意大利行政诉讼制度的发展变化及启示

罗智敏

【摘要】：意大利行政诉讼制度已经有150多年的历史，从上世纪中叶开始，行政法院的管辖权逐渐扩张，行政诉讼类型增加，行政法官的权力增强，针对行政机关不履行判决的审理程序逐渐完善，这些变化都体现了行政诉讼进行全面有效司法保护的目的，行政诉讼从行政行为之审转变为行政法律关系之审。意大利行政诉讼的发展变化对我国行政诉讼的完善具有一定启示意义。

【英文摘要】：The Italian administrative litigation system has a history of more than 150 years. Since the middle of the last century， the jurisdiction of the administrative court has gradually expanded； the type of administrative litigation has increased； the power of administrative judges has increased； the trial procedure against administrative agencies’ failing to implement judgments has been gradually improved. These changes all reflect administrative litigation’ s purpose of comprehensive and effective judicial protection. Administrative litigation changes from the review of administrative behaviors to the review of administrative legal relations. The development of the administrative litigation in Italy has certain enlightenment significance for the improvement of administrative litigation in China.

【中文关键词】：意大利  行政诉讼  行政法院  诉讼类型

【英文关键词】：Italy； Administrative Litigation； Administrative Court； Types of Litigation

　　意大利行政诉讼制度始于1865年，1889年形成解决行政争议的二元司法管辖体制。随后，1907年、1923年、1948年颁布的一系列法律逐渐完善了行政诉讼制度。1971年第1034号法律(《设立大区行政法院法》)及2000年第205号法律(《关于行政司法的规定》)对行政诉讼规则进行了较为系统的规定，直到2010年意大利才颁布《行政诉讼法典》(以后称《法典》)，这部法典吸收了理论界及不断成熟的司法判例的观点，同时也有实质性创新内容。在150多年的发展进程中，意大利行政诉讼制度发生了较大的变化。我国行政诉讼制度虽然时间不长，但某些方面与意大利却有一定的相似之处，本文希望通过对意大利行政诉讼制度发展变化的梳理，对我国行政诉讼制度的完善有一定的启发。鉴于篇幅原因，本文仅选择部分内容进行分析。

　　一、行政法院的司法管辖权逐渐扩张

　　意大利统一之后，根据1865年第2248号法律，行政争议由普通法院管辖，受理与私主体“主观权利”(Diritti soggettivi)有关的行政争议，[1]其他行政争议仍通过行政复议的途径解决。随后，根据1889年第5992号法律规定，在最高行政法院设立了一个“行政司法”的第四庭，[2]受理与私主体“合法利益”(Interessi legittimi)有关的行政争议，自此逐渐形成了对私主体进行司法保护的二元管辖体制，并随后在1948年生效的意大利共和国宪法中得到确认。[3]这意味着当发生行政争议时，私主体必须明确行政机关侵犯的是其主观权利还是合法利益，若属于前者向普通法院提起诉讼，属于后者则向最高行政法院起诉。主观权利与合法利益的区分是普通法院与行政法院司法管辖权划分的一般标准，还有一个特殊标准，就是在法律特别规定的情况下，一些涉及主观权利的案件也由行政法院受理。[4]

　　可以看出，确定行政法院的管辖权首先要清楚“合法利益”的范畴。理论界认为，合法利益总是与行政权相关联，行政机关行使权力单方对私人利益产生效力可能是限制性的，也可能是扩大性的，前者被称为“反对性利益”(Interessi oppositivi)，如征收，后者被称为“请求性利益”(Interessi pretensivi)，如许可。对于合法利益性质的认识，理论界及司法界经历了从程序法到实体法，从“间接偶然性的利益”到“宪法层面受保护的利益”的过程，伴随着这个过程，行政法院也逐渐拓宽了对行政案件的司法管辖权。

　　在宪法生效之前，尤其是19世纪末，理论界认为合法利益总是与行政机关的权力行使相关，因为行政机关行使权力是为了满足公共利益，所以合法利益仅是私主体因行政机关追求公共利益时不合法行使权力而“偶然”产生的利益，私人可以提起行政复议或诉讼是对行政权违法行使的一种对抗。[5]这种观点将合法利益看作一种可以起诉的工具，只具有程序上的意义，也正因为如此，很长时间以来在行政法院只存在一种诉讼，就是撤销之诉，行政审判的中心就是针对行政行为合法性进行审查，合法利益仅通过消灭行政行为的法律效力来实现，私主体因合法利益受到损害不能请求损害赔偿。随后合法利益作为一种偶然利益的观点被抛弃，理论界认为合法利益也是一种实体法上的概念，尤其是1990年第241号《行政程序法典》的颁布，规定了私人参与行政程序的合法利益，这是一种实体法的地位，通过私人参与行政程序。行政机关可以进行更全面的权衡从而做出更适当的决定。[6]正是对合法利益性质认识的变化，行政法院对合法利益的司法保护程度逐渐加强，最明显的表现就是因合法利益受到损害也可以在行政法院提起损害赔偿之诉。

　　除此之外，行政法院的专属管辖权也逐渐扩张。专属管辖就是法律明确规定的“领域”中，一切行政争议都属于行政法院管辖。因为如果在案件中合法利益与主观权利紧密联系在一起，当事人就必须分别在普通法院及行政法院进行两次诉讼，这对当事人是极为不便的。例如某人因申请某种许可被行政机关拒绝而提起行政诉讼，如果在审理过程中，行政机关提出因为法律规定只有所有权人才可以申请该许可，之所以拒绝是因为申请人并非所有权人，而审查申请人是否为所有权人涉及的是主观权利问题，行政法院就要中止审理，当事人必须再提起民事诉讼。为了解决实质争议，避免当事人分别向两个法院奔波，立法者逐渐通过单独立法的形式将一些领域的行政争议完全授予行政法院，比如独立局的行为、垃圾处理以及公共合同等等，行政法院专属管辖范围越来越宽泛。甚至在上世纪90年代，议会还进行了一揽子授权，例如1998年第90号法律规定所有公共服务、城市规划事项都属于行政法院的专属管辖权。[7]《法典》试图将分散在不同法律规定的行政法院专属管辖权的情形进行体系化处理，在第133条明确列举了专属管辖权的清单。[8]行政法院专属管辖权的扩大，进一步限缩了普通法院对行政案件的管辖范围，有利于最大程度对公民进行司法保护，节省时间与金钱。[9]

　　二、行政诉讼类型增加及“无名之诉”的争论

　　从1889年设立最高行政法院第四庭开始，意大利行政诉讼的主要类型就是撤销之诉。在撤销之诉中，行政法院只能作出撤销判决，这反映了最初行政诉讼的对象为审查行政行为，行政诉讼的目的是恢复被行政机关违法行为侵犯的公共利益，原告的合法利益仅从对行政行为撤销中间接得到保护。[10]随着行政机关与公民之间关系的变化，理论界与司法界认为行政法官应该对私主体的诉讼请求给予回应，单一的撤销之诉缺陷越来越明显：首先，撤销之诉可以满足私主体的反对性利益，无法满足请求性利益；其次，因违法行为造成的损害不能通过撤销之诉获得赔偿，因为根据1865年的法律，私主体首先要在行政法院提起撤销之诉后，再到普通法院提起损害赔偿之诉。

　　为了使私主体能够得到全面的司法保护，司法界起到了重要的推动作用。例如针对请求性利益的司法保护方面，最高行政法院从上世纪之初就开始通过对法律的解释进行保护，认为针对行政机关的沉默，私人在提起诉讼之前，可以首先向行政机关发出一个告诫，要求行政机关在一段合理期限回复，如果行政机关在这段期限仍然没有任何回应，可将沉默视为拒绝从而提起撤销之诉。上世纪70年代最高行政法院又进一步认为，针对行政机关的沉默，私人可以直接提起确认之诉，行政法官可以宣布沉默的行为是违法的，直接判决行政机关作出一个肯定或否定的回答，如果行政行为不是裁量行为，最高行政法院甚至直接作出给付判决，命令行政机关作出被申请的特定行为。最高行政法院就这样通过对立法的解释逐渐补充行政诉讼的类型，确定了确认之诉与给付之诉。在行政法院是否可以受理损害赔偿之诉方面，最高法院1999年第500号判决抛弃了合法利益不可赔偿的理论，确立了对合法利益损害赔偿的一般原则，最终2000年第205号法律第7条进行了确认。[11]

　　此外，个别立法明确规定了新的诉讼类型。例如，1990年第241号《行政程序法典》规定了获取行政文件的诉讼，如果申请人申请获得行政文件而被行政机关拒绝，申请者可以在30日之内提起行政诉讼，行政法官有权命令行政机关出示并提供副本。2009年，立法者针对行政机关及公共服务的特许经营者的无效率规定了所谓的集团诉讼，如果行政机关或公共服务的特许经营者不遵守最低公共服务标准，行政法院可以要求它们在合理的期限内正确履行职能或者正确提供服务(2009年12月20日第198号法令)。如今，《法典》明确规定的诉讼类型有撤销之诉、履行之诉、损害赔偿之诉、针对沉默的诉讼、确认无效之诉。《法典》还规定了一些特殊程序，如预防性保护程序、针对执行法院判决诉讼的审理程序、获取行政文件案件的审理程序、针对行政机关“沉默”案件的审理程序、公共合同案件的审理程序、选举争议的审理程序等。

　　《法典》颁布之后，对于《法典》确定的是“有名之诉”还是“无名之诉”引起了很大的争论。所谓有名之诉就是指因《法典》明确规定了诉讼类型、诉讼规则及法官的权力，不在《法典》规定中的诉讼不能提起；无名之诉是指尽管《法典》规定了诉讼类型，但是从全面及有效司法保护原则出发，法官可以受理任何诉讼请求并作出一切能保护原告权益的判决，不受诉讼类型的限制。一部分学者认为《法典》贯彻的是有名之诉原则，这是立法者明确表达的意图，因为在最终的《法典》文本中取消了某些建议稿中的诉讼类型，《法典》中规定的诉讼类型具有强制性。[12]还有一些学者认为《法典》并没有明确有名诉讼的原则，相反，从《法典》的一些规定中恰恰可以看出贯彻的是无名之诉原则，例如，《法典》第34条第1款3项规定法官可以“采取适当的措施保护诉讼中确定的主观法律地位”，这个规定明显地承认了无名判决，因此其存在的诉讼也是无名的。[13]还有一些学者认为，当今的诉讼法已经抛弃了有名诉讼的原则，诉讼具有给付、形成及确认的内容，不需要提前规定相应的诉讼类型，无名诉讼成为全面、完整及有效保护的工具，能够满足实体法规定的任何一种主观法律地位，最重要的法律基础就是宪法第24条第1款的规定：“任何人都可以为保护自己的权利和合法利益而起诉”，因此预先规定诉讼的类型及相应的法律后果是没有意义的。[14]司法实践中，行政法院的一些判决也肯定了可以提起《法典》没有明确规定的诉讼类型，行政法院受理确认之诉就存在很多案例。[15]最高行政法院司法全体会议在判决中指出，立法没有明确规定并不阻碍可以提起这类诉讼，因为这是唯一的能够立即适当保护合法利益的技术手段，这是欧洲的一项主要的保护原则，一旦诉讼被法定化就不能保证司法保护。[16]行政法院的这些判决也被认为是支持无名之诉的有力证据。因此，如果从《法典》第1条要求贯彻全面及有效的司法保护原则出发，《法典》对于行政诉讼类型的规定并不是封闭性的，更有利于保护私主体的权益。

　　三、针对行政机关不履行判决的审理程序逐渐完善

　　意大利行政诉讼制度发展的一个重要方面体现在确保行政机关对判决的执行，如果行政机关不履行法院的判决，当事人的实质请求仍然无法满足。在行政诉讼发展的最初阶段，法律并没有规定针对行政机关不履行行政判决的救济方式。因为最高行政法院只能做出撤销判决，理论界认为撤销具有溯及力，无需进一步执行即可满足原告的利益。[17]随着其他诉讼类型在司法实践的出现，当出现行政机关不主动执行行政判决的情形，由行政法官通过判例弥补法律空白。1971年第1034号法律吸收司法实践经验，规定了执行之诉，2010年《法典》再次进行了详细规定，完善了行政机关不履行判决的审理程序。

　　提起执行之诉应该具备两个条件，一是具有提起执行之诉的依据，二是行政机关或其他当事人有不执行裁决的行为。[18]根据《法典》第112条第2款的规定，可以提起执行之诉的依据是行政法官、普通法官和其他专门法官作出的判决及仲裁书。[19]行政机关不执行裁决的行为包括行政机关不作为、部分执行或者明确宣布全部或部分不执行裁决，还包括作出的行为与司法裁决中确定内容相违背。[20]理论中对于行政机关不执行判决的行为概括为违反已决案(Violazione del giudicato)与躲避已决案(Elusione del giudicato)两种情形，前者是指行政机关作出一个直接与司法裁决规定相冲突的行政行为，后者是指表面上虚假地遵守司法裁决，实际上拖延履行判决或回避判决。[21]值得一提的是，如果行政机关执行的是一个撤销判决，因为理论界与司法界都认为撤销判决具有撤销、恢复及遵照三重效力，[22]行政机关的执行也涉及行政行为的重做，尤其是当被诉的行政行为是一个消极性的行为(拒绝批准、特许等等)或者涉及沉默的情况，公民的利益仅能通过判决后行政机关重新行使权力才能得到保证，如果行政机关没有重新作出行为，也是不执行判决的一种表现。

　　执行之诉的目的还可以是请求行政法官确定执行的方式。这意味着除了原审原告之外，被告也可以提起执行之诉，请求明确执行判决的方式。最高行政法院认为，这样的规定是为了贯彻快速解决争议原则，允许执行判决的一方当事人得到必要的指示，以免出现违反或躲避已决案的行为。[23]

　　根据《法典》第112条第3款的规定，在提起执行之诉同时可以向行政法官提起损害赔偿的请求：首先，在提起执行之诉同时，可以提起以判决具有既判力之后重新评及产生的利息为由的给付请求。这种请求与执行之诉相关联，因为无论是对金钱的重新评估还是判决后产生的利益，都是因为不执行判决引起的；其次，因为行政机关不能全部或部分执行已决案，或者因为没有以特殊形式执行，或者因为违反或躲避已决案，对此造成的损失可以同时提起损害赔偿的请求。

　　经审理之后，法官可以依情形做出以下决定：第一，命令行政机关执行原裁决并规定执行方式，可以确定行政行为的内容，或者直接代替行政机关作出行为，包括行使自由裁量的行为；其次，行政法官可以宣布行政行为无效或不生效。1990年第241号《行政程序法典》第21-7条规定了行政行为无效原因中包括行政行为“违反或躲避已决案”，同时该条指出相关争议属于行政法院的专属管辖权；[24]第三，法官还可以任命一个替代委员会(Commissario ad acta)代替行政机关，全面正确实现原裁决的内容以及执行之诉法官判决中进一步特别指出的内容；最后，法官可以确定被告支付罚款。通过完善执行之诉审理程序，行政法院在促使行政机关执行与正确执行法院裁决起到了重要作用。

　　四、行政法官的权力不断增大

　　在行政诉讼初期，受制于行政诉讼目的的影响，行政法官的权力十分有限。随着行政诉讼目的转变为全面有效的司法保护，行政审判由以前以行政行为中心转变为以当事人诉讼请求为中心，[25]伴随着这个过程，行政法官享有的调查权、裁判权以及特殊审理程序中的一些权力也不断扩大。

　　首先，在调查权方面，行政法官享有广泛地主动调查取证的权力，这涉及意大利行政诉讼的举证责任分配制度。意大利行政诉讼模式经历了最初的纠问模式到如今的混合模式。[26]如今，行政诉讼从以前审查原告所提出的合法性的瑕疵的“行政行为之审”转变为评估诉讼中实质请求基础的“关系之审”，因此，需要双方当事人都要提出支持自己实质请求的证据，承认诉讼中当事人的积极地位。从《法典》的一系列规定可以看出，原告首先要提供支持自己诉讼请求的证据，被告及其他当事人在答辩中也可以提出自己的证据。尽管如此，行政诉讼也并不是完全由双方当事人举证，考虑到行政诉讼的特殊性，私人主体针对行政机关处于一个弱势地位，《法典》除了规定被告应该提交自己作出的行政决定之外，还规定法官在诉讼中具有一定的调查取证的权力。[27]

　　在事实证明方面，当事人与法官之间的权力如何分配是一个非常重要的问题。在行政诉讼中，行政法官可以完全接近事实，如果需要，他可以全部查清原告及其他当事人提出的对于判决来说是重要的事实。[28]因此，在整个诉讼过程中法官享有调查取证的主导权。法官可以根据当事人的申请进行调查，也可以主动进行调查。根据《法典》第63条的规定，法官可以命令当事人及第三人在诉讼中出示文件或者任何其他必要的证据；可以命令检查处所；命令进行鉴定，也就是以公平的方式重新获得已经在行政机关文件交代的事实；可以使用技术专家，[29]命令专家对行政机关完成的技术结论的正确性进行对比；在当事人要求下，法官也可以使用证人证言，证人证言只能通过书面形式才可以采纳。行政法官行使其调查权时，经常要求被告行政机关出示某些文件或者澄清某些事实，或者进行核实，要求行政机关对其支配的某些事实提供证据。如果行政机关不履行法官的裁定，法官会认为行政机关可以接受原告提出的那些事实，因为《法典》第64条第4款明确地肯定行政法官可以“根据诉讼过程中当事人的行为举止推断证据。”。

　　以前行政法官可以使用的调查手段有限，而且在合法性管辖权、实质性管辖权与专属管辖权中，[30]法官需要使用的调查手段也不同。根据1924年《最高行政法院统一条例》第44条以及1971年《设立大区行政法院法》第19条的规定，在合法性管辖权中，行政法官所受到的限制最大，行政法官只能要求当事人提供文件、要求当事人说明以及进行鉴定；在实质性管辖权与专属管辖权中，法官可以支配的调查手段比合法性管辖权多一些。行政法官之所以具有较为有限的调查手段，因为最初最高行政法院只是对被诉行政行为的合法性进行监督，不去审查行政机关提出的一些事实的真实性，只是对行政的合法性进行审查。[31]《法典》将行政法官在不同的管辖权中使用的调查手段进行了统一规定，而且还扩大了行政法官可以支配的调查手段，除了正式询问及宣誓，行政法官可以适用所有《民事诉讼法典》规定的证明手段。

　　其次，行政法官权力的扩大表现在可以做出的实体判决中，行政法官可以根据提起的诉讼请求做出不同的判决，甚至包括“采取适当措施保护诉讼中的主观法律地位”(《行政诉讼法典》第34条第1款)。针对撤销之诉的申请，行政法官可以作出全部或部分撤销判决；在行政法官实质性管辖权中，针对原告提起的变更行政行为的请求，行政法官可以作出变更或改正行政行为的判决；在行政法官的专属管辖权中，可以作出确认原告享有某种权利的判决；原告可以提起确认行政行为无效的诉讼，行政法官也可以宣布行政行为无效；如果原告提起的是针对沉默的诉讼，法官可以在判决中命令行政机关作出行为；如果原告提起的诉讼是获取行政文件，法官会要求行政机关出示文件；如果提起的是损害赔偿之诉，或者提起的是撤销之诉且撤销被诉行为对原告不再有用，法官也可以审查是否存在可以损害赔偿的利益，法官会判决支付一定数额的金钱，也可以根据《民法典》第2058条的规定判决特别形式的损害赔偿。[32]此外，如果败诉方明显无根据，行政法官也可以依职权判决败诉方支付对方相对人不超过诉讼费两倍的费用(《法典》第26条第1款)；当败诉方在诉讼中冒失地提起诉讼或进行辩护，法官依职权判决败诉方支付金钱罚款，标准不低于起诉应该交纳的标准金的两倍，不高于四倍，这个规定就是所谓的滥用诉讼的罚款(《法典》第26条第1款)。

　　最后，不同的审理程序中，行政法官的权力也越来越大。比如在预防性保护程序中，行政法官不仅可以命令停止执行行政行为，还可以根据具体案情采取一切“能够临时性保证诉讼判决效力”的措施，享有较大裁量权；[33]在执行之诉的审理中，如果条件具备，行政法官可以同时具有替代权、一般审理权与撤销权，可以在一定程度上对原来的判决进行补充，作出一个并非纯粹“执行”的决定，有权审理所有与正确执行有关的问题，包括在已决案之后发生的事实与法的问题，关于利息、重新评估以及损害赔偿的附加请求；在公共合同案件的审理中，行政法官享有宣布合同无效、对招标机构进行罚款或者缩短合同期限的替代性制裁权。

　　五、对我国行政诉讼发展的启示

　　从以上意大利行政诉讼的发展变化来看， 最大的特征就是行政诉讼目的与功能发生实质性变化，从过去对行政行为合法性监督为目的到现在对私主体的有效司法保护为目的，[34]因此行政诉讼的审理对象从过去纯粹对行政行为进行审理转变为对行政法律关系的审理。这种变化与我国行政诉讼的进程有一定的相似之处，我国行政诉讼也正在经历从单一的监督行政行为到权利救济、解决行政争议的过程。[35]虽然意大利行政诉讼仍然存在行政案件的二元管辖划分不清、行政案件积压、司法效率低下等很多问题，但是其发展变化对我国行政诉讼的发展仍然具有一定的启示作用。

　　首先，行政法院是实现全面有效权利救济的根本保障。意大利行政法院的设立有其特殊的历史背景，最初是为了监督行政权力、维护公共利益，随着行政法院司法管辖权的扩大，如今已经成为全面有效保护私主体权益的制度保障。尽管意大利行政法院具有双重属性，但是行政法官是独立的，行政法官的录用、执业、升职、调任等所有措施，都由一个完全自治机构——行政司法委员会完成。意大利行政诉讼方面的很多制度都是司法实践推动的结果，行政诉讼的变化基本都是先在司法判例中得到确认，随后才在立法中得到体现。《法典》还规定了最高行政法院保持司法判决一致性的功能，司法全体会议具有类似于最高法院的规则编制职能(Nomofilachia)，[36]确保行政司法判决最大的统一性。虽然判例在意大利实定法中并没有得到任何承认，但是理论界认为判例作为法的渊源已经得到广泛承认。[37]这都体现出行政法院是公民针对行政机关实现全面有效的司法保护的根本保证。

　　在我国，虽然有不同声音，但理论界与实务界对建立行政法院的必要性与可行性基本意见一致。[38]《行政诉讼法》第18条第2款规定了行政案件跨区域集中管辖，实践中也设立了最高法院巡回法庭与跨区法院，[39]这些措施都是为了实现行政审判的独立与公正，但是都无法与专门的行政法院相比。无论是对公民权利的救济还是权力监督，独立的行政法院仍是优选。修改后的《行政诉讼法》第1条已经将行政诉讼的目的规定为强化权利救济和纠纷解决，“权利救济以给予当事人充分救济为依归，强调行政诉讼围绕当事人的请求展开，其请求是否成立及如何救济应当成为行政诉讼的核心”。[40]随着社会的发展，行政争议类型增多，案件类型日趋复杂，涉及的范围从负担行政到给付行政，行为的类型从单方行为到双方行为，从法律行为到事实行为，行政审判的专业性日益增强，审理难度增大，设立行政法院，有利于培养专业素养深厚、审判经验丰富的审判法官，有利于提高案件审判的专业水平质量、统一裁判标准，从而有效实现行政诉讼的目的。

　　其次，行政诉讼类型化是实现从“行为审”到“关系审”的关键所在，但僵硬的类型化会限制对当事人权益的保护。行政诉讼类型化曾是意大利《法典》编纂目的之一，但从结果来看，意大利理论界对于《法典》中规定的诉讼类型并不满意，[41]这证明了行政诉讼类型化的重要性。尽管如此，《法典》明确了一些主要的诉讼类型，并没有将行政诉讼类型封闭化，所实行的无名之诉原则能适应复杂多变的具体事实，给行政法官更多灵活掌握的空间，实现有效的司法保护。我国对于行政诉讼类型化的研究已经有很多成果，也有不同的意见。[42]行政诉讼类型化可以对应不同的诉讼请求，明确不同的诉讼规则，不仅有利于实质性解决争议，而且能够节约时间，提高司法效率。在司法实践中，无论是最高人民法院发布的指导性案例还是司法解释，都表现行政诉讼类型化的倾向。[43]随着司法实践的发展，应该将不断成熟的类型化审理规则在法律中明确规定。同时，现代行政复杂多样，随时可能出现不同的诉讼请求，诉讼类型化不应该固定化与僵硬化，还应该为法官面对新的诉讼请求留有余地，因此可以借鉴意大利经验，允许当事人提出非法定诉讼之外的诉讼请求，这也要求法官的判决不是限定的，也可以根据具体情形作出回应实质请求的判决。

　　第三，明确行政机关不履行法院判决的救济机制是实现对私主体司法保护有效性的重要方面。法院作出满足原告诉讼请求的司法判决之后，如果行政机关不执行，司法保护就是一句空话。意大利的解决办法是针对行政机关不履行判决的行为，当事人根据不同的目的可以提起确认无效之诉，也可以提起执行之诉。在执行之诉的审理阶段，确认行政机关是否违反判决，确定行政机关执行的内容，或者宣布行政机关的行为无效；在执行阶段，法官自己或通过任命替代委员会直接代替行政机关作出包括具有裁量性质的行为。此外，为了使判决结果实际有效的执行，《法典》也规定在执行之诉外的其他诉讼程序中法官也可以任命替代委员会。[44]

　　执行难曾是我国行政诉讼修改之前的三难之一，修改后的《行政诉讼法》第96条规定了针对行政机关不执行判决的强制措施。2018年2月8日生效的《最高人民法院适用的解释》(以后称为《司法解释》)第152条规定了对于拒绝履行法院判决的，当事人可以依法申请人民法院强制执行，并强调“人民法院判决行政机关履行行政赔偿、行政补偿或者其他行政给付义务，行政机关拒不履行的，对方当事人可以依法向法院申请强制执行”，这些规定都是对于实践中执行难的回应。然而《行政诉讼法》第96条的规定因为缺乏操作性，在实践中难以执行。[45]此外，《行政诉讼法》与司法解释都无法回答以下问题：首先，怎样界定行政机关是否执行了法院的判决。在司法实践中，经常出现行政机关“形式执行但实质不执行”的行为，也就是表面上履行了判决，但没有任何实质意义，当事人可否通过申请强制执行确认行政机关是否执行了判决？其次，行政机关不履行法院判决作出的与原行政行为基本相同的行政行为是否有效呢？如果法院作出撤销并重做判决，行政行为并非裁量行为，行政机关在判决理由中明确了行政机关应该重做的内容，但是行政机关仍然以同一事实与理由作出与原行政行为基本相同的行为，这是否构成不履行法院的判决，此行政行为是否有效。对于第一个问题，因为没有明确规定，很有可能因法院认定的不同而遭到拒绝；对于第二个问题，《司法解释》第90条第3款规定：“行政机关以同一事实和理由重新作出与原行政行为基本相同的行政行为，人民法院应当根据行政诉讼法第七十条、第七十一条的规定判决撤销或者部分撤销，并根据行政诉讼法第九十六条的规定处理。”此条首先确定了行政机关此种行为是不执行法院判决的行为，因为可以适用《行政诉讼法》第96条；其次，针对行政机关作出的新的行政行为只能提起撤销之诉。这样的规定有可能无法彻底解决纠纷，因为行政机关再次作出的行政行为又被撤销之后，还有可能作出与原行政行为基本相同的行为，进入多次循环之诉。意大利的执行之诉申请人可以要求法官确认行政机关的行为是否构成不执行，甚至行政机关也可以提起诉讼要求法院解释执行的具体内容，对于行政机关不遵守法院判决的行政行为认定为无效，就避免了循环诉讼。我们是否可以考虑在申请强制执行中也可以请求法官确认行政机关的行为是否构成不执行判决，并探讨行政机关违反判决作出的行为效力。在我国可能无法像意大利一样由法官或由法官任命一个替代委员会直接代替行政机关作出行为，但是至少需要细化与明确《行政诉讼法》第96条的关于适用公告、拘留措施的程序、标准等，才能避免循环诉讼，实质性解决行政争议。

　　第四，为了解决实质争议，行政法官在行政诉讼中的主动调查权不可或缺。如前所述，意大利行政诉讼被认为是一种混合模式，法官在诉讼中具有一定的调查取证的权力，从而有利于查清事实，解决实质争议。

　　我国《行政诉讼法》证据体制与意大利有相似之处。从目前相关规定来看，法院调取证据范围有限，最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》对法院调取证据的范围又仅限于“涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定”以及“涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项”等两种情形。且不说法院对国家利益、公共利益等情形解释上的随意性，对法院调查权限制性的规定也不利于实现行政诉讼目的，如果强调行政诉讼的目的是实质性解决争议，实现权利救济，那么应该适当扩大法官调查取证权，有学者指出：“在有些情况下由于当事人举证能力的低下，而且由于证明妨碍情形的不可完全避免，如果法院不主动调取证据，反而会造成讼累，降低司法的公信力。”[46]当然，适当扩大并非法官调查取证完全不受限制，法官不能主动替代当事人举证，正如意大利理论界指出，行政法官并非可以随意进行调查，首先只有对于当事人无法提供且法官认为对判决具有重要意义的那些事实才能够行使调查权，法官不能通过自己的主动调查行为弥补当事人的不作为。[47]

　　(责任编辑：王万华)

【注释】

[1]一般认为，主观权利是实体法上的概念，无需依靠他人或行政机关的权力就会实现，不允许任何其它主体及任何权力损害，受到法律制度的绝对保护，比如所有权。参见M Nigro， Giustizia amministrativa， Il Mulino，1976， p 98； E Casetta， Compendio di dirittoamministrativo， a cura di Fabrizio Fracchia， Giuffrè Editore，2016， p 205。

　　[2] Consiglio di Stato字面翻译应该为“国家参事院”，类似于法国的Le Conseil d’ Etat。作者以前一直将Consiglio di Stato翻译为“国家理事院”，有学者反应此种翻译不好理解，后与中国政法大学民商经济法学院刘家安教授、中国政法大学法学院成协中教授、北京大学法学院薛军教授、清华大学法学院汪洋副教授商讨，最终笔者认为还是翻译为最高行政法院。根据意大利宪法第100条第1款规定， Consiglio di Stato有双重性质，一方面是政府的行政、法律咨询机构，同时也是提供司法保护的机构。因为它既是行政案件的二审法院，即终审法院，同时也是部分行政争议的一审法院，因此从行政诉讼角度来看翻译为“最高行政法院”较为合适。在笔者今后的文章中，为了理解的方便，涉及到历史成因时，还是参照法国相关概念的译法，译为“国家参事院”，涉及具体行政诉讼制度时，翻译为“最高行政法院”。

　　[3] 宪法第103条规定：“最高行政法院和其他行政司法机关享有保护针对公共行政机关的合法利益的管辖权，在法律特别规定的范畴，也享有保护主观权利的管辖权”。第113条第1款规定：“针对公共行政机关的行为允许向普通法院或行政法院对其对权利及合法利益进行司法保护。”

　　[4]因为行政争议的二元管辖机制建立在不同的标准之上，既有按照合法利益和主观权利区分的一般标准，又有按照法律规定“领域”的特殊标准，且主观权利与合法利益的区分并非泾渭分明，理论界与司法界存在不同的区分标准，甚至有时存在截然相反的观点。实践中有些争议并非按照标准就能很容易地确定有管辖权的法院，普通法院与行政法院对行政争议的管辖权难免会发生冲突，当出现管辖权冲突时，由意大利最高法院的联合庭解决。

　　[5] E Guicciardi， La giustizia amministrativa， Pdaova，1957； Bigliazzi Geri， Breccia， Busnelli， Natoli， Istituzioni di diritto civile， Genova，1978， p 337

　　[6] F G scoca (a cura di)， Giustizia Amministrativa， Giappichelli Editore，2014， p 80

　　[7]例如，1998年第80号法令第33条规定所有有关“公共服务领域”的争议都属于行政法官的专属管辖权，包括对信用、保险及证券市场的监督、制药服务、运输服务、电子通讯服务及公共事业服务。这个规定造成了理论界的争议及司法判例的冲突，对于“公共服务”概念方面，普通法官与行政法官之间产生了大量的冲突判例，因为这涉及到普通法院与行政法院对行政案件管辖权的分配，甚至宪法法院也卷入其中。

　　[8]主要包括：(1)原来规定在1990年7月7日第241号法律授予的专属管辖权的一些争议，包括因为故意或者过失不遵守程序期间造成的损害赔偿、行政处理的补充或替代协议及公共行政机关之间协议的设立、签订与执行、行政行为开始的通知或者确认或放弃以及沉默-拒绝、因为撤销行政行为的损害赔偿、因违反或躲避判决作出的行为的无效、获取行政文件；(2)与公共财产的特许经营相关的部分争议；(3)有关公共服务领域的部分争议；(4)在授予劳动、服务或者供应合同程序方面有关争议；(5)城市规划及建筑领域的争议；(6)紧急占用或者公共利益征收方面的部分争议；(7)公法制度中人事劳动关系争议；(8)与意大利银行、一些独立局(公司和证券交易所全国委员会、市场与竞争保护局、通讯保证局、电力与煤气局、公共合同监督局、私人保险与集体利益监督局等)、一些在财政领域的公法机构以及一些国家机构(邮政部门规制国家机构及在水领域进行规制与监督的国家机关)的处理包括处罚引起的争议；(9)根据《电子通讯法典》的规定，电子通讯保证局及通讯部作出的行政处理产生的争议、广播电视台频道分配方面引起的争议；(10)在能源运输的生产设置及基础设施方面有关行政程序的争议；(11)有关市长在公共安全与秩序、城市治安、地方建筑及警察、公共卫生及居民卫生方面处理的争议；(12)在有害健康或危险的企业方面作出的行政处理的争议；(13)在环境恢复原状及环境损害赔偿的部令方面的争议；(14)公债方面有关的争议；(15)针对意大利国家奥林匹克委员会及体育基金会行为的有关争议；其他法律明确规定属于行政法官专属管辖权的争议，如2009年12月20日第198号法令涉及的行政无效率及公共服务的特许方面的争议。

　　[9] A Travi， Lezioni di giustizia amministrativa， Giappichelli Editore，2012， p 179ss

　　[10] Merusi， Il codice del giusto processo amministrativo， in Dir proc amm ，2011， p 1； M Torchia， Il nuovo codice del processo amministrativo I principi generali， in Giornale dir amm ，2010， p 1117

　　[11]针对合法利益可以提起损害赔偿之诉的立法过程，参见罗智敏：《论欧盟行政法一体化进程——以意大利对“合法利益”的损害赔偿为例》，载《华东政法大学学报》2013年第2期。

　　[12] A Travi ， Prime considerazioni sul codice del processo amministrativo: fra luci e ombre， Corriere giuridico，2010， p 1125 ss

　　[13] Marcello Clarich， Le azioni nel processo amministrativo tra reticenze del Codice e apertura a nuove tutele， in www giustizia-amministrati va it； A Albini， Le sentenze dichiarative nei confronti della pubblica amministrazione， Milano，1953， p 6

　　[14] B Sassani， Riflessioni sull’ azione di nullita’， in Dir proc ammi ，2011， p 269ss； F G scoca (a cura di)， Giustizia Amministrativa ，Giappichelli Editore，2014， p 180

　　[15] Cons Stato， Sez VI， n 717/2009； Cons Stato， Sez VI， n 2139/2010； Cons Stato Ad Plen n 15/2011

　　[16] Cons Stato Ad Plen n 15/2011

　　[17] D Giannini， Il nuovo giudizio di ottemperanza dopo il Codice del processo， Milano，2011， p 5； F Caringella， M Protto， Codice del nuo vo processo amministrativo， Dike Editore，2013， p 1036-1037； B Sassani， Impugnativa dell’ atto e disciplina del rapporto， Padova，1989，p 60

　　[18]理论界也有学者认为不执行判决的行为并非提起执行之诉的条件，而是执行之诉的审查对象。参见F G scoca (a cura di)，Giustizia Amministrativa ， Giappichelli Editore，2014 p 608。

　　[19]行政法官的判决可以是具有既判力的判决，也可以只具有执行性的判决或其他形式的裁决；民事法院和其他专门法官的裁决必须具有既判力，仲裁书应该是不可再提起异议的执行性仲裁书。

　　[20] F G scoca (a cura di)， Giustizia Amministrativa ， Giappichelli Editore，2014， p 608

　　[21] F G scoca (a cura di)， Giustizia Amministrativa ， Giappichelli Editore，2014， p 609

　　[22]理论界认为，撤销判决具有三种效力：撤销的效力，被诉行政行为的效力不再存在，可以追溯到作出之日，当然如果涉及到无法恢复的事实，则不会发生；恢复的效力，在作出撤销判决之时原告的权利得以恢复；遵照的效力，撤销判决对行政机关具有约束力，行政机关应该作出一个新的行政行为替代被撤销的行为。司法界也接受了这种观点，尤其是撤销判决具有遵照的效力要求行政机关执行法官的判决，以这种方式力求满足对请求性利益的司法保护。参见Nigro， M ， Giustizia amministrativa， Bologna， V ed ，2000， p 303 ss。

　　[23] Cons Stato， Sez VI， n 3569/2012

　　[24]针对行政机关违反或躲避已决案的行为，当事人也可以不提起执行之诉，直接提起确认无效之诉。

　　[25]《法典》第7条第4款明确规定合法性管辖权，针对于公共行政机关的行为或处理有关的争议，与“不作为”有关的争议以及涉及到合法利益损害赔偿的争议，都是合法性审查的范畴。

　　[26]理论界认为，在诉讼模式中主要有处分模式(Modello dispositivo)、纠问模式(Modello inquisitorio)与混合模式，混合模式也称纠问式的处分模式(Modello dispositivo attenuto con il metodo acquisitivo )。在处分模式中，诉讼请求的确定、证据的收集和证明完全由当事人负责，发现真实的主要责任在于当事人本身；纠问模式中，证据的收集由法院进行；混合模式中，在调查证据方面法院和当事人都要发挥作用，当事人具有举证权利与义务，也可以向法官请求证据调查，法官在一定情况下也需要主动收集调查证据。

　　[27] 这并非是实行绝对的“谁主张、谁举证”的原则，因为公民在发现证据材料方面具有明显的困难，这些材料通常在行政机关手中。在这种情况下，长期以来，理论界与司法界都认为，原告没有完全的举证责任，只是具有“原则上的举证责任”(Onore delprincipio di prova)。参见Luca Santino Bertonazzi， L’ istruttoria nel processo amministrativo di legittimità: norme e principi， Milano， Giuffrè Editore ，2005， p 328 ss。

　　[28] Carlo Emanuele Gallo， I Poteri istruttori del giudice amministrativo， in www ius-publicum com

　　[29]技术专家最早规定在《民事诉讼法典》中，是法官的辅助人，当法官解决争议或进行个别活动时，认为需要知道自己不具备的或不充足的科学、技术或艺术的概念时，会任命技术专家作为法官的合作者，技术专家根据自己的技术经验为法官提供建议，其任务就查明案件的事实并进行技术说明。以前在行政诉讼中一般合法性审查中不允许使用技术专家，因为法官只是对所诉行为进行合法性的外部审查，法官不能直接涉及事实。

　　[30] 意大利的行政诉讼中，根据行政法官可以审理与作出决定的权力的不同，将行政法院的司法管辖权又分为一般合法性管辖权(Giurisdizione generale di legittimità)、实质性管辖权(Giurisdizione di merito)与专属管辖权(Giurisdizione esclusiva)。一般合法性管辖权之所以被称为“一般性”的，是因为无需法律明确规定，公民与行政机关涉及到合法利益的行政争议都可以向行政法院起诉。实质性管辖权是指法官不仅要审查行政行为的合法性，还要审查行政行为的适当性(Opportunità)。与专属管辖权一样，只有当法律明确规定的时候，法官才享有实质性管辖权。

　　[31] E Casetta， Compendio di diritto amministrativo， a cura di Fabrizio Fracchia， Giuffrè Editore，2016， p 923

　　[32]《民法典》第2058条：“(特殊形式的损害赔偿)在全部或部分可能的情况下，受害人可以要求以完整无损的返还形式赔偿。以修复完好的方式返还会导致债务人负担过重的，法官可以规定一个等值的赔偿。”参见《意大利民法典》(2004年)，费安玲、丁玫等译，中国政法大学出版社2004年版，第482页。

　　[33]具体参见罗智敏：《论行政诉讼中的预防性保护：意大利经验及启示》，载《环球法律评论》2015年第6期。

　　[34]除了以上变化之外，意大利为了实现对私主体的全面有效保护，还规定了一些特别程序以加速审理的进行，尽快解决争议。适用特别程序的案件有：接近行政文件及违反行政透明义务的案件、针对行政机关不作为的案件；强制令；一些特定领域共同适用的缩短程序；授予公共工程、服务与供应程序的案件；有关市镇、省与大区选举以及欧洲议会意大利成员选举的案件。一般情况下，特别程序中诉讼期限是普通诉讼期限的一半，法院可以做出简化形式的判决。

　　[35] 也有学者认为我国行政诉讼的目的是以救济权利为主，以监督行政为辅，但并不具有解决纠纷的目的。参见赵清林：《类型化视野下行政诉讼目的新论》，载《当代法学》2017年第6期。

　　[36]关于意大利最高法院的规制编制功能，参见薛军：《意大利的判例制度》，载《华东政法大学学报》2009年第1期。

　　[37] Guido Alpa， La giurisprudenza e le fonti del diritto Diritto giurisprudenziale， in http://www diritto it/materiali/civile/alpa1 html(最后访问时间：2018年1月9日)。

　　[38]马怀德：《行政审判体制重构与司法改革》，载《国家行政学院学报》2004年第1期；马怀德：《行政审判体制改革的目标：设立行政法院》，载《法律适用》2013年第7期；解志勇：《行政法院：行政诉讼困境的破局之策》，载《政法论坛》2014年第1期；江必新：《中国行政审判体制改革研究——兼论我国行政法院体系构建的基础、依据及构想》，载《行政法学研究》2013年第4期；王振宇：《行政审判体制改革应以建立专门行政审判机构为目标》，载《法律适用》2015年第2期；程琥：《行政审判专门法院：行政诉讼体制改革的关键》，载2015年10月29日《学习时报》第A4版；耿宝建：《再谈中国是否应当设立行政法院》，载《上海政法学院学报》2013年第3期；梁凤云：《关于对中国特色行政法院体系的基本设想》，载《行政法学研究》2015年第1期；喻文光：《德国行政法院再认识及其对我国的镜鉴》，载《行政法论丛》第18卷。

　　[39] 关于跨区法院与行政案件跨区域集中管辖、最高法院巡回法庭的关系与问题，参见程琥：《跨行政区划法院改革回顾与展望——从战略高度推进跨行政区划法院改革》，载《人民法治》2017年第8期。

　　[40]杨伟东：《行政诉讼制度和理论的新发展》，载《国家检察官学报》2015年第1期。

　　[41] 在《法典》编纂的过程中，位于最高行政法院的被委托制定《法典》的专门委员会曾经在第一个草案的第三编“诉讼与请求”中专门规定一章“诉讼”，确定了八种诉讼类型，包括确认是否存在所争议的法律关系的诉讼、确认行政行为无效之诉、撤销之诉、给付之诉(包括支付一定数额金钱以及采取任何其他保护主观法律地位的措施)、履行之诉，即要求行政机关作出被申请或拒绝的行政行为，执行之诉以及预防性诉讼，但是在修改的草案中一些诉讼类型就被删除，这引起了意大利理论界的极大不满，曾有75名行政法教授联名向最高行政法院抗议，尽管如此，在最终的《法典》版本中依旧没有采纳。

　　[42]参见章志远：《行政诉讼类型构造研究》，法律出版社2007年版；江必新：《完善行政诉讼制度的若干思考》，载《中国法学》2013年第1期；李广宇、王振宇：《行政诉讼类型化：完善行政诉讼制度的新思路》，载《法律适用》2012年第2期；刘飞：《行政诉讼类型制度的功能》，载《法学研究》2013年第5期；龙非：《行政诉讼类型法定化之反思——基于比较法分析的视角》，载《行政法学研究》2016年第6期；杨伟东：《行政诉讼制度和理论的新发展》，载《国家检察官学报》2015年第1期；闫尔宝：《论我国行政诉讼类型化的发展趋向与课题》，载《山东审判》2017年第5期。

　　[43]章志远：《行政诉讼类型化时代的开启》，载《中国审判》2015年第10期；江必新、梁凤云：《最高人民法院新行政诉讼法司法解释理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第17页；李广宇：《新行政诉讼法司法解释读本》，法律出版社2015年版，第28页。

　　[44]《法典》第34条第1款5就规定法官在审理中“规定适当的措施确保执行已决案及没有中止执行的决定，包括也可以在审理期间任命一个委员会，从执行之诉的期间届满有效。”第117条关于针对沉默的诉讼的条款中也规定法官可以在案件的审理中或随后任命一个替代委员会。

　　[45]罗苟新：《新型行政不作为案件判后执行困境、成因及其对策初探》，载《西华师范大学学报》(哲学社会科学版)2017年第5期。

　　[46]黄学贤：《行政诉讼中法院依职权调查取证制度之完善探讨》，载《苏州大学学报》2012年第1期。

　　[47] F G scoca (a cura di)， Giustizia Amministrativa， Giappichelli Editore，2014， p 380