行政协议单方变更或解除权行使条件的司法认定

沈广明

【摘要】：明确界定行政协议单方变更或解除权行使条件，对于督促行政机关依法行政有重要意义。经案例梳理发现，在《适用解释》施行前后，行政机关单方变更或解除协议的条件由多元化逐渐趋向二元化，即公共利益需要和其他法定事由。法院对公共利益需要的解释亦经历了从事实上的公共利益需要到法律规定的公共利益需要的嬗变，其变异的前提在于公共利益概念的高度不确定性。对公共利益解释的变异隐含着司法审查强度的变化，其由强到弱可分为三个层次。经法政策考量，当前我国宜适用强度居中的“含公共利益的所有法定理由”标准。以德隆案为例，该标准的适用进路可分为以价值填充为手段的个案公共利益之确定、比例原则框架下的法益衡量两个步骤。

【英文摘要】：Clearly defining the conditions for the unilateral changes or termination of administrative agreements is of great significance for supervising the administrative organs. After reviewing a lot of cases， it is found that before and after the implementation of the “applicable interpretation”， the conditions for the unilateral change or cancellation of the administrative agency have been gradually changing from diversification towards duality—— public interest needs and other statutory reasons. The interpretation of the needs of the public interest by courts has also undergone a change from a factual public interest requirement to a legal public interest requirement. The premise of its variation lies in the highly uncertain concept of public interest. The variation of the interpretation of the public interest implies a change in the intensity of judicial review， which can be divided into three levels from strong to weak. According to the law policy， at present， China should apply the standard of “all legal reasons including public interest” that is moderate in intensity. Taking the Delong case as an example， the applicable approach of the standard can be divided into two steps: the determination of case-by-case public interest by means of value-filling， and the measurement of legal benefits under the framework of proportionality.

【中文关键词】：行政协议  单方变更或解除权  公共利益   司法审查

【英文关键词】：Administrative Agreements； Unilateral Change or Cancellation Rights； Public Interest； Judicial Review

　　一、问题的提出

　　行政协议具有契约性和行政性双重特点，一般来说，行政协议一经签订，双方当事人均不得随意变更或解除。但在特定情形下，行政机关享有单方变更或解除权。作为行政特权之一的单方变更或解除行政协议的权力，其行使条件的把握显得尤为重要。若条件规定过于宽泛，则有放任行政机关滥用职权之嫌；若规定过于严苛，则不利于行政目标实现。因此，明确界定单方变更或解除权的行使条件，对于行政管理目标的实现以及督促行政机关依法行政都有重要意义。

　　然而，目前此问题并未得到有效解答。学界对于该论题的研究成果并不多，从已有研究看，公共利益需要是学界普遍认可的行使条件之一。 [1]但这些学者对于如何判断公共利益未作进一步解释。此外，学者们还提出了情势变更、[2]国家利益现实与迫切需要、[3]符合法律规定[4]等条件。

　　总的来说，学界对行政协议单方变更或解除权行使条件的理解还存在争议。

　　2014年修订的《行政诉讼法》将行政协议案件纳入法院的受案范围，2015年颁布的《最高人民法院关于适用若干问题的解释》(法释〔2015〕9号，以下简称《适用解释》)对行政协议单方变更或解除权行使条件作了规定，确立了公共利益需要与其他法定事由标准。[5]该法规范对于行政协议单方变更或解除权行使条件的明晰有着里程碑式的意义。然而，经仔细推敲后发现该规范的出台似乎仍未能一劳永逸地解决问题。何种情况下单方变更、解除协议才符合公共利益需要？既然有着“其他法定事由”的说法，那么公共利益是否属于法定事由？或者说公共利益是否需要法律规定？以上问题依旧悬而未决。

　　需要注意的是，2018年2月6日，最高人民法院发布《关于适用?中华人民共和国行政诉讼法?的解释》(法释〔2018〕1号，以下简称《行诉解释》)，用以取代《适用解释》及《关于执行若干问题的解释》(法释[2000]8号)。翌日，最高院副院长江必新在介绍《行诉解释》的新闻发布会上指出，出台《行诉解释》是为了消除“新旧司法解释不能衔接甚至冲突条款并存的局面”。而《适用解释》有关行政协议的规定是目前的最新规定，不存在与旧法冲突的问题，所以江院长特别强调，在今年有关行政协议的专项司法解释出台前，法院审理行政协议案件应当“参照《适用解释》相关规定的有关内容”。因此，在新旧司法解释交替之际，本论题的研究更具现实及理论意义，或许能对有关行政协议案件的司法解释的制定与完善提供一些智识素材。

　　本文尝试通过案例分析，梳理审判实践中法院实际认可的行政协议单方变更或解除权的行使条件有哪些，并尝试回答以下问题：该条件是否随着《适用解释》的施行而有所变化，发生了什么变化，为什么？以及我国当下适合采用什么样的行政协议单方变更或解除权的行使条件？

　　二、法院对行政协议单方变更或解除权行使条件的认定

　　对于审判实践中行政协议单方变更或解除权行使条件的认定，笔者主要通过北大法宝司法案例数据库，以2017年12月31日为截止日期，用“行政优益权”“行政特权”“单方变更”“单方解除”等关键词进行检索，对得到的行政法案例进行分析。经搜索并逐一阅读，排除重复、无关案例后，得到契合本文主题的案例共44个。鉴于《适用解释》于2015年5月1日施行，笔者将所得案例分为两类，一类是《适用解释》施行前的案例16个，另一类是实施后28个，以期从对比中更透彻了解行政机关单方变更或解除行政协议条件司法认定的现实状况。

　　(一)《适用解释》施行前：多元化的单方变更或解除协议条件

　　解释实施前， 由于没有一部法律法规对行政协议单方变更或解除权行使条件作一个普适性规定，与其说法院是依法裁判，倒不如说是以行政协议理论学说裁判，法官自由裁量的空间很大。因此，各法院对此条件的认定各有不同，经整理主要有以下几类：

　　第一，公共利益需要。有5个案例提及此条件，如在崔邦安等与秭归县郭家坝镇人民政府单方解除移民安置合同案(下称崔邦安案)中，二审法院认为：“行政主体为维护公共利益享有行政优益权，在合同的履行有损于公共利益时，行政主体有权解除行政合同。”[6]第二，符合法律规定。有6个案例使用了该标准，如张素兰诉漳平市教育局不履行教育行政合同案中，二审法院认为：“漳平市教育局在无明确政策法律规定的情况下，仅凭不具有法律约束力的漳平市政府[2001]23号《市教育工作专题会议纪要》及《2000年届师范委培(捐资)毕业生录用测试工作方案》，单方变更合同约定的分配方式显然是违反法律的规定，漳平市教育局单方变更合同约定的行为应属无效。”[7]第三，符合协议约定。有3个案例使用了该标准，如杨清泉与广东海外建设总公司行政协议案中，被告广州市国土局与第三人广东海外建设总公司在国有土地出让合同中约定：“延迟支付国有土地使用权出让金超过6个月，甲方可以解除合同，收回土地”。[8]第四，情势变更。有4个案例提及此条件，如在韩炳权与广州市国土资源和房屋管理局行政合同纠纷上诉案中，“作为合同一方的天日公司已经被依法注销，而作为其权利承继者的原告不具备土地开发的资格，合同已不可能实际履行，合同的目的已不能实现”，[9]应当认定为情势变更，被告有权据此单方解除协议。第五，其他条件。除了上述四种条件外，还有诸如国家行政管理需要、[10]虚假行政协议[11]等。由于无统一法律规定，在《适用解释》实施前法院对行政机关单方变更解除行政协议的条件认识存在重大分歧，甚至出现了同一案件[12]三个审级法院观点均不同的情况。

　　(二)《适用解释》施行后：条件二元化初现雏形

　　解释实施后，法官对单方变更解除条件的认定有向该解释靠拢的趋势，主要分为公共利益需要和符合法律规定两大类，其中采用公共利益条件审判的案例有7个。对于解释实施后此条件的具体适用以及前后对比将在下文展开，此处不再赘述。

　　关于符合法律规定这一条件，在《适用解释》实施前，尽管有多个法院采纳了此条件，但却多用行政法律规范，而很少适用民事法律规范。其根源在于我国公私法二元界分的传统法律体系。公法和私法的界分建立在不同的规范旨趣上，私法以个人的意思自治为出发点，旨在解决私人之间的利益冲突问题，公法则以国家机关为规范对象；因而在解释和适用相关法规时，也必须辨明其法律属性，才能遵循不同的原理原则，不致有所偏失。[13]正如江必新所言，将行政协议“如何嵌入以公私法二分为基础的法秩序，是一个为获得相应便利而不得不承受的负担。”

　　[14]因而在涉及行政协议的案件中，法官对民事法律规范的适用格外审慎。随着《适用解释》第12条规定可适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范，实践中法院引用民事法律规范的频次几乎呈“井喷”式增长，在《适用解释》实施后的28个案例中有15个直接适用《合同法》《民法通则》等处理争议，其比例超半数。

　　综上，相较于解释实施前法院认定条件的多样化，《适用解释》实施后，法院对单方变更解除条件的类别作了较大限缩，将其大体限制在《适用解释》圈定的范围内，但实践中也有跳脱出该二元化条件的个案，譬如有的法院采“行政管理需要”条件，[15]而最高院在一公报案例中将不能违背“诚实信用原则”认定为除“不得与法律规定相抵触”之外行使优益权的必要条件。[16]

　　(三)法院对公共利益解释的嬗变

　　从上文对《适用解释》施行前后的行政协议单方变更或解除权行使条件的梳理来看，公共利益需要这一条件贯穿始终。如果说公共利益需要在《适用解释》实施前还是一种学理依据，[17]那么《适用解释》实施后则上升为一种法规范。经过归纳后笔者发现：以《适用解释》实施的时间点为分水岭，法院对于公共利益需要的解释方式发生了显著变化，具体如下：

　　《适用解释》实施前，法院采“事实上的公共利益需要”解释方式。事实上的公共利益需要，是指行政机关可以直接依据案件事实自行判断有关情形是否涉及公共利益需要。例如，在崔邦安案中，二审法院认为：“被上诉人根据群众举报，经调查核实崔邦安不符合移民安置条件。但由于被上诉人工作的失误和上诉人自己的过错，被上诉人已与崔邦安签订了《保险安置合同》，该合同的履行已有损于公共利益，即将国家用于安置移民的经费使用到不应当给予安置的对象上。”此处的公共利益并非一个抽象概念，而是由行政机关根据案件具体事实分析后作出的判断，认定崔邦安冒领安置费这一行为损害了公共利益。法院借助具体事实对特定情形下的公共利益需要作了直接解释，由此认为行政机关以公共利益需要单方解除协议并无不当。而在李占海案中，法院考虑到采石点地质条件差，大量废弃石料长期堆放，增加原有地块的地表压力，导致山体下滑、地表开裂及出现大面积渗水现象，极易发生自然灾害事故，对当地自然生态环境造成严重破坏，甚至给周边人民群众生命财产造成严重威胁，认为“在合同履行过程中，建兴乡人民政府为确保周边人民群众生命财产安全，维护社会稳定，请求被告县国土资源局关停建兴乡采石点的行为，系出于公共利益需要而行使单方解除权。”与崔案相同，法院结合具体案件将公共利益需要直接解释为不特定人民群众的生命财产安全。从以上两个案件的分析中可窥见，从公共利益这一抽象的法律概念到具体情形下是否出于公共利益需要这一个案化结论的得出，之间的距离只有“一步之遥”，中间不需要再经过其他说理过程，推演步骤呈跳跃化倾向。质言之，法院认为：行政机关可以自由地判断个案情形是否已然涉及公共利益，对公共利益的解释主观性较强。

　　《适用解释》实施后，法院对于公共利益需要的解释发生了明显变化，以“法律规定的公共利益需要”解释进路替代“事实上的公共利益需要”。法律规定的公共利益需要，是指个案中的公共利益需要存在现实的法律依据，至少是法律的初步规定，而非完全由行政机关自行决断。例如，《国有土地上房屋征收与补偿条例》(以下简称《条例》)第8条规定了市、县级人民政府有权出于“国防和外交”、“基础设施建设”、“公共事业”、“保障性安居工程建设”、“旧城区改建”等公共利益需要作出房屋征收决定。该法中，公共利益经法律的初步解释，具象化为五种类型化的公共利益。虽然这五种类型的语义清晰度差强人意，“基础设施建设”等概念仍需进一步解释，但其优点在于公共利益的概念不再是完全无迹可寻。在涉及房屋征收的行政协议纠纷案件中，对行政机关行使单方变更或解除行政协议是否符合公共利益需要进行审查时，即可适用该法条中类型化的公共利益来判断。

　　根据哈特的理论，法律概念涵义模糊之根本原因在于法律语言语义结构的开放性。[18]“而公共利益语义的模糊程度往往达到了‘价值空洞’的程度，这就需要结合具体情形对其内容进行‘充实’”。[19]基于对行政机关公权力监督之目的，这种价值填充需在法律框架内进行。所谓价值填充，是指依据立法目的，运用社会公认的或可以探知的客观伦理价值、公平正义观念等对法律所留下的欷歔空间进行填补充实，以增进法律规定的确定性。[20]质言之，为初步确定公共利益在个案中的涵义，首要条件是找到契合该案情形的法规范，通过价值填充将原本抽象、空洞的法律概念初步转化为相对实在的语义表达。此处所指的语义表达既可以是像前述《条例》中经类型化的公共利益下位法律概念，譬如“公共事业”概念；也可以是相对笼统的基本法律原则，如《大气污染防治法》中体现的环境保护原则。因为即使是此类法律原则，也比抽象空洞的不确定法律概念容易把握，它毕竟可以反映立法者对某一社会领域所持的立法态度。

　　此种解释进路在《适用解释》实施后涉及公共利益条件的多个案件中均有体现。例如，在湖州德隆置业有限公司诉湖州市国土资源局国有土地使用权出让协议案[21](以下简称“德隆案”)中，法院引用《文物法》第7条规定，认为对文物的保护属于公共利益需要，被告湖州国土局以此为由未能按照行政协议的约定交付符合施工条件的土地并不违法。此外，这里所指的法规范既包括宪法、法律、行政法规等，也包括行政规范性文件。如在刘岩兴诉嵊州市水利水电局行政赔偿案[22](以下简称“刘岩兴案”)中，法院依据《嵊州市采砂管理专项整治工作实施方案》相关规定，认为被告嵊州市水利水电局“未履行顺延涉案2号标段采砂权期限的行为，系因公共利益需要，并不违法。”此案中法院对公共利益需要的解释方式与德隆案如出一辙。

　　以上两个案件中的法官没有简单地通过对事实的“自由心证”直接对个案中的公共利益下定义，而是先通过寻找关联法规范，借“规范之手”解释个案中可能存在什么样的公共利益(即公共利益的初步类型化)，再判断个案中出现的情形是否符合前述已类型化的公共利益需要。相较于“事实上的公共利益需要”解释进路而言，“法律规定的公共利益需要”解释进路以法规范作依托，其客观性和说服力更强。

　　三、单方变更解除权行使条件的司法审查强度与法政策考量

　　对公共利益两种法律解释乍一看似乎像是笔者的文字游戏，但“巧合”的是这两种法律解释均有多个案例佐证，其背后反映的是法院对行政协议单方变更或解除权行使条件的司法审查强度之变化。比照《适用解释》实施前后的案例可发现，《适用解释》所采取的“法律规定的公共利益”解释进路背后所隐含的司法审查强度明显要比“事实上的公共利益”解释进路更强。那么，接下来需要讨论的问题有三个：(1)产生此种差异的原因或前提是什么？(2)从法规范角度看，理论或实践中存在着几种层次的司法审查强度？(3)在现今社会条件下，法院选择哪种强度的司法审查进路更适宜？

　　(一)公共利益解释嬗变之前提

　　公共利益作为一个不确定法律概念，其内涵外延均具有高度模糊性。以至于有学者认为：“可确定的，先验超然的公共利益根本是不存在的，社会中只存在不同个人和团体的独特利益。”

　　[23]学界对此概念的解释可谓众说纷纭，有学者试图从实体上直接对公共利益进行解释，认为公共利益是指全体社会成员的公共利益，法律保障公共利益，也就是保护人们的共同利益，保护每一个公民的自身利益。[24]但经如此解释后仍较抽象，难以解决实际问题。也有学者拟通过程序设计来解释公共利益，认为“只有在程序的框架下界定公益秩序，才会有助于所有的人追求各种各样的目的，以满足每个人不同的利益诉愿”，[25]并提出了公共利益界定的四项程序原则。还有学者试图通过比较法研究对特定领域的公共利益作限定解释。[26]

　　为了能够对公共利益的含义“盖棺定论”，学者们的讨论似乎从未停止。而事实上，规范法学派创始人凯尔森和德国法学者阿列克西分别运用框架理论与法律论证理论证明了公共利益等不确定法律概念“唯一正确答案”预设的错误性。[27]该命题成为了一个“不能证成的本体论虚构”，毋宁说是一种“要被力求达成之目标”。[28]因此，要解决本文所讨论的行政机关单方变更或解除协议条件的问题，需要回到规范本身，在遵循法律解释规则与形式的基础上作出契合当下法秩序的理性决断。

　　《适用解释》明确的单方变更解除协议条件是“公共利益需要或者其他法定理由”。由于一般语言具备富有弹性、饱含细微差别、适应性等特质，其造成的负面结果是：仅由语言用法本身不能获得清晰的字义。[29]按照文义解释，对公共利益需要就存在两种理解，第一种理解是公共利益需要不是一种法定理由；对于是否存在公共利益以及存在何种公共利益，不需要由法律事先规定，而可由行政机关根据实际情况直接判定。即该法条所明确的行政机关单方变更或解除协议条件包括：事实上的公共利益和其他法律规定的理由。第二种是认为公共利益需要本身就是一种法定理由，对于是否存在以及存在哪种公共利益，需要法律加以规定，至少像前文所说的《条例》那样进行初步界定，而非由行政机关自由确定。除此条件外，还包括其他法定的单方变更解除协议的理由。从上文的分析看，此两种理解分别对应司法实践中《适用解释》实施前后法院对公共利益需要的两种不同解释方式。那么，《适用解释》实施后法院采用第二种文义解释的背后逻辑是什么？

　　(二)三层次的司法审查强度

　　从规范分析的角度看，对“法定理由”中“法”按不同的效力位阶可解释为宪法、法律、法规(行政法规及地方性法规)、规章(行政规章及地方政府规章)、行政规范性文件等等。因此，对“法”的理解决定了不同的司法审查强度，结合司法实践，其审查强度从强到弱可分为以下三个层次：

　　第一层次：含公共利益的规章以上法定理由。该层次的司法审查强度较为严苛，即公共利益需有宪法、法律、法规、规章规定，其他理由亦须由上述法规范规定，行政机关方可享有单方变更或解除协议的特权。有学者就认为：“由于单方变更行为涉及行政协议相对方的切身利益，原则上规章以下的规范性文件不应作出限制当事人合法权益的规定”，[30]由此主张较低层级的行政规范性文件不宜授权行政机关单方变更或解除协议。例如，法国被认为是行政协议制度的滥觞之地，强调协议的行政性及其工具性效能。其所适用的行政协议单方变更或解除权行使条件的司法审查强度较为接近该层次。即：当出现公共利益需要时，政府部门即可作出“适用于同一类别所有契约的条例规章，来撤销自己与共同签约人缔结的那些契约。”[31]

　　第二层次：含公共利益的所有法定理由。该层次比第二层次增加了行政规范性文件，强度居中。即：只有当出现宪法、法律、法规、规章、规范性文件规定的公共利益需要，或者以上法规范规定的其他法定事由时，行政机关才能单方变更或解除行政协议。行政规范性文件虽非正式法律，却可以说是法律的进一步延伸。在政府管理中，法律、法规、规章不可能对所有问题都做到清晰解答，再加上全国各地方的经济、文化等差异，规范性文件在促进法律实施、提高民众可接受度等方面均起着不可替代的作用。此外，《行政诉讼法》34条明确指出规范性文件可以作为实施行政行为的依据；第53、64条指明了对规范性文件的事后审查途径，[32]为规范性文件在行政机关单方变更或解除协议的法律适用扫除了后顾之忧。在刘岩兴案中，法院亦对行政机关适用红头文件单方解除协议行为表示认可。

　　第三层次：事实上的公共利益需要及法定理由。该标准的司法审查强度较弱，对公共利益的判断不需要法律规定，完全取决于行政机关的自由裁量。在《适用解释》实施前，法院便通常按照此标准进行司法审查。学界对于公共利益需要作为行政机关单方变更或解除协议的条件之一并无争议，但均未指出公共利益需要法律具体规定。例如，翁岳生教授就认为：“行政主体只有为防止或除去对公共利益之重大危害时，才拥有调整契约内容及解除行政契约的权力，以防止行政主体滥用此项权力。”[33]因而，该标准亦可以从学理上找到依据。

　　综上，前述三个层次的司法审查标准均可以在学理抑或司法实践中找到相应“足迹”，“含公共利益的规章以上法定理由”标准和“含公共利益的所有法定理由”标准实际上均是从“法律规定的公共利益需要”解释进路演化而来。

　　(三)司法审查强度选择的法政策考量

　　对于行政协议单方变更或解除权行使条件的司法审查强度主要有以上三种标准，那么采取何种标准更为适宜呢？笔者试图结合我国国情作以下分析：

　　目前我国社会正处于转型期，随着改革开放，市场经济逐步取代计划经济，“政府在社会生活中的职能与角色向着宏观管理和间接控制方向转变，促使政府管理观念与手段发生变化。”[34]2005年国务院《行政工作报告》首次提出建设服务型政府的行政目标，可以认为这是我国政府开始从管理型政府转向服务型政府的分水岭。社会治理模式也逐渐从“命令—服从”型变为“协商—合作”型。[35]公民或市场主体不再是政府管理的对象，而是其服务、合作的相对人。正是在这一过程中，契约不再限于私法场域，逐步向公法领域渗透，行政机关开始以行政协议[36]的新方式与行政相对人合作，在高效实现行政管理目标的同时，又能大幅提升行政相对人的可接受程度，“构建起了一个既鼓励私人投资又能维护公共利益的公私伙伴关系”。[37]

　　因此，出于经济社会发展需要，行政协议作为公私合作、柔性执法的主要方式之一而得到广泛应用。但行政协议的签订、履行、终止等往往涉及对国有资产的支配及处分，如国有土地出让、政府采购等，该过程仍需置于公权力的严格监管之下。采用行政协议并不意味着行政机关对权责的放弃，设置反俘获机制仍有必要，否则协议中“本来应当追求的社会公共利益必将被当事人双方之间的意思自治所架空和规避， 其结果极有可能导致国有资产的流失和社会公共利益的虚化。”[38]

　　然而，对行政协议中的公权力过度“纵容”会对我国公私合作的推进产生消极影响。在行政机关单方变更或解除协议时，对公共利益的解释及司法审查强度的把握关涉国家对行政机关行使公权力的监管力度。若采用前文所述的第三层次的司法审查强度，将其认定为事实上的公共利益，则行政机关对是否行使行政优益权有相当大的自由裁量空间，而协议相对人往往在实体法上找不到可以与之抗御的依据和支持。[39]试想，如果行政机关可以仅凭“拍脑袋”决定什么情况属于公共利益需要，随意行使行政优益权单方变更或解除协议，对契约精神置若罔闻，那么此行为给行政相对人带来的强烈不信任感和不安全感必然会影响到公私合作、民间资本的流入等。余凌云教授曾概括了行政协议的五大功能，包括搞活国有企业以提高国有资产使用效率，促进国有资产的增值而推进经济体制改革，弥补公共服务竞争不足以带动内部制度建设，强化行政组织运行管理而提供良好公共服务等。[40]而较弱的司法审查强度的适用极可能出现行政机关以公共利益为名滥用单方变更或解除权的情形，致使行政相对人的合法权益得不到法律保护，影响对协议的签订、履行等信心，那么采用这一方式所带来的诸多“红利”便难以实现。因此，在如今的社会背景下，采取第一或第二层次的司法审查强度更恰当。但若司法审查的力度过强，对行政协议单方变更解除权的行使条件限定得过分严苛，则容易降低行政效率，浪费行政管理资源之情形。这在行政事务日益繁冗的今天显然是必须避免的。同时，在法律的适用范围上，考虑到行政规范性文件的诸多优势，则采用强度适中的“含公共利益的所有法定理由”标准更为适宜。即，行政协议单方变更或解除权的行使条件包括：法律位阶在规范性文件以上法规范规定的公共利益需要或者其他理由。

　　四、“含公共利益的所有法定理由”标准的个案演绎

　　上文对行政协议单方变更或解除权的行使条件作了分析，归纳出适合当下时代背景的“含公共利益的所有法定理由”标准。但若仅通过规范分析与法政策考量来阐述，而缺少个案演绎，对该标准的理解则如雾里看花，难以知其全貌。因此，笔者拟通过对德隆案的分析，释明该标准的适用进路。

　　(一)案情简介

　　2010年8月17日，被告湖州市国土资源局发布《国有建设用地使用权拍卖公告》载明，经湖州市人民政府批准，被告将在湖州市招投标中心拍卖宗地编号2010-41号地块国有土地使用权。2010年9月6日，湖州丰景金属材料有限公司以人民币10160万元的最高应价取得涉案地块国有建设用地使用权。2010年9月14日，被告湖州市国土资源局与湖州丰景金属材料有限公司签订《国有建设用地使用权出让合同》。2010年11月2日，原告湖州德隆置业有限公司作为涉案宗地受让人湖州丰景金属材料有限公司的涉案《出让合同》权利义务继受人，获得涉案宗地国有建设用地使用权。原告受让土地后，根据合同约定的规划条件编制了设计方案并提交审批，审批时被告知因新发现出让地块遗存有两段古城墙和一片文化堆积层，故设计方案无法批准，进而原告无法按合同约定进行开发。2014年6月23日，文保方案已经省政府批复确认，文保区已经划定，只待项目业主报批土地调整规划后便可实施。2015年9月2日，原告湖州德隆置业有限公司向被告湖州市国土资源局发出《交付土地催告书》。2015年9月23日，原告诉至法院请求解除国有土地使用权出让合同。

　　(二)争议焦点

　　被告是否应当解除行政协议？从表面看，本案是原告申请法院要求解除协议而非行政机关单方解除协议。但换个角度看，行政协议的单方变更或解除权在本质上是行政机关决定享有的是否单方变更或解除协议的权力，因而争点可转换为：行政机关是否有权单方不解除行政协议？抑或行政机关单方不解除行政协议的条件是什么？

　　(三)本案中法官的推理

　　该案中， 法官将行政机关是否有权单方解除行政协议的认定分为以下两个步骤：

　　第一步，个案中公共利益需要的确定——以价值填充为手段。欲确定个案中的公共利益概念，需要以价值填充为手段；而价值填充又往往以立法类型化的方式实现。落实到具体案件时，公共利益需要的确定步骤又需细分为：第一，找到可能与案件事实相关的法规范；第二，该法规范以立法方式将公共利益类型化；第三，将法规范中经价值填充的公共利益需要与案件事实相勾连，实现个案中公共利益需要的确定。

　　本案中，首先法官对相关事实予以确定，认为“原告湖州德隆置业有限公司迟迟不能开工建设的主要原因，在于涉案地块进行考古勘探并新发现文物，浙江省文物局拟对涉案地块进行保护区划调整所致。”将事实问题初步限定在文物保护范围内。

　　随后法官认为：“根据《中华人民共和国文物保护法》七条规定，一切机关、组织和个人都有依法保护文物的义务。”该法条可以拆分为要件(一切机关、组织和个人)和法效果(有依法保护文物的义务)，即只要符合主体要件，则负有保护文物的义务。该案中的原告有因保护文物调整土地开发之义务，被告国土局亦有因文物保护而监督原告土地开发的法定职责。至此，通过对《文物保护法》7条文义的“要件——效果”分析，可实现“案件事实——文物保护”之间的逻辑勾连。但到此步骤为止，对第7条的文义解释尚未能搭建公共利益概念与文物保护之间的逻辑联系。

　　从法律解释的方法论看，文义解释是法律解释的起点，其所不及之处，可以通过目的解释、体系解释等方式补强。当我们将目光流转于《文物保护法》的其他规范之间时，可发现该法1条规定了其立法目的有“继承中华民族优秀的历史文化遗产”“促进科学研究工作”“进行爱国主义和革命传统教育”以及“建设社会主义精神文明和物质文明”等。[41]显而易见，文物保护所涉及的公共利益包括了以上四种类型，立法以类型化方式完成了文物保护领域内公共利益的价值填充。即本案中涉及的公共利益需要是文物保护背后所蕴藏的“促进科学研究工作”等社会价值。由此，法官以法规范为桥梁，结合个案事实，将抽象的公共利益认定为依法保护文物的公共利益需要。

　　第二步，行政协议单方变更或解除权的行使条件合法性判断——以法益衡量为手段。经价值填充后，个案中公共利益的涵义得到了确定，但要最终判断行政机关以公共利益为由单方变更或解除行政协议的行为是否合法，还需运用个案中的法益衡量。一部法律对事物的规整并不只要实现一个目的，而往往不同程度追求多数目的。[42]当法律所追求的多个目的之间发生冲突时，需要在个案中进行法益衡量，“对适用范围重叠的规范划定其各自的适用空间，借此使保护范围尚不明确的权利得以具体化。”[43]在本文中，“保护范围尚不明确的权利”即可表示为行政协议的单方变更或解除权。一般来说，法益衡量是对个案的数种法益相互比较，判断某一种是否有明显的价值优越性，此过程可运用学理上备受推崇的“皇冠原则”——比例原则进行分析。该原则由“适当性原则”、“必要性原则”与“均衡性原则”三个子原则构成，[44]在个案中运用“目的—手段”及“效益—成本”分析，以选择效果最佳性方案。

　　本案中，一个是保护文物的公共利益，另一个是履行协议的个人利益。两个利益之间并没有孰优孰劣的价值预设，易言之，公共利益与个人利益究竟哪个法益更优先，需要结合个案事实判定。在比例原则框架下，法益衡量可经“适当性原则”、“必要性原则”与“均衡性原则”三个子原则循序渐进地考察：

　　首先，是否符合适当性原则？该原则适用“目的—手段”分析模式。本案中，为了实现保护新出土文物不受破坏之目标，“省文物局提出对该地块所属区域进行保护区划调整，相关批复仍在办理中，导致该地块项目不能按时开工，致使用地业主再次申请延期开竣工。”该手段显然能够达成文物保护之目标，因此符合适当性原则。

　　其次，是否符合必要性原则？此原则要求在诸多能达成目的的手段中选择对当事人侵害最小的方式。本案中，行政机关为保护文物，在相关批复下来之前，要求原告延期开发项目。从原告利益最大化的角度看，比之侵害更小的方式是同意原告解除行政协议的请求。然而一旦解除协议，被告国土局的财产利益必然受到损失；且考虑到“原告在合同订立时已明知涉案地块位于‘省级文保单位——邱城遗址的保护范围内’、‘项目必须经省文物主管部门批复同意后方可组织实施’，而被告湖州市国土资源局在出让涉案地块前也已会同当地规划部门制定出让地块的规划条件”等因素，被告单方不解除行政协议并无不当。并且，即使遭遇保护区划调整与延期开发，继续履行协议仍能部分实现协议订立之目的，因而符合必要性原则。

　　其三，是否符合均衡性原则？本案中，是否符合该子原则的关键在于追求的公共利益(文物保护)与原告不能依约开展项目导致的财产利益损害之间的衡量。实际上，考虑到原告的事先知情因素，其对损失的产生负有一定责任。此外，从判决结果可见，由于延期开发等客观因素，法院已判决被告对原告的财产性损失予以补偿。因此，原告的财产利益损害显然不能与保护文物的公共利益需要进行抗衡。被告的单方行为符合均衡性原则。

　　综上，运用比例原则分析，行政机关有权单方不解除行政协议，行使此特权的条件是法律规定的公共利益需要。

　　(责任编辑：曹鎏)

【注释】

[1]参见王旭军：《行政合同司法审查》，法律出版社2013年版，第21页；余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社2006年版，第100页等。

　　[2]王寨华：《行政合同法律救济及对优益权的法律规制》，载《南京财经大学学报》2014年第5期。

　　[3]徐亚龙：《论行政合同特权基本制控理念——权力保留》，载《行政与法》2008年第7期。

　　[4]郭跃、李忠萍：《论行政优益权》，载《安徽农业大学学报》(社会科学版)2005年第1期。

　　[5]《适用解释》第15条第3款规定：“被告因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除协议，给原告造成损失的，判决被告予以补偿。”

　　[6]湖北省宜昌市中级人民法院[2006]宜中行终字第36号行政判决书。

　　[7]福建省龙岩市中级人民法院[2002]岩行终字第68号行政判决书。

　　[8]广东省广州市海珠区人民法院[2013]穗海法行初字第62号行政判决书。

　　[9]广东省广州市中级人民法院[2013]穗中法行终字第338号行政判决书。

　　[10]河南省鹤壁市中级人民法院[2009]鹤行终字第20号行政判决书。

　　[11]湖南省永州市中级人民法院[2014]永中法林行终字第9号行政判决书。

　　[12]海南省高级人民法院[2013]琼行再终字第1号行政判决书。

　　[13]韩津和、杨西虎：《行政合同的法律适用之模式选择》，载《法律适用》2014年第3期。

　　[14]江必新：《中国行政合同法律制度：体系、内容及其构建》，载《中外法学》2012年第6期。

　　[15]湖北省高级人民法院[2016]鄂行终字第684号行政判决书。

　　[16]“崔龙书诉丰县人民政府行政允诺案”，载《最高人民法院公报》2017年第11期。

　　[17]有学者认为：所有的行政行为都应由公共利益出发、且应以公共利益为最终目的，单方变更与解除行政合同作为一种行政行为也不例外。参见杜承铭、徐凤霞：《关于行政合同单方变更与解除》，载《武汉大学学报》(哲学社会科学版)2008年第6期。

　　[18] H L A Hart， The Concept of Law， Oxford: Oxford University Press， second edition，1994， P129.

　　[19]余军：《“公共利益”的论证方法探析》，载《当代法学》2012年第4期。

　　[20]杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1996年版，第135-137页。

　　[21]浙江省德清县人民法院[2015]湖德行初字第199号行政判决书。

　　[22]浙江省诸暨市人民法院[2015]绍诸行初字第202号行政判决书。

　　[23][美]理查德B斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第63页。

　　[24]王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由(总则编)》，法律出版社2005年版，第19页。

　　[25]范进学：《定义“公共利益”的方法论及概念诠释》，载《法学论坛》2005年第1期。

　　[26]袁治杰：《德国土地征收中的公共利益》，载《行政法学研究》2010年第2期。

　　[27] 上述理论中前者是基于对法律概念和法律适用活动的分析，后者是基于对立法活动的经验性观察。参见王天华：《行政法上的不确定法律概念》，载《中国法学》2016年第3期。

　　[28][德]罗伯特阿列克西：《法律理性商谈：法哲学研究》，朱光、雷磊译，中国法制出版社2011年版，第115页。

　　[29]参见[德]卡尔拉伦次：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2013年版，第201页。

　　[30]许鹏、乐巍：《行政协议单方变更权的司法审查》，载《人民司法》2016年第22期；转引自袁杰：《中华人民共和国行政诉讼法解读》，中国法制出版社2014年版，第214页。

　　[31][法]让里韦罗、让瓦利纳：《法国行政法》，鲁仁译，商务印书馆2008年版，第578页。

　　[32]《行政诉讼法》第34条：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”第53条：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”第64条：“人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。”

　　[33]翁岳生：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第788页。

　　[34]余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社2006年版，第3页。

　　[35]参见章剑生：《现代行政法基本理论》(上卷)，法律出版社2014年版，第125-126页。

　　[36]行政协议，亦称行政合同，是指行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。

　　[37]宋华琳：《市政公用事业特许契约中的退出机制》，载余凌云主编：《全球时代下的行政契约》，清华大学出版社2010年版，第56页。

　　[38]贺小荣：《行政协议：跨越公私法界限的意思自治》，载《中国法律评论》2017年第1期。

　　[39]参见许鹏、乐巍：《行政协议单方变更权的司法审查》，载《人民司法》2016年第22期。

　　[40]参见余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社2006年版，第43-48页。

　　[41]《文物保护法》第1条：“为了加强对文物的保护，继承中华民族优秀的历史文化遗产，促进科学研究工作，进行爱国主义和革命传统教育，建设社会主义精神文明和物质文明，根据宪法，制定本法。”

　　[42]参见[德]卡尔拉伦次：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2013年版，第209页。

　　[43][德]卡尔拉伦次：《法学方法论》，商务印书馆2013年版，第286页。

　　[44]适当性原则是指所采行的措施必须能够实现行政目的或至少有助于行政目的达成并且是正确的手段。必要性原则是指在前述“适当性”原则已获肯定后，在能达成法律目的诸方式中，应选择对人民权利最小侵害的方式。均衡性原则是指行政权力所采取的措施与其所达到的目的之间必须合比例或相称。