迈向新规制：助推的兴起与行政法面临的双重挑战

张力

【摘要】：随着政府和市场力量事实上的同时强化，经历命令—控制模式向激励模式转变的规制理论再次遇到市场失灵和规制失灵的难题。激励模式与去规制理念紧密相连，它以“理性经济人”为预设，尝试用经济动机指引规制对象的行为选择，从而实现规制目标。但是，由于该预设本身的缺陷，以行为科学为基础的助推机制应运而生。基于无强制而强干预的特质和独特的运作机理，助推机制与此前模式下的规制手段迥然有别，其有效性也不依赖于传统的行政效力，而是依赖于一个双层结构。据此，助推的兴起预示着新规制模式的到来，同时也给行政法的理论发展带来了双重挑战。

【英文摘要】：With the fact that the government and market forces have actually strengthened at the same time， the regulatory theory that the order-control model has been changed into an incentive model has encountered the problems of market failure and regulatory failure again. The incentive model is closely linked to the concept of deregulation. It presupposes the “reasonable economic man” and tries to use economic motives to guide the behavior choices of regulated targets so as to achieve regulatory goals. However， due to the defects of the presumption itself， a promoting mechanism based on behavioral science emerged. Based on the characteristics of unforced and strong intervention and the unique operating mechanism， the promoting mechanism is quite different from the previous regulatory approach. Its effectiveness does not depend on traditional administrative effectiveness， but depends on a two-tier structure. Accordingly， the rise of promoting indicates the arrival of the new regulatory model， and it also brings double challenges to the theoretical development of administrative law.

【中文关键词】：规制理论  命令—控制模式  激励模式  助推  新规制

【英文关键词】：Regulatory Theory； Order-Control Model； Incentive Model； Promoting； New Regulation

　　一、问题的提出

　　(一)激励模式的局限

　　规制理论是一个跨学科的问题，它发端于经济学，以政府和市场的二元区分为标准前提，探讨政府对市场的介入机制。由于政府和市场的二元区分本身在理论上具有拟制性，在不同阶段的实践中又存在程度之别，因此，要对规制现象进行追根溯源是一件极为困难的事情。以美国为例，现有许多文献会将1887年州际商业委员会的成立作为规制形成的一个标志，但若以政府对市场的介入为规制的观察对象，我们可以在此之前找到不少成熟的规制现象，如针对蒸汽船运营安全的联邦检查员监督委员会的制度实践作为佐证。[1]英国学者安东尼奥格斯也曾指出，现代规制法律的起源要远早于19世纪，英国的规制实践可以上溯到源于15世纪的都铎和斯图亚特王朝时期，彼时已经以王朝的共同利益为名对产业和贸易施加了严密的法律控制。[2]

　　规制现象源头的难以考据性并不影响其理论形成和扩展，如今，伴随着市场和政府力量的双重强化，规制理论已经从经济学领域发展到政治学、行政学乃至法学领域。在法学，尤其是行政法学领域，规制理论正在迅速侵蚀传统行政法学以行政诉讼和简单的行政程序为中心的研究方法，迫使其开始关注行政活动的实质内容，关注对此类实质内容的评价方法。因此，如果说规制理论侵蚀之前的行政法学发展轴心是行政活动的“型式化”，[3]那么，身处规制理论冲击下的行政法学更像是以“去型式化”为发展轴心，主张将研究目光重新投向多样化的行政活动本身。其中，政府对市场主体活动的干预显然是最值得关注的焦点之一。

　　作为对政府介入市场机制的一种描述方式，规制理论包含对多种规制手段的界定和评价。研究者通常把前期产生并延续至今的手段统称为命令—控制模式，而把强制色彩较弱、成形于20世纪70年代的一系列措施放到激励模式的框架中。就命令—控制模式而论，不同学者的描述略有不同，美国学者肯尼斯沃伦认为包括四种常用的方法，即许可证、比例设定和价格控制、确立并实施公共利益标准、行政处罚。[4]现任美国联邦最高法院大法官、行政法专家史蒂芬布雷耶则认为包括服务成本费率制定、价格规制、基于公共利益标准的配置、标准制定、基于历史的配置与个别审查。[5]这些规制手段的共同特征是强制色彩浓厚，政府要求规制对象服从自己的意愿，或是其权利状态受到自己所设置的规制体系约束，若逾越便将遭到不利后果。

　　随着政府规制活动的日趋活跃，人们对其正当化基础即“市场失灵”的担忧逐渐转变为对“规制失灵”的忧虑，由此引发“去规制(deregulation)”的浪潮。该浪潮从其生发至今已近半个世纪，如今回顾，“去规制”的理念核心并非放弃政府规制，而是反思命令—控制模式的不足。换言之，“去规制”消解的并非政府规制本身，而是传统规制手段。当传统规制手段不足以应对新的问题，甚至引发“规制失灵”时，激励模式便应运而生。

　　在规制研究领域，研究者们对激励模式已多有论述。根据其中一个较为全面的观点，激励模式是“支持灵活、市场导向的、以激励为基础的和权力下放的规制策略。”该策略关注目标而非手段，侧重绩效标准，其规制手段包括信息披露、特定税费、权利交易等。[6]一般认为，与命令—控制模式相比，该模式能够取得更为全面的规制效果，而且对规制对象的影响较小，尤其是在环境保护、职业安全保障等领域，激励模式既可以较好地保护市场主体的创造活力，还可以通过排污权交易等经济手段的调节实现规制目标，同时还能够最大幅度地降低执法成本。

　　基于其灵活性和非强制的特征，激励模式成为“去规制”浪潮中主要的规制手段，并与控制—命令模式一道成为当下规制理论研究的重点。但是，激励模式同样存在不少局限。首先，该模式以经济动力为前提，预设规制对象是亚当斯密所说的“理性经济人”，会选择对自己最为有利的活动，但在实践中，规制对象实际上常常只拥有不完全理性，如在信息披露中，即便其掌握和理解完整信息，也未必能够作出正确的选择。其次，该模式并没有预设必然要减少规制对象的负外部性行为，如在排污问题上，激励模式主张在总量设定之后，规制对象仍可以自行决定排污水平，这对于大型企业较为有利，其依然可以通过其它手段和利润填补在排污交易方面的成本支出，甚至可以将排污权作为自身行为正当化理由。再次，激励模式同样需要政府的控制和执行手段，信息披露、权利交易、特定税费等内容的实现，依然需要政府在其中以保姆形象扮演执法者角色，否则，所有与之相关的规制手段都将沦为空谈。[7]这意味着激励模式不能完全摆脱强制手段，与强制相伴的执法成本依然存在。最后，激励模式隐含对政府统一规划的反对，更强调市场主体基于经济利益的判断和决策，但规制本就是针对市场失灵而形成的，引发市场失灵的因素同样可能诱发激励模式下市场主体的错误行为，将实现规制目标的重任从政府转移到规制对象身上，难以成为各个领域通用的有效模式。

　　有鉴于此，当激励模式形成、发展近半个世纪之后，助推理论在规制问题的讨论中逐渐兴起。

　　(二)助推理论的出现

　　助推(nudge)是规制领域的一个新现象，经济学家理查德泰勒和法学家桑斯坦在其2008年的合著中，对助推有一个较为凝练的界定：所谓助推，是指一种不构成行为强制的选择框架(choice architecture)，政府通过行为预测介入人们的行为选择，且人们可以很容易地对该介入进行规避。[8]典型的助推如政府在给申请者颁发驾照时，设定自愿捐赠器官的默认规则，若申请者没有表示退出，则自动成为器官捐赠者。通过这种方式，政府可以提高器官捐赠者人数，以挽救更多人的生命。综观当下对助推现象的讨论，虽然常常被放在现代规制语境中进行，或至少是在涉及政府政策目标设定和手段选择二者关系领域，但也有研究者将其追溯到18世纪普鲁士腓特烈大帝(Frederick the Great)时期，认为腓特烈大帝在采用强制命令推广马铃薯种植失败后，巧妙地运用了助推手段实现了推广，避免了饥荒，提高了国力；20世纪初期，美国部分地区更是运用助推手段减少了交通事故。[9]这些早期助推手段的使用与当代助推手段拥有一个共同的特征，即均运用了非强制的选择框架，先对人们的行为模式进行预测，并根据其可能的偏误或行为趋势设计相应的手段，来影响人们的实际行为选择。

　　据此可见，助推手段与行为科学之间具有密切的联系，后者并不以激励模式乃至整个传统规制模型中的“理性经济人”作为假设，相反，它是以不完全理性的“社会人”为预设的。正是因为不完全理性的存在，命令—控制模式与激励模式必然存在规制不足，而需要政府在不明显逼迫的情况下，使人们能够做出正确的决定。在这里，政府为人们保留自由选项与对做出正确决定的引导，两者共同构成助推概念的核心，也是该概念作为“反-反家长主义”“自由家长主义”理念具象化体现得到最初研究者接受的动因。[10]

　　进一步来看，助推的运用表明，政府正是运用惰性思维、可得性启发、禀赋效应等行为科学手段，使人们作出政府意欲的选择，进而实现政策目标。但是，概念的凝练却可能意味着外延的模糊，作为手段的助推可能用于所有政府活动领域。因此，在规制语境下，首先需要明确的是助推与规制的关系，换言之，既然规制问题的讨论与“市场失灵”和“规制失灵”有关，那么，助推是否有助于解决这两种失灵，又是如何解决这两种失灵的？

　　在助推理论研究者看来，借助其独特的理论基础和手段体系，助推无疑可以成为政府实施规制的重要手段。究其原因，一是因为助推与命令—控制模式、激励模式一样，都属于政府对规制对象的干预，其目的都可能是为了实现防止过度竞争、控制不当利润、减少负外部性等传统经济性规制和社会性规制目标；二是助推与规制理论相同，同样建立在政府与市场分野的基础上，是政府在面对各类市场失灵时，基于规制对象行为选择可能性的理论反思和手段选择；三是正如规制通常是政府介入市场的工具箱，该工具箱内包含多种工具，助推同样也是多种介入工具的集合，这些助推工具均可用于纠正市场失灵现象，并可用于弥补现有政府规制手段的不足。在标准状况下，政府先是需要确定规制目标，而后在助推“工具箱”中选择合适的手段。四是助推与规制理论具有内在契合性，同样离不开政府的规划设计，命令—控制模式依仗的是政府的理性，由政府为规制对象设置行为方式，虽然激励模式更多地依靠分散化规制对象的理性，但在目标设定和引导方式等问题上，仍然需要政府的规划设计。与之相同，助推手段的运用，隐含的也是对政府规划设计的信赖，而非将政府消解为私利驱动的个体，更非真正的“去规制”。

　　虽然行为科学的发展已有一定历史，但助推概念的形成以及在规制领域中的运用和理论生成不过就是近十年的事情。在这近十年间，助推手段及其理论在规制领域渗透迅速，在环境保护、消费者保护、职业安全等多个领域都能看到其身影。在不远的过去，这些领域曾是激励模式大展身手的空间。而在不同手段新旧交替的背景下，必然要产生的问题便是，助推是否意味着规制理论的范式革新？如果说命令—控制模式和激励模式分别是第一代和第二代规制手段，并各自拥有相应的理论基础，那么，助推只是前述两种模式的自然延伸，还是已然成为崭新的规制手段，并具有属于自己的规制理论，进而呼唤行政法理论与实践的回应？对此，我们有必要对助推的运作机制予以检视。

　　二、助推在规制领域的运作

　　在桑斯坦等人的倡导和研究推进下，助推理论正在行政法学界收获越来越多的关注，泰勒以其有关助推理论的研究获得诺贝尔经济学奖一事更是激发了包括中国在内的整个法学界对此的进一步关注。就现阶段国际层面对助推理论的研究来看，其核心焦点可以表述为这么一个问题：一种缺乏强制力的行政手段如何可能成为有效的规制工具？而对该问题的回答将直接决定行政法理论与实践所面临挑战的具体样态。

　　(一)无强制、强干预的特质

　　与命令——控制模式、激励模式相比，助推并不具有强制性，这里的强制性并非指政府不给规制对象施加负担，如在餐饮卫生等级信息公示、烟草包装等事例中，政府必然会给规制对象如餐馆、烟草公司施加张贴等级信息、印制警示信息等负担，但是，在政府眼中，此类负担本身并不足以实现规制目标。规制目标的实现真正依靠的是与规制对象从事日常交易的主体，即助推作用对象，如餐馆、烟草公司的消费者。通过对消费者行为更具引导力的等级信息、警示信息的公示，政府可以促使其选择更加卫生的餐厅或是减少烟草消费，从而实现对餐饮行业卫生的日常管理或是减少烟民数量，提高国民健康。

　　可见，助推的无强制性主要包括两方面的内容：一方面，它没有限制助推作用对象的选择范围，或是对其选择偏好增加负担。如等级信息、警示信息的公示并未像增加税费等激励模式那样，增加规制对象的经济支出等财产性负担，因而也不会出现成本的转嫁，更不会通过消除某种产品，如不那么卫生的餐饮环境或是烟草制品来限制助推作用对象的选择范围。毕竟，助推作用对象同样有可能愿意基于经济或其他方面的原因而选择看起来“较差”的产品。另一方面，它没有限定助推作用对象的行为自由，没有像命令—控制模式那样直接要求后者从事某种行为，如禁止购买烟草制品。

　　助推理论奉行的是无强制思路，这与命令—控制模式的强强制、激励模式的弱强制形成鲜明对比。然而，在强调政府对市场进行介入的规制语境中，无强制不等于无干预。实际上，由于助推直接着眼于对象行为选择背后的认知因素，是通过选择框架的设置来影响认知，进而诱使人们自愿做出行为选择，尽管不涉及强迫，但其干预程度却十分强烈。在命令—控制模式与激励模式下，干预程度与强制性是成正比的，强制愈多，则干预愈深。此时，干预是显性的，是直接针对行为的。在命令—控制模式下，政府对市场主体的干预直接表现为对其行为选择的限定，如必须或禁止从事某种行为；而在激励模式下，则表现为目标的限定，允许其自选手段实现相应目标。在助推机制中，政府虽然对行为选择和目标都未作强制限定，但却尝试从根本上使相应对象自愿采取特定行为，实为隐性但强烈的干预。它不仅干预外在的行为，还试图干预人们的认知。由此在强制性和干预程度问题上，形成了下图所示命令—强制模式、激励模式迥然不同的特征：

　　图1：三种模式强制性与干预程度对照图

┌─────────┬─────────┬────────┬────────┐

│　　　　　　　　　│命令——控制模式　│激励模式　　　　│助推机制　　　　│

├─────────┼─────────┼────────┼────────┤

│强制性　　　　　　│强　　　　　　　　│弱　　　　　　　│无　　　　　　　│

├─────────┼─────────┼────────┼────────┤

│干预程度　　　　　│强　　　　　　　　│弱　　　　　　　│强　　　　　　　│

└─────────┴─────────┴────────┴────────┘

　　(二)运作的有效性要素

　　1有效性的实现：初级结构。

　　如前所述，助推机制有助于政府实现其规制目标，并可以在相当程度上解决命令—控制模式和激励模式的不足，这一点已经在环境规制等领域中得到体现。但是，上述讨论尚未解决的一个问题就是：如何确保助推机制的有效性得以充分发挥？对该问题的思考可以用一个双层结构来展现，其中初级结构直接针对助推机制如何最大程度地产生实际效果，实现规制目标；次级结构则属于更深层次的作用机理，它将决定初级结构的内容。

　　就现有研究来看，不同学者在描述初级结构时侧重不同，解决的具体问题自然也有所不同。英国学者大卫哈尔彭(David Halpern)将其提炼之后，综合描述为四项要素，分别是便捷性、吸引性、社会规范性和及时性。

　　首先，便捷性意味着使作用对象很容易就可以做出符合规制目标的行为，如默认规则就是符合便捷性的典型手段，它使人们不必费时费力地采取任何行动就能以不作为的方式实现规制目标。[11]在这里，便捷性的逻辑在于，如果政府希望规制对象采取某种行为，那么，便应当尽可能地使其无任何负担地从事该行为。

　　其次是吸引性，该要素与激励模式中的信息规制具有关联性。如前所述，餐饮卫生等级信息、烟草制品包装警示信息等均属于信息规制手段，该手段在政府规制活动中已经得到广泛的运用，但也出现信息过载等“过犹不及”问题。[12]助推机制实际上是信息规制的升级版，是对其缺陷进行系统反思的结果，因此，通过对吸引性的强调，它尝试改进信息的表达方式，具体包括个性化定制、信息简化和突出、情感影响等，从而改变作用对象的认知，引导其行为。

　　再次是社会规范性，即通过向规制对象展示同一情景中其他人的做法，由此在某个具体问题的处理上形成社会规范，以此来促使其调整行为，确保与该社会规范相一致。在英国，与政府拥有密切联系的行为科学研究小组曾发布报告表示，作为社会性动物，人们受周围群体行为影响极深，助推机制要发挥其有效性，便需要对该社会规范要素加以利用，具体包括三种做法：向规制对象展现多数人从事了规制目标期待的行为、运用社会网络的力量、鼓励规制对象向其他人做出行为承诺。如在资源回收和节约、税款征收、器官捐赠登记、减少烟草消费等方面，实践表明，社会规范性要素有助于助推机制充分发挥其作用。[13]

　　最后是及时性，该要素强调政府的介入要把握时机。在具体的规制领域，所谓及时，既包括规制介入的时机要早，在规制对象行为模式形成之前，政府便采用某种方式介入，促使其形成特定的行为偏好，如为了提高小规模纳税人的纳税率，政府可以在其创建之初就辅导其建立纳税习惯；也包括在行为偏好养成之后的关键时间点介入，以改变其未来的行为，进而实现规制目标。[14]

　　2有效性的实现：次级结构。

　　次级结构既决定了初级结构的内容，也决定了后者所含各要素在具体规制情境中的效果。包括泰勒、桑斯坦在内的诸多助推理论研究者均把美国学者丹尼尔卡尼曼有关行为模式的系统1和系统2作为重要的讨论前提。根据卡尼曼的阐述，系统1是“自主而初始的印象和感觉”，在熟悉的情境中，它的短期预测是准确的，第一反应也是迅速、恰当的，它善于将复杂问题简单化，因此也容易犯系统性错误。系统2则负责人们行为的自我控制，它以深思熟虑的方式进行运作，因此耗时更久，效率较低。[15]前述便捷性、吸引性、社会规范性和及时性等初级结构要素正是系统1的运作所塑造的初步结果。需要注意的是，系统1无法被随意关闭停止，因此，此类初级结构要素必然会对人们的行为产生影响。这意味着，人们天然地容易只着眼于眼前的事物，并受此影响，要放眼未来则需要更多有意识的努力。有鉴于此，政府可以利用人们系统1中的思考惰性和有限注意力来达致规制目标，如要求企业生产小瓶装的碳酸饮料(默认规则)或是要求零售商将此类商品摆放在不显眼的位置，使消费者减少对其的消费。[16]可见，正是系统1和系统2的区分，尤其是系统1的无法关闭性为政府利用初级结构要素发挥助推机制的功效、进而实现规制目标奠定了基础。

　　综上可见，就其运作的有效性而言，规制领域的助推机制是一个较为复杂的体系。它以对个人的行为观察和预测为方法论起点，通过选择框架的设置，提炼出前述初级结构的各项要素，并预设这些要素若得到充分体现，助推机制的有效性便能获得充分发挥，政府的规制目标自然也就能够得到实现。

　　三、行政法面临的双重挑战与新规制模式的到来

　　(一)规制理论的渗透

　　行政法是关于行政的法，在某种程度上是以行政与法的关系为观察对象，而不全然拘泥于法的范畴。半个多世纪以来，规制理论对传统行政法的理论研究和实践运作均产生了相当程度的影响，主要表现在如下三个方面：

　　一是关注点的扩大，即从外部行政法扩大到“内部行政法”。传统行政法以行政行为(大陆法系)或是司法审查(普通法系)为核心，体系的建构是在行政活动定型之后进行的。即便是对行政活动过程的考察也主要集中在事后的回顾性审查，并将其简化为程序问题，进而细化为回避和禁止单方接触、说明理由、听证等具体程序机制设计问题。在大陆法系的语境下，对此类程序问题的讨论常常与行政行为最终效力相关联，是评判后者效力的合法性标准之一；而在普通法系的背景下，则是用权利话语完成对程序的包装，并用司法审查界定程序性权利的辐射范围，美国联邦最高法院于1970年裁决的Goldberg v Kelly案便是典型。[17]规制理论则彻底打开了行政活动原本密闭的过程，直接讨论行政活动的必要性和工具选择问题，并且从一开始便与立法、行政机关的设置和权限等法律议题密切关联。如19世纪末期的美国通过专门立法和建立专门的规制机关来解决垄断问题，并直接将行政效率、执行时的技术性需求、制度设计与特定规制问题的解决结合起来，同时也影响了财产权利、政治权威和利害关系方参与在行政法上的内涵界定。[18]

　　二是工具和方法选择的多样化。规制理论丰富了行政法的研究对象，在立法上设计了更多行政工具和方法。“为了实现特定的规制目标，在行政过程的每一个节点，都可以选择此种或彼种行政活动方式。”[19]对这些工具和方法的探索和论证成为了行政法必须面对的问题。从体系形成过程来看，如果说欧美法治发达国家的传统行政法思维方式与行政诉讼的发展逻辑彼此缠绕，规制现象及其法律问题是在司法审查机制和逻辑成熟之后产生的话，那么，中国行政法理论和实践所面对的却是行政诉讼制度与规制理论的同时冲击：一方面，法院通过行政诉讼对行政机关的“司法驯化”远未完成，还需要全国人大于2014年以修订《行政诉讼法》的方式进一步授权，如扩大受案范围、增加对规章以下规范性文件的附带审查等，尚未发展出一套完整、有效的方法论来规范行政机关的活动；另一方面，主要是通过英文文献的引入，同时更是政府职能转变的客观要求，规制理论迅速地进入到中国行政法的理论研究和实践活动当中，对不同规制工具的分析和运用也成为当前中国行政法的一个重要组成部分。从法解释学的研究进路来看，规制理论的“法”含量似乎不高，以最常被提起的成本收益工具(方法)为例，对它的讨论常常出现优化政府规制的语境中，将其视为促进政府理性化、透明化和自我规制科学化的手段。[20]但是，这却是规制理论在中国行政法语境中最为常见的话语展开。

　　三是效力问题的淡化。作为法学研究的一部分，传统行政法不可能脱离效力问题。因为离开对效力的讨论，法律就成为空洞的形式。这也正是传统行政法要么依托行政行为搭建体系(大陆法系)，要么难以离开行政成熟性原则基点(普通法系)的原因。然而，规制理论是目标导向的，它侧重目标的实现，手段的效力问题并非其核心预设。规制理论在与中国行政法理论和实践相遇的一开始，便向其灌输这一基本方法论，对此，有学者精到地判断道：“学界更为关注如何有效实现行政任务”。[21]也正是在这一问题关注焦点转移的预设下，前述各类规制工具和方法的分析成为了主要问题对象，并为工具手段变化带来的模式更新提供了想象空间和论述可能。譬如，命令—控制模式向激励模式的发展就体现了关注点从手段的效力向目标实现的转移，而行政法需要对此予以规范和评价。

　　规制理论从上述三个方面向行政法的渗透无疑给其带来了不小的挑战，行政法的理论研究和实践运作很难再继续坚持一刀切式的方法，而需要针对不同的规制工具在立法上设计独特的规则，同时在行政活动过程中考虑不同工具的选择适用。对此，或许会有观点认为这属于公共政策研究领域而非法的研究范畴，但是，如果我们承认以成本收益分析方法为重要工具的法经济学论证路径属于法的研究范畴，承认其在行政执法和司法审查实践中占据一席之地的话，那么，同样借助成本收益分析方法论证公共利益、政府介入必要性以及选择工具的规制理论就必然构成行政法的一部分，进而对其侧重外部、形式和效力的传统研究范式产生挑战。

　　(二)“软权力”的挑战

　　规制理论给行政法理论研究和实践带来的挑战属于一种外部挑战，即给既有的行政法体系带来了新的议题，后者可能采取消极的态度拒绝正视，拒绝或是无力将其纳入自身的体系，如当前中国行政法教科书就罕有讨论规制理论，以此确保传统行政法的血统纯正性。如果说传统行政法的思维方式和逻辑体系在面对外部挑战尚可暂时采取观望回避之策的话，那么，以规制面貌出现的助推机制可谓是对当前中国行政法理论和实践的内在挑战。同时，它还借助前述规制理论的渗透，迫使行政法的理论研究和具体实践予以面对。

　　如前所述，助推机制不同于命令—控制模式，也不同于激励模式，它在表面上基本放弃了对规制对象权利义务关系变动的作用，放弃了强制性，而是着眼于引导其作出特定行为。从这个角度来看，它类似于行政指导，但其结构的复杂程度要远甚于后者，而且在相当程度上，它的“诱导”效果又是后者所不具备的，干预的色彩更是甚于激励模式，可谓是一种基于认知调节的“软权力”。然而，在当下中国行政法的体系框架中，并无安放“软权力”的位置。论其原因，20世纪80年代重建法学以来，中国行政法在体系建构上受到德国式大陆法系行政法影响较大，同样是围绕行政行为建立起来的，关注的是政府对相对人权利义务关系变动的影响，即便在规制理论的框架中也是如此，助推机制及其相伴随的“软权力”难以与之对接。既然难以对接，在理论研究和实践活动中便有一种选择，即将助推手段隔绝在行政法的领地之外，只评价其中可能涉及政府强制的部分，如强制信息披露，将此类活动放到既有的规制手段讨论中；而将前述有关选择框架设定等无强制性的部分摒弃掉，彻底消除这部分助推的“法”的含量。实际上，这种分而化之的做法并不新鲜，《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第1条便将行政指导区分为有强制力和无强制力两类，前者被视作行政行为，纳入行政行为的体系，后者则被削弱了“法”的色彩，失去了在司法实践中被评价的可能性。对于这一做法，现有的观点主要是从防止行政机关故意歪曲行政指导的角度进行阐释，但或许也忽视了传统行政法维护自身体系和固有思维方式的隐蔽韧性。

　　然而，助推机制对行为的现实影响是真实存在的，其有效性机理也是可以论证成立的，正是这种可论证成立的有效性以及与之相关联的强干预性，给以行政行为为关键概念的中国行政法体系框架带来了内在挑战。诚如有学者所指出的那样，中国最高法院以及新修订的《行政诉讼法》已实质性地舍弃了行为的外在形式及其归类，“从内容是否直接设定权利义务的角度论证行为的可诉性”。[22]无强制性的助推机制不但同样舍弃行为的外在形式与归类，更是无意追求直接设定权利义务，它是在给予选择自由的前提下，期待和“诱导”特定群体自己实践政府助推的内容。考虑到助推机制在政府介入市场和社会的规制领域中具有命令—控制模式、激励模式所不具有的优势，有着宽阔的发展空间，并且在实践中也得到了不少的应用。这便迫使中国行政法必须重新思考以行政行为为关键概念的教义学体系， 避免仅仅因为助推机制缺乏强制力便将其排斥于法律规范的评价，如受案范围之外，致使将拥有强干预特质的助推机制长久置于法外之地。

　　(三)助推与新规制模式的到来

　　上述分析表明，作为与此前模式截然不同的一种规制手段和理念，助推预示着新规制模式的到来，预示着包括中国行政法在内的整个行政法的疆域乃至规则将发生新的变动。例如，在美国法的语境中，用助推理念重新去审视烟草制品包装上的警示信息，可能会发现此类信息并非揭示客观事实的单纯信息，而是意在减少消费行为的警示。如果政府要求烟草企业印制此类信息，便是在强迫市场主体作出言不由衷的表达，属于强迫性言论，因此需要接受更为严格的审查。[23]同样的信息，是用简单的信息规制视角还是用助推理念的视角去审查，或许会产生不同的结论。而对我国来说，以是否产生实际影响来确定行政诉讼受案范围的规则，则难以接纳助推对行为产生的“操纵效果”。

　　有鉴于此，现代行政法的研究者应当以更为开放的心态，在其本国背景中关注新规制模式的生成和助推理论的演化。在这过程中，有三点需要探讨：首要的一点便是，助推机制的运用究竟是代表着政府规制在21世纪的卷土重来，还是20世纪后30年去规制浪潮的延伸？激励模式紧扣这一浪潮，消解了政府的约束和控制，给予规制对象更多的自由空间。助推机制不具有强制性，但却体现了很强的干预程度，背后更是隐藏着深深的家长主义预设，亦即，政府在某种程度上扮演着家长角色，诱使民众采取其意欲的行为选择。唯有在明确这一点之后，才能够确定新规制模式的走向与行政法规则的设计，也才能更好地思考助推理论与本国行政法话语的对接。

　　其二，有论者指出，规制意味着政府权力对人们行为的“调整”，而“调整”的意蕴十分丰富，它不仅包括法定的纵向权力运作，还包括对秩序的引导和调整。[24]作为一种“软权力”，助推如何在被涵摄到规制所言“调整”一词范畴的同时，又体现出与纵向权力型塑秩序不同的意蕴，这将是新规制模式形成过程中必须要解决的问题。毕竟，如果助推不能被涵摄到规制的“调整”语境中，那么，它将失去规制理论乃至行政法的背景支撑，沦为简单的工具技术问题；而如果它不能体现出与纵向权力型塑秩序的差异，则无法推动规制模式的革新，更无法找到与既有行政法体系的接入点。

　　其三，需要澄清的一点就是，就像激励模式的出现并不意味着命令—控制模式的消亡，助推的产生也不可能完全替代前两者。一方面，在信息规制等领域，助推机制只是以之前的模式为基础的改进；另一方面，虽然它在某些规制领域表现出色，但在其它规制事项上的实际效果仍有待未来研究的验证。

　　四、结语

　　规制理论对现有行政法理论研究和实践内容必然会产生影响，究其原因，正在于行政法是关于行政之法，而规制理论同样聚焦不同类型行政手段的法律意涵，不可避免地要把政府规制活动放到法律规范框架当中予以评价。在美国，提起行政法(administrative law)，通常指向的是原告资格、可审查性、行政决定的程序和审查标准等问题，规制法(regulatory law)一词则指向各类联邦行政机关的决定活动。[25]在我国，规制理论已然对行政法学既有的研究思维和方式产生影响，但是否可以“进化”成为“规制法”，却未有定论。就像数十年前激励模式的出现推动规制理论发展，并影响行政法的研究范畴和规则那样，助推的出现和日益盛行也正在影响现有的规制理论，而且使既有的行政法范式面临双重挑战。裹挟着浓厚的家长主义色彩，助推机制手段上的特殊性和独特的作用机理，昭示着新规制模式的诞生，迫使行政法在可见未来需要对此作出回应。回首过去一百余年的行政法发展，如果说各类行政活动的法治化和“被驯化”是其演进的主要线索的话，那么，面对助推的兴起，行政法学的研究便不应忽视政府的实际运作，放任政府重新进入法治国家之前的原始森林。

　　(责任编辑：王万华)

【注释】

[1][美]杰瑞马肖：《创设行政宪制：被遗忘的美国行政法百年史》，宋华琳、张力译，中国政法大学出版社2016年版，第197-221页。

　　[2][英]安东尼奥格斯：《规制：法律形式与经济学理论》，骆梅英译，中国人民大学出版社2008年版，第6-7页。

　　[3]赵宏：《法律关系取代行政行为的可能与困局》，载《法学家》2015年第3期。

　　[4][美]肯尼斯F沃伦：《政治体制中的行政法》(第3版)，王丛虎等译，中国人民大学出版社2005年版，第35-37页。

　　[5][美]史蒂芬布雷耶：《规制及其改革》，李洪雷等译，北京大学出版社2008年版，第55-229页。

　　[6][美]凯斯R桑斯坦：《权利革命之后：重塑规制国》，钟瑞华译，中国人民大学出版社2008年版，第123页。

　　[7] Marshall J Breger， Richard B Stewart， E Donald Elliott & David Hawkins， Providing Economic Incentives in Environmental Regulation，8Yale Journal on Regulation 463，469(1991)

　　[8][美]理查德泰勒、卡斯桑斯坦：《助推：如何做出有关健康、财富与幸福的最佳决策》，刘宁译，中信出版集团2015年版，第7-8页。

　　[9] David Halpern，“Inside the Nudge Unit: How Small Changes Can Make a Big Difference”， WH Allen，2015， pp 15-19

　　[10][美]理查德泰勒：《“错误”的行为：行为经济学关于世界的思考，从个人到商业和社会》，中信出版集团2017年版，第357-359页。

　　[11] David Halpern，“Inside the Nudge Unit: How Small Changes Can Make a Big Difference”， WH Allen，2015， pp 59-149

　　[12][美]欧姆瑞本沙哈尔、卡尔E施奈德：《过犹不及：强制披露的失败》，陈晓芳译，法律出版社2015年版，第35-53页。

　　[13] The Behavioural Insights Team，“EAST: Four Simple Ways to Apply Behavioural Insights”，2015， pp 28-36

　　[14] David Halpern，“Inside the Nudge Unit: How Small Changes Can Make a Big Difference”， WH Allen，2015， p 128

　　[15][美]丹尼尔卡尼曼：《思考，快与慢》，胡晓姣等译，中信出版社2012年版，第4-12页。

　　[16] Brian Galle，” Tax， Commandor Nudge?: Evaluating the New Regulation “，92 Texas Law Review 837，857-859(2013-2014)

　　[17]397 U S 254(1970)

　　[18][美]马克艾伦艾斯纳：《规制政治的转轨》(第2版)，尹灿译，中国人民大学出版社2015年版，第1-4页。

　　[19]朱新力、宋华琳：《现代行政法学的建构与政府规制研究的兴起》，载《法律科学》2005年第5期。

　　[20]毕洪海：《作为规制决策程序的成本收益分析》，载《行政法学研究》2016年第3期。

　　[21]宋华琳：《论政府规制中的合作治理》，载《政治与法律》2016年第8期。

　　[22]陈越峰：《中国行政法(释义)学的本土生成——以“行政行为”概念为中心的考察》，载《清华法学》2015年第1期。

　　[23] Ryan Calo，” Code， Nudge， or Notice?”，99 Iowa Law Review 773，793(2014)

　　[24]郭春镇：《权力的“助推”与权利的实现》，载《法学研究》2014年第1期。

　　[25] Richard B Stewart， The Judicial Performance of Robert H Bork in Administrative and Regulatory Law，9 Cardozo L Review 135，135-136(1987)