议讨论通过的《中华人民共和国行政许可法(草案)》使用了特许，并明确特许的涵义为行政机关代表国家向被许可人授予某种权利的许可，主要适用于有限自然资源的开发利用、有限公共资源的配置、直接关系公共利益的垄断性企业的市场准入等有限资源的配置。特许由此作为公法上的一种资源配置手段和有别于普通许可的赋权性许可沿用至今。参见杨景宇：《关于的说明》；陈端洪：《行政许可与个人自由》，载《法学研究》2004年第5期；周汉华：《行政许可法：观念创新与实践挑战》，载《法学研究》2005年第2期；陈曦：《行政特许与资源配置》，载《湖北行政学院学报》2006年第6期；应松年、杨解君主编：《行政许可法的理论与制度解读》，北京大学出版社2004年版，第122页；王智斌：《行政特许的私法分析》，北京大学出版社2008年版，第25-28页。

　　[28]王克稳：《行政许可中物许权的物权属性与制度构建研究》，法律出版社2015年版，第81页。

　　[29]参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编著：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第36-37页、第91页、第151页。

　　[30]崔建远：《准物权研究》，法律出版社2003年版，第20-28页。

　　[31]黄异：《物权化的渔业权制度》，载《法令月刊》第53卷第9期。

　　[32]江平主编：《中国物权法教程》，知识产权出版社2007年版，第64页。

　　[33]全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编著：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第591页。

　　[34]参见肖泽晟：《公物法研究》，法律出版社2009年版，第177页。

　　[35]参见李惠宗：《公物利用之类型及其法律性质之探讨》，载《经社法制论丛》2008年第4期。

　　[36]参见黄异：《物权化的渔业权制度》，载《法令月刊》2002年第9期。