机构整合背景下的食品安全监管法律适用——基于行政法治视角的比较分析

冀玮

【摘要】：行政体制的“大部制”改革，对行政执法的指导思想与实施当然会产生基础性的影响。“三合一”的市场监管部门中实际存在着履行不同种类法律规制要求职责的情形，在前期基层食品安全监管执法实践中已经暴露出一些法律适用方面的问题。从行政法治的视角对“食品安全监管”与“市场监管”的行政目的、法律制度宗旨和法律规制手段进行对比分析，找出“安全监管”与“市场秩序监管”的异同，解决统一行政机构内行为“异质性”的问题，明确市场监管体制整合后坚持依法行政这一基本原则对食品安全监管行为的重要性。

【英文摘要】：The “super- ministry system” reform of the administrative system will certainly have a fundamental impact on the guiding ideology and implementation of administrative law enforcement. Their are statutory authorities that perform different legal duties. Issues， such as how to reconstruct the logic of governance by law after merger， how to find “homogeneity” in administrative behavior， and how to solve “heterogeneity”， will be especially important in the upcoming “super market supervision”. This article starts with the investigation of problems existing in the practice of food safety supervision and law enforcement， and from the perspective of administrative governance by law， tries to compare and analyze the purpose of the administration， the aim of legal system and the legal regulatory measures. Finally， the article attempts to draw conclusions on the basis of the foregoing comparative analysis， and gives the proper and actual forms of food safety supervision after the legal integration of the market supervision and supervision system.

【中文关键词】：食品安全监管  市场监管  行政目的   法律规制手段

【英文关键词】：Food Safety Supervision； Market Supervision； Administrative Purposes； Legal Regulatory Measures

　　对当今食品安全监管的分析与定位往往停留在食品安全监管体制的发展变化上，诸如是“市场监管体制”还是“食品药品监管体制”等争论上。但是，随着刚刚闭幕的中华人民共和国第十三届全国人民代表大会第一次会议上国务院机构改革方案的批准通过，组建“三合一”的国家市场监管总局已成定局，这种争论已经毫无意义。

　　从依法行政的视角观察，机构合并并不意味着一直存在着的食品安全监管与传统意义上的“市场监管”之间的差异即告消失，与之相反，在这种形势下，分析找到二者之间的差异并予以解决是更为紧迫的当务之急。“中国食品安全事故频繁发生的根本原因在于较偏向人治化的监管方式，这种监管方式大多时候视制度于不顾，部门管理者往往仅凭个人的意志行事。”[1]如果不从法治的角度解决大“市场监管”下的食品安全监管法律适用模式，则极可能出现同一体制下“规制失灵”的现实情况。

　　本文正是从行政法治的角度出发，尝试对“市场监管统一体制下的食品安全监管法律适用”进行分析研究。在简单分析对比传统的“市场监管”与“食品安全监管”两个概念的历史发展与现实之后， 着重从二者的法治制度的设计与具体实现进行对比分析并尝试重新定义新的治理模式下“市场监管”概念的外延与食品安全监管的法律适用路径。

　　一、以往“市场监管”机构承担食品安全监管职责存在的问题

　　把“食品安全监管”等同于“市场监管”是当今比较流行的一种思想认识。但是，这种思想认识在基层执法实践的法律适用中暴露出很多问题。在2016年全国人大常委会执法检查组《关于检查实施情况》的报告中也明确指出：“2015年以来，部分市县将新组建的食品药品监管部门与工商、质检、物价等部门合并为‘多合一’的市场监管局。这一方面有利于精简机构，整合行政执法力量；但是，另一方面也有些地方弱化了食品安全监管职能。”全国人大常委会执法检查组的报告用“弱化”一词概括了食品安全监管在“三合一”的市场监管中的种种问题。

　　在2016年一年的时间里，笔者利用培训授课的机会对参与培训的食品安全监管培训的执法人员进行了“市场监管与食品药品监管”执法行为的客观性调查。调查人数1100余人次，来自全国20余个省市。绝大部分为基层市场监管局的局长、监管所所长、稽查队长和执法干部。调查结果进一步表明了实践中存在着全国人大常委会执法检查组概括的“弱化”食品安全监管的现象。当前众多地方实行的由市场监管机构承担食品安全监管任务，导致的问题主要包括以下几个方面：

　　(一)监管执法的指导思想混乱

　　调查表明，认为“市场监管”的概念与“食品药品安全监管”不对应、不一致、对履行食品药品安全监管职责不利的占被调查人数的71%；认为两个概念完全一致的占19%；“不知道、没感觉”的占10%。

　　大部分执法人员在调查中表示，虽然机构变身为一个，但是在执法实践中，存在着执法目标不一致、监管方法手段不一致、行政处罚出发点与自由裁量权不一致等很多差别。在一个“市场监管”部门内，这种存在着巨大差别的指导思想并存，使一线执法人员面对纷繁复杂的违法行为时经常无所适从，而“单一部门”的行政首长“命令式”的问题解决方法则会导致基层执法人员对违法行为监管失察、定性失误、处罚失当等诸多问题。在笔者收集的实际案例中，属于指导思想不清导致的问题占到1/3以上，如对食品“掺假掺杂”案件的定性与处罚、对侵犯商标使用权情形的认定、对违反“企业标准”行为的认定与处罚等问题都可以追溯到指导思想不清这一根本原因。

　　(二)监管执法的法律理解与适用标准、尺度不一

　　这种同一部门内的“规则”不一致在一定程度上造成了法律适用、监管目的、事实认定、违法行为定性等一系列执法行为的混乱。如对于食品安全问题造成的纠纷不能进行行政调解的本质就存在着混乱认识。河南某市众多“职业打假人”以诬告为手段，要求市场监管所“调解”当地食品经营者给予其高额赔偿，否则便以“不作为”要求对市场监管所问责。由于市场监管职责的执法定位不清，对涉及食品药品安全问题“不能予以调解”的原则认识模糊，且当地政府法制部门和市场监管局的领导均表态支持“职业打假人”，造成众多市场监管所被迫与“职业打假人”私下协商，以要求个别经营者给予“职业打假人”高额赔偿款为交换条件，换取其不再纠缠。

　　调查表明，参与调查总人数中，85%以上的一线市场监管执法人员对食品药品监管的法律适用、监管目的以及违法事实认定、行为定性、处罚裁量等存在着模糊认识。

　　上述问题并不是当前存在的全部问题。也似乎并不全是基层执法人员未尽职尽责造成的问题。从依法行政的角度分析，存在着几个由认识而导致的问题：一是直接忽视了行政行为的法治“逻辑起点”，导致了对行政行为的本质认识混乱；二是执法思想与行为存在着混乱，“职责法定”异化为“职责机构定”，“依法行政”异化为“依政行法”。具体表现很多，如：对违法行为不是依据应当依据的法律进行查处，而是依据“三合一”执法部门能够依据的法律，由执法者的主观判断并“自由”选择适用，等等。

　　基于上述问题的调查，笔者尝试从依法行政的视角对统一的市场监管体制下的食品安全监管法律适用进行分析。

　　二、食品安全监管的行政目的有别于传统的“市场监管”

　　依法行政目的来源于行政目的。因为法律本身的范围取决于公共事物的需求。“法律的范围总是公共的事物，即法律集体地考虑所有的公民并抽象地考虑所有的行为，它不会考虑一个个别的人或者一个特殊的行为。”[2]“法律是公意的行为”。[3]而行政法治的目的则更紧密地取决于行政目的，这一点无论是“食品安全监管”还是“市场监管”都不例外。所以，对二者的法治目的进行对比分析，有必要先对二者的行政目的进行探源，即简单回答是否为同一公共管理事物(public goods)，或者存在着“职能相近”的同质性(homogeneity)这样的问题。

　　(一)传统“市场监管”行政目的的历史与现实

　　传统市场监管概念的诞生必然是以市场经济体制为前提的。1988年，依据当时的《国务院机构改革方案》，在国家工商局的职责中首次出现了“市场监管”的内容：“监督管理或参与监督管理市场上的各种经济活动，检查处理经济违法违章行为，保护合法经营，取缔非法经营，维护正常的市场秩序，保证社会主义商品经济的健康发展。”从国务院对当时各部门的职责定位可以看出，对“市场上的各种经济活动”的监管主要是由工商部门来承担的。

　　经过1992年党的十四大明确提出经济体制改革的目标、1993年的“社会主义市场经济体制”的概念正式出台等历史时期，市场监管概念的内容也是与时俱进，但是总体上并没有太大的变化。

　　时至今日，“市场监管”概念的内涵总体可以概括为“从维护全国统一大市场出发，从维护市场公平竞争出发，从维护广大消费者权益出发，对市场秩序、市场环境进行综合监管”，[4]其监管的主要指导思想是“激发市场活力、规范市场秩序、维护消费者权益、提高监管效率、强化全球视野”，[5]主要目标是“宽松便捷的市场准入环境基本形成、公平有序的市场竞争环境基本形成、安全放心的市场消费环境基本形成、权威高效的市场监管体制机制基本建立”。[6]

　　从国务院的文件可以得出“市场监管”的主要目的为三项，即“激发市场活力、规范市场秩序、维护消费者权益”。而所谓“提高监管效率”等，并不是“市场监管”的目标，而是对“市场监管”本身提出的要求。

　　(二)“食品安全监管”行政目的的历史与现实

　　2004年以前，中国还没有“食品安全监管”的概念，“食品卫生”是延续使用了几十年的基本概念。“食品卫生”概念初现于1953年。新中国成立初期，中国政府对食品的关注主要是充足的粮食供应问题，对食品卫生(食品安全)的关注则主要源于“由卫生问题引发的疾病和中毒事件。”[7]1953年，政务院第167次政务会议决定成立与行政区划相一致的省、地、县三级卫生防疫站。1965年，国务院批转《食品卫生管理试行条例》。

　　在中国食品安全监管的历史发展中，以“食品安全”为准确概念出现的食品安全监管，是与“多部门分环节监管”模式同时出现的。其标志是2004年《国务院关于进一步加强食品安全工作的决定》(国发[2004]23号)的下发。这也是“食品安全”概念第一次出现在国家级规范性文件里。

　　时至今日，“食品安全”概念的根本性质可以概括为：是“重大的民生问题，关系人民群众身体健康和生命安全，关系社会和谐稳定”，[8]而“食品安全监管”的总体目标则是对“重大民生问题”的监管，其指导思想是习近平总书记提出的“四个最严”，即“最严谨的标准、最严格的监管、最严厉的处罚、最严肃的问责”。其主要目标包括：努力推动食品生产经营者“第一责任人”原则的落实；努力实现“从农田到餐桌”的全过程监管；努力控制食品安全风险、最大限度地降低食品安全危害；努力调动全部积极因素形成“社会共治”的良好治理局面。

　　(三)食品安全监管目的与“传统”市场监管目的存在差异具体对比分析，我们可以得出以下结论：

　　一是两者的总体目标的内涵明显不同。“市场监管”的内涵主要是“市场公平竞争维护”和“消费者权益保护”；“食品安全监管”的内涵是“关系人民群众身体健康和生命安全、社会和谐稳定的重大的民生问题”。其中，容易产生的错误认识是把“消费者权益”与“公众身体健康生命安全”划等号。

　　二是两者的指导思想明显不同。正如某些学者分析的，“综合执法放大了食药监管事权划分的模糊性。工商、质监、物价等部门负责一般市场秩序监管，在政府职能转变的背景下其事权不断压缩。不论是‘多证合一’还是企业年报制度，都强调简政放权，目的是激发市场活力。

　　食品药品安全属于公共安全范畴，与市场秩序监管存在理念差异。”[9]市场监管的指导思想是“激发市场活力、规范市场秩序、维护消费者权益”；食品安全监管的指导思想为“最严谨的标准、最严格的监管、最严厉的处罚、最严肃的问责”。从总体内涵与指导思想的因果关系简单分析，公平竞争的维护和消费者权益保护确实是“保持和激发市场活力”的两个主要因素。但是很明显，“最严格的监管”和“最严厉的处罚”等“四个最严”都是为了“维护生命健康权”而服务的，并不是“激发市场活力”的组成因素。

　　换一个角度而言，在“有限政府”[10]的基本原则下，从行政权力必须有限行使的基本要求出发，只有涉及生命健康权的行政目标才可以提出这样的行政法治思想。而对于终极目标为“维护市场秩序、促进经济发展”的市场监管来说，“四个最严”并不恰当。“虽然人们在参加社会时放弃他们在自然状态中所享有的平等、自由和执行权，而把它们交给社会，由立法机关按照社会的利益所要求的程度加以处理，但是这只是出于各人为了更好地保护自己、他的自由和财产的动机，社会或由他们组成的立法机关的权力绝不容许扩张到超出公众福利的需要之外。”[11]洛克所使用的“公众福利”概念在这里可以理解为每一部特定行政法律的法治目的。而“立法权力”不能超越“公众福利”恰恰是行政法律的基本规则。

　　三是两者的具体行政目标不同。“市场监管”的具体核心目标是“市场的有序运转并保持活力”。而无论是宽松便捷的市场准入环境、公平竞争的维护还是消费者权益保护，都是为了上述的核心目标服务的次要目标。“食品安全监管”的具体核心目标是“保护公众身体健康生命安全”，所以“四个最严”成为实现这一核心目标的根本指导思想。其中，“最严格的监管”就包括严格的食品生产经营准入要求，这与“宽松便捷的市场准入环境”是不兼容的。

　　从以上简单的回顾与对比分析可以发现，传统的“市场监管”与食品安全监管的行政目的完全不同。二者既不是同一公共事物，也不是具有“同质性”的职能相近的公共管理事物。

　　在当今机构整合的大趋势下，从思想与理论层面，急需对“市场监管”概念的内涵与外延进行更新。具体包括：在内涵方面，将“生命健康权维护”作为市场监管的第一目标需求；在指导思想方面，把食品安全“四个最严”的要求排在“市场活力激发与秩序维护”的最前端；在具体行政行为方面，重新细化“严格监管”“严厉处罚”与“宽松便捷的市场环境”之间的辩证统一关系。

　　三、食品安全监管的法律制度设计宗旨异于市场监管

　　对法律制度设计宗旨的考察分析，是厘清“食品安全监管”与“市场监管”二者异同的基本点。

　　(一)市场监管相关法律制度宗旨分析

　　“法律依据使经济法与行政法相对区别开来。如果不注意这些区分的话，就会把一些行政法的内容纳入经济法的体系，导致本来就错综复杂、聚讼已久的经济法与行政法的关系更加‘剪不断、理还乱’”。[12]目前市场监管依据的法律主要属于经济法体系，包括《公司法》《产品质量法》《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》《商标法》《广告法》《合同法》《进出口商品检验检疫法》等等。而当前一些学者将《食品安全法》也列入经济法体系的观点，显然是并没有完全理解《食品安全法》的法律目的宗旨。对市场监管法律的制度设计进行分析，可以发现，其宗旨有以下两个共同点：

　　1“公平公正”的秩序要求是市场监管法制度宗旨的核心。从市场监管的相关法律法规的内容可以发现这一点，如《产品质量法》《反不正当竞争法》《商标法》《消费者权益保护法》等法律的规定。[13]保持“市场”的生命力、以促进经济发展是“市场监管”的根本目标。而这个目标的实现在于“市场规则”，即“公平公正”的交易与竞争两大“秩序”始终得到维持。因此，“维护秩序、促进发展”就成为市场监管相关法律法规的首要宗旨。正如《产品质量法释义》中所述：“产品的质量就是满足消费者需要、社会需要的程度。因此，产品的生产应当按照消费者需要、社会需要来进行，充分考虑市场的导向。”[14]市场导向是由消费者需要和社会需要所决定的，同时市场又决定着市场监管法律设计的方向。因此，无论是消费者权益保护的法律宗旨，还是反不正当竞争的法律宗旨，其最终目的都是维护“市场”的秩序，以保证其活力。

　　2市场参与者合法权益的“均衡”保护是市场监管法制度宗旨的主要特征。在市场监管法制度的目的设定中，对经营者(生产者)和消费者的利益保护是同等看待的，如：《商标法》第1条中的“维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益”；《反不正当竞争法》第1条中的“制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益”，等等。生产者、经营者、消费者都是市场活动参与者。对“维护秩序、保持市场活力与稳定”的根本目标而言，每一个参与者都是重要因素，不存在比其他市场主体更为重要的市场参与者。“所有进步社会的运动，到今天为止，是一场‘从身份到契约’的运动”。[15]契约是平等的前提，而平等是市场经济的基本原则之一。平等的参与者需要平等均衡的法律保护。因此，市场监管法律对全部参与者的合法权益都应当予以保护，只有这样，市场的总体“授益”作用才能够得到最大化的实现。

　　(二)食品安全监管法制宗旨分析食品安全监管法制的宗旨主要体现为以下几点：

　　1“食品的安全性”[16]保证是食品安全监管法制度宗旨的核心。

　　《食品安全法》第1条开宗明义地表达了这一宗旨，[17]这一基本宗旨目的清晰表明：以食品的安全性作为法制度宗旨的唯一指向，是食品安全监管法制度设计的核心。而相关法律法规以此为制度设计的根本宗旨，具有两层含义：一是目的的唯一性，二是目的的优先性。目的唯一性是指保证食品安全是法律法规的全部规制方向，没有也不应当有其它诸如“维护市场秩序”、“促进产业发展”等目的混杂其中。目的优先性是指在涉及食品的众多行为规制当中，食品安全类的行为规制必须优先于其它行为规制，且需单独的法律制度设计予以特别规制。这一点也是将食品安全违法行为必须与其它违反市场竞争和交易规则类的食品违法行为，诸如以次充好、以假充真、缺斤短两、虚假宣传等加以严格区分的根本原因。

　　2保护公众的生命健康权是食品安全监管法制度的基本特征。

　　《食品安全法》第1条还进一步明确了“保障公众身体健康和生命安全”的宗旨要求，这是该法关于保证食品安全制度设计的基本特征。生命健康权是人类的最基本权利。食品安全是生命健康权的重要内容之一。对生命健康权的保证是生产经营者的基本义务。因此，保护公众的生命健康权是食品安全法制度的最基本特征。

　　食品生产经营者是食品安全“第一责任人”的概念也是全世界公认的基本原则。欧盟《食品安全白皮书》[18]关于食品生产经营者是第一责任人的表达是这样的：“在食品链中(饲料生产者、农民和食品生产者/操作者；各成员国和其他国家的主管当局；委员会；消费者)，各项主体的任务一定要分清：饲料生产者、农民和食品运作者拥有对食品安全最基本的责任。”日本《食品安全法》的表述：“凡从事肥料、农药、饲料添加剂、动物用医药制品；及其有可能影响到食品安全性的农林渔业的生产资材；食品(包括使用原料、材料的农林水产品)或添加物、器具(指同条第4项中规定的器具)或包装容器(指同条第5项中规定的容器、包装)的生产、引进或销售；其他从事相关事业活动的企业(以下称之为‘食品相关企业’)在从事经营、生产时，作为第一责任人，依据基本理念，为确保食品的安全”。[19]可见，在食品安全法中，生产经营者与“公众”(消费者)并不是平等的契约关系，这一点与“保护消费者合法权益”无论是在内涵还是外延方面都不相同。同时，强调“生命健康权”是法制度的唯一宗旨，没有，也不会有“均衡的利益保护”目的。与“生命健康权”相比较，生产经营者的利益保护不是食品安全监管法制度需要“均衡”考虑的内容。

　　(三)食品安全监管与市场监管的宗旨不完全“兼容”从以上分析可以得出如下“兼容性”结论：市场监管与食品安全监管在总体上来说少部分“兼容”，绝大部分不“兼容”，甚至在个别法制度设计与执行方面相互排斥。

　　二者的“兼容”部分在于，无论市场监管还是食品安全监管，其法律规制对象都指向市场主体——食品生产经营者及其相关行为(当然，食品生产经营者并不是市场监管的全部市场主体)。但是，即使在这一“兼容”部分中，二者具体规制目的也并不相同。食品生产经营者违反竞争或交易规则的行为并不是食品安全监管的规制指向，只有当食品生产经营者以有损食品安全的行为违反正当竞争或交易规则时，市场监管和食品安全监管才表现出表面上的“兼容”情形。

　　除上述情形以外，市场监管与食品安全监管在法制度的核心目的与特征两个方面，均表现出并不“兼容”的情形。如“对普通的产品，立法者希望尽量通过私人向法院主张权利的私法机制提升其质量、安全水平，行政手段的介入应当保持一定程度的克制；而对于食品、药品，立法者则希望强化行政性监管。”[20]“市场有序发展”的终极目标与“食品安全性”的终极目标、“公平公正”的市场监管目的与“安全优先”的食品安全监管目的、“合法权益”的“均衡”保护与“生命健康权”的“非均衡”保护，等等。

　　四、食品安全监管法律规制手段严于市场监管

　　法律制度规制手段是指为了实现该法律的宗旨和目的，针对相对人或标的物设定的一系列制度、措施和责任要求。从现行的法律制度分析，主要包括相对人的义务设定与标的物的规制要求两个方面。“从食品安全的现实角度来看，执法者对生产经营者市场准入资格审查、生产经营过程检查、违规行为处罚等都拥有相当大的自由裁量权。”[21]这种自由裁量权要大于市场监管的法治手段。

　　(一)食品安全“第一责任人”的法定义务严于市场主体

　　市场监管法律制度的严厉程度低于食品安全法律制度。具体表现为：

　　1市场监管法律制度对于市场主体的行为要求以“禁止性”规定为主，而食品安全监管法律制度对生产经营者“许可性”规定与“禁止性”规定并重。

　　《产品质量法》在“生产者、销售者产品质量责任和义务”的全部14条规定中，有9条是“禁止性”规定。这就意味着，“禁区”之外就是被允许的行为空间。应当看到，这种“禁止性”义务的规制方式符合市场监管的目的需要。给予市场主体尽可能最大的行为空间，是市场发展的根本要求。这也是所谓“管得最少的政府就是管得最好的政府”(托马斯潘恩)的意义所在。

　　与市场监管法律制度不同，在设定食品生产经营者的行为义务方面，食品安全监管法制度强调“许可性”与“禁止性”并重。在详细设定了食品生产经营者行为的“禁止性”义务[22]的同时，着重进行了“许可性”规定。这是食品安全保证的特殊要求所决定的。食品的风险源自生产经营者的相关行为。同时，由于食品安全科学研究的复杂性、未知性，以及生产经营者对食品安全认知能力的局限性等诸多原因，保证食品安全的法律制度任务之一就是要规定相对人的行为空间必须以最大限度地降低食品安全风险为前提。所以，对食品生产经营者的行为首先要规定“许可性”义务，即，规定其行为的最大范围，超出“许可性”行为范围的即为违法。[23]2市场监管法律制度以“信息对称”为目标，而食品安全法律制度以“信息对称”为手段。

　　“市场是有缺陷的，其自身无法克服由于自然垄断、外部性、信息不对称、集体行动、资源稀缺等原因产生的‘市场失灵’问题”。[24]因此，保证“信息对称”是市场监管法律制度目标，强调相关的“公示”“告知”“标明”“说明”等行为的重要性。消除“信息不对称”是市场监管的目标之一，也是市场监管相对人的根本性义务。市场监管法制度的主要规制方向之一就是关于竞争者或消费者“知情权”的保证。[25]“信息不对称”的禁止性规定是市场监管法制度的重要内容之一，是一种“目的性”要求。所谓“目的性”要求，就是法律的规定内容并不是目的实现的手段，而就是目的本身。“信息不对称”的消除已经能够满足竞争者或消费者的“知情权”要求，因此，法律制度目的已经实现。

　　与市场监管法律制度不同，食品安全法律制度以“信息对称”为手段，以规定相关的“标签”“说明书”“标明”“标示”等行为，进一步保证食品安全的根本目的的实现。在食品的安全性信息传递中，“传递”确实是不可或缺的义务要求，但更为重要的是“传递”的信息内容必须符合食品安全保证要求。所以，对于生产经营者而言，所有信息传递的要求除了与市场监管所要求的“齐全”和“真实”以外，还必须做到“内容符合食品安全要求”。[26]

　　3市场监管法制度对市场主体的生产经营过程几乎没有规制要求，而食品安全法律制度强调对生产经营过程的规制要求。

　　市场监管的目的决定了市场监管法制度对市场主体的生产经营过程几乎没有规制要求。“竞争”和“交易”秩序的维护，是市场监管的根本目的。在这两大秩序的维护制度设计中，根据市场主体的行为结果做出相应的规制要求，即可以实现规制目的。同时，在不涉及生命健康权的前提下，合法权益受到侵害的相关竞争者或消费者的损失均可以由违法的相对人承担。所以，法律无须对其生产经营的过程做规制。

　　而出于食品安全的目的要求，食品安全法律制度强调对生产经营过程的规制要求。这是食品安全直接关系“生命健康权”的本质所决定的。食品生产经营者作为“第一责任人”，其行为直接决定着风险的高低。而且，食品安全危害给特定人群造成的侵害可能是违法相对人无法补偿的健康甚至生命的代价。这种结果依靠法律赋予相对人义务也无法补偿。[27]其目的就是要“防患于未然”，尽量提前介入相对人的行为过程控制，防控食品安全风险。这种制度设计体现的不是“管得越少越好”，而是相反。

　　(二)“食品”规制结果要求高于市场监管

　　法律制度对“食品”规制结果要求高于市场监管，主要体现在以下几个方面：1“食品安全”与“食品质量”存在着本质区别，前者的要求严于后者。

　　“消费者对产品的期待大致可以分为两类：首先是安全，即这些产品在正常使用的情况下不发生对人身、健康和财产的损害；另一类是不包括安全在内的质量期待，即消费者对产品外观、营养、使用性能等方面的主观偏好。食品、药品的核心问题是安全；而其他产品在正常使用情况下一般不会产生健康安全问题，大多数争议集中于质量。”[28]事实上，法律规制不管食品，管的是相对人的行为。因此，在不同的法律中，针对“食品”设定的各种规制要求，其实都是对相对人行为的结果要求。“食品安全”与“食品质量”本质上都是相对人的行为结果要求，但是在法律规制上却存在着差异。

　　《产品质量法》并没有对“产品(食品)质量”做出定义。在全国人大法工委编著的《产品质量法释义》中给出了“产品质量”的定义。“质量的基本定义为产品的适用性。”[29]同时进一步解释了什么是“适用性”:“产品是为满足消费者的需要、社会的需要而生产的，产品的质量就是满足消费者需要、社会需要的程度。因此，产品的生产应当按照消费者需要、社会需要来进行，充分考虑市场的导向。产品只有具有适用性，符合消费者的需要、社会的需要，才是质量好的产品。”[30]可见，“食品质量”是一个相对性较强的概念，其本质是“适用性”，是根据“消费者需要和社会需要”而存在、调整的要求集合。“市场的导向”是决定质量存在的重要因素，不存在绝对的、固定不变的“食品质量”好坏标准和要求。

　　“食品安全”是指“指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。”(《食品安全法》第150条)这里不存在“适用性”的要求，更不会以“消费者需要和社会需要”作为前提条件。其全部的本质就是绝对的、固定的“零危害”需要。

　　这里需要特别加以辨析的是，在法律意义上，“安全需要”并不等于“消费者需要”或“社会需要”，更不是市场导向决定的产物。它是公众生命健康权的基本需要，不因消费者多层次、多目标的变化而变化，更不会适应社会的不同需求。“食品安全”作为人类面对的共同风险与危害防控要求，其内容要求变化只会随科技发展进步的变化而变化。

　　2“食品安全标准”与“食品质量标准”是衡量食品不同属性的技术规范，前者的强制性与违反的后果要远远大于后者。

　　《产品质量法》并没有直接给出“食品质量标准”的定义。第6条规定“鼓励企业产品质量达到并且超过行业标准、国家标准和国际标准”，这一规定明确表达了“食品质量”确有好坏之分，而且，针对同一产品同一项目，不同的“食品质量标准”并存是一个非常正常的现象。[31]

　　《食品安全法》对“食品安全标准”做出了大量细致具体的规定，并将其作为食品安全监管的主要规制工具。法律第二章对“食品安全标准”进行了专门规定。同时，食品安全标准在全部法律制度设计中扮演了极其重要的角色，成为食品安全规制的主要基础依据。[32]

　　对比分析二者可以发现，“食品质量标准”与“食品安全标准”至少存在着以下四个方面的不同：一是标准所代表的问题性质不同。这一点实际上就是“质量”与“安全”两个概念的本质区别在“标准”方面的具体表现；二是在相对人义务规定的作用不同。与“食品质量标准”相比，“食品安全标准”在相对人行为义务要求上发挥着更为强硬的刚性要求作用；三是“唯一性”不同。从食品质量的定义出发，针对同一食品的质量标准可以有不止一个，以区分不同的质量档次；而针对同一食品的安全标准有且只能有一个，这是由安全的本质含义所决定的。如果就同一个风险情形出现了两个不同的安全标准进行判定，不仅会造成生产经营者的无所适从，而且在风险防控上根本做不到有效控制与监管；四是在法律责任的承担上发挥的作用不同。不符合食品安全标准的行为无论是在行政处罚方面、还是民事赔偿方面，都有着较为严厉的结果规定。这一点在下面的法律责任比较中将详细分析。

　　3食品安全的“准入”不同于食品质量的“认证”，属于更为严格的事前监管。

　　基于“质量”和“安全”的不同要求，食品的市场进入存在着较大的区别。作为回应“消费者需要和社会需要”的食品，依照《产品质量法》的规定，相对人可以按照“自愿原则”通过“质量认证体系”对食品进行认证。并且，法律并没有规定认证是进入市场的前置条件。实施认证的可以是行政部门，也可以是授权的社会认证机构。

　　作为必须保证安全性的食品，依照《食品安全法》的规定，进入市场的前提是必须经过相关部门的各种“许可”，这包括生产经营者的准入许可、食品原料的目录、“药食同源”物质的目录、“特殊食品”及原料目录等许可、注册或备案要求。所有这些“准入”要求依法均须由法律赋权的行政部门实施，各类“社会机构”均无权参与。

　　4基于食品安全监管目的的“可追溯制度”远远高于市场监管的要求。

　　与“过程控制义务”设定的原理相同，市场监管对于食品的可追溯要求并没有太大的需求。所以，市场监管依据的诸多法律对食品的可追溯基本没有规制。

　　与之相反，在食品安全监管中，可追溯要求是食品安全保证的一项重要规制措施。“食品安全可追溯是基于食品安全保证目标、对生产经营的食品可以即时得知相关信息的一种要求”。[33]基于“全过程控制”和“源头治理”的根本要求，食品的可追溯制度成为食品安全监管法制度的一个基础性制度构成。食品可追溯实际上就是安全信息与违法责任的可追溯，而这两点均是食品安全风险防控的至关重要的要求。

　　五、结论与讨论

　　从行政目的的视角分析，传统的市场监管与食品安全监管是两种完全不同的公共事物治理。尽管在很多具体的规制指向上，二者的治理方向指向了同一对象。但是，如果因为对象相同，就将其视为同一公共事物，都将与“依法行政”的目标背道而驰。而最终迎来的依然还是“都管不好”的结局。

　　从法律适用的视角观察，食品安全监管与市场监管的差异则表现得更加清晰。如前文所析，二者从法律的宗旨到规制手段都存在着显著不同。

　　基于行政法治的根本出发点，食品安全监管与药品监管具有“同质性”。二者不仅在“生命健康权”的维护方面高度一致，而且食品与药品无论从广域的相关性，还是从中国独特的饮食文化习惯而言，都有着千丝万缕的关系。在法律制度设计上，二者无论是立法宗旨还是规制手段都具有较强的一致性，这一点从美国最初FDA诞生所依据的1906年的《纯净食品药品法案》(Pure Food and Drug Act)可以得到佐证。因为，“法律对食品的规定与对药品的规定相差无几”。[34]并且， FDA在其发展的100多年里不断完善，成为推动美国食品药品监管水平不断提升的主要行政力量。

　　对于目前已经“三合一”的市场监管部门而言，当务之急是更新传统的市场监管概念的内涵与外延。将承担着“维护生命健康权”使命的食品安全监管(包括药品监管)从思想认识、理论研究到法律的制定与适用全面纳入。“竞争秩序”与“消费者权益保护”不再是市场监管的全部外延，而要有机地纳入“生命健康权维护”的内容。同时，对不同的法律制度及其适用，要按照依法行政的根本原则，区分不同的情形予以适用。对食品安全问题，应当克服机构改革后可能带来的“依政行法”的不正确认识与行为。从依法行政的根本点出发，明析食品安全监管与市场监管的不同之处，在监管中真正从“依法行政”的角度出发，在部门内部机构设置上区分食品安全监管与市场监管的职能分工，从执法思想、注册许可、日常监管、案件查办、法制审查等各项具体行政行为方面进行严格的区分，并在具体实施中严格行为规范。另外，从队伍建设、奖惩机制等方面进行针对性强的制度设计，使不同的监管专业要求与责任对应不同的执法人员素质要求与回报。客观地说，在形式上已经合并的部门中实施不“同质”的行政行为，混乱在所难免。但是如果能够牢固树立法治思维，坚持践行依法行政的思想和原则，则有可能在不“同质”的同一部门内实现“法定职责必须为、法无授权不可为”的法治愿景。

　　(责任编辑：王青斌)

【注释】

[1]李怀、赵万里：《中国食品安全规制问题及规制政策转变研究》，载《首都经济贸易大学学报》2010年第2期。

　　[2][法]让雅克卢梭：《社会契约论》，何兆武译，九州出版社2007年版，第93页。

　　[3][法]让雅克卢梭：《社会契约论》，何兆武译，九州出版社2007年，第95页。

　　[4]参见国务院《关于印发“十三五”市场监管规划的通知》(国发[2017]6号)。

　　[5]参见国务院《关于印发“十三五”市场监管规划的通知》(国发[2017]6号)

　　[6]参见国务院《关于印发“十三五”市场监管规划的通知》(国发[2017]6号)。

　　[7]刘亚平：《走向监管国家——以食品安全为例》，中央编译出版社2011年版，第31页。

　　[8]参见《国务院关于加强食品安全工作的决定》(国发[2012]20号)。

　　[9]胡颖廉：《综合执法体制和提升食药监管能力的困境》，载《国家行政学院学报》2017年第2期。

　　[10]参见纪程：《论当代我国“有限政府”的建构》，载《学术论坛》2004年第3期。

　　[11][英]约翰洛克：《政府论》，瞿菊农、叶启芳译，商务印书馆1964年版，第131页。

　　[12]邱本：《论市场监管的基本问题》，载《社会科学研究》2012年第3期。

　　[13]《产品质量法》第1条：“为了维护社会经济秩序，制定本法。”《反不正当竞争法》第1条：“为了促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，，制定本法。”《商标法》第1条：“为了加强商标管理，保护商标专用权，，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法”。《消费者权益保护法》第1条：”为保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”

　　[14]全国人大法工委《产品质量法释义》，中国法制出版社2015年版，第5页。

　　[15][英]亨利梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第97页。

　　[16]参见“食品安全”与“食品的安全性”对比分析，冀玮、明星星：《食品安全法实务精解与案例指引》，中国法制出版社2016年版，第2-4页。

　　[17]《食品安全法》第1条：“为了保证食品安全，，制定本法。”

　　[18]参见欧盟2001年发布的《食品安全白皮书》第二章。

　　[19]日本《食品安全法》第7条。

　　[20]赵鹏：《食品药品和普通产品：监管体制分道抑或合流？》，载《行政法学研究》2016年第3期。

　　[21]郭永清、冯诗景：《对我国食品安全管制制度设计的思考》，载《科学与社会》2016年第4期。

　　[22]《食品安全法》详细规定了禁止生产经营的食品、食品添加剂、食品相关产品种类与特征(第34条)、食品中不得添加药品(第38条)、相关人员禁业规定(第45条)、农药禁用规定(第49条)、禁止采购或使用不符合食品安全标准的食品、食品添加剂或食品相关产品(第50、55条)、标签、说明书和广告不得虚假和涉及疾病预防、治疗功能的要求(第71、73条)、进口食品无中文标签、说明书的禁止进口规定(第97条)等。

　　[23]《食品安全法》相关规定包括：必须“依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动”(第4条)；符合食品安全标准的生产经营行为(第33条)；与食品生产经营的场所、环境、设备、设施、安全专业人员、规章制度、布局、工艺流程、容器、餐饮具、用水、洗涤消毒剂必须符合相关要求(第33条)；必须按照法律规定使用食品原料、食品添加剂、食品相关产品(第37-41条)；食品全程可追溯要求(第42条)；相关人员健康证要求(第45条)；检验合格才能出厂、甚至“逐批检验”的要求(第52、81条)；进口食品的经营者必须符合我国相关标准要求(第91-94条)等。

　　[24]陈婉玲：《法律监管抑或权力监管》，载《现代法学》2014年第3期。

　　[25]如《产品质量法》第27条第1款规定：“产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：(一)有产品质量检验合格证明；”等。《消费者权益保护法》第20条就有关商品或者服务的信息真实性、真实、明确的答复和明码标价；第21条就商品或服务的真实名称和标记的标明；第26条就格式条款的使用及与消费者有重大利害关系的内容的说明等“知情权”类的情形都做出了详细的规定。

　　[26]《食品安全法》规定：标签、说明书除了要符合法律详细规定的内容以外，还必须符合所有相关食品安全标准的要求(第67条)、食品添加剂不但要依法详细在标签、说明书上进行标注，还要具体标明使用范围、用量、使用方法等(第70条)、经营者必须按照标签标示的警示标志、警示说明或者注意事项的要求销售食品(第72条)等。

　　[27]《食品安全法》第四章第二节以23条的篇幅详细规定了食品生产经营者的过程控制义务要求。对食品安全管理制度、培训、主要负责人义务、管理人员的配备与任务、食品生产者的过程控制、生产经营者自查制度、 HACCP等食品安全控制体系的建立、农药(兽药)的使用、生产经营者的进货查验、台账制度、出厂检验记录制度、食品的贮存、餐饮服务提供者的原料进货、设施设备、餐饮具消毒、集中交易市场开办者、网络交易第三方平台提供者等查验义务、问题食品的召回等都进行了细致的规定。

　　[28]赵鹏：《食品药品和普通产品：监管体制分道抑或合流？》，载《行政法学研究》2016年第3期。

　　[29]卞耀武主编：《中华人民共和国产品质量法释义》，法律出版社2015年版，第5页。

　　[30]卞耀武主编：《中华人民共和国产品质量法释义》，法律出版社2015年版，第5页。

　　[31]在《产品质量法》中表现为：认证的依据(第21条)、质量标示要求(第26条)、“缺陷”定义的依据(第46条)、处罚依据(第49、57条)等。

　　[32]如食品生产经营行为的刚性要求(第33、46、50、52、55、57、58、67、81、92、94条)、“禁止性”行为的判定依据(第34条)、食品召回依据(第63条)、检验依据(第85条)、处罚依据(第123、124、125条)、免予处罚的前提条件(第136条)、“惩罚性赔偿”的前提条件(第148条)等。

　　[33]冀玮、明星星：《食品安全法实务精要与案例指引》，中国法制出版社2016年版，第123页。

　　[34][美]菲利普希尔茨：《保护公众健康——美国食品药品百年监管历程》，姚明威译，中国水利水电出版社2006年版，第53页。