公法权利视角下的城市空间利益争端及其解决

陈国栋

【摘要】：应当以公民对城市空间的公法权利而不是私法上相邻权作为分析、解决城市规划许可所引发的城市空间利益争端的起点。该权利源于《宪法》上的城市土地国有制，核心是公民对城市空间的公平分享权，即为满足基本生存需要而利用国有自然资源的基本需要型公平分享权与超越基本需要通过公平竞争程序分享国有自然资源的发展型公平分享权。我国当前城市空间分配法制仅仅保障前者而不保障后者。要彻底解决城市空间利益纠纷，需要以发展型公平分享权而不是基本需要型城市空间使用权为基准完善行政规划许可听证程序，从而保障和落实公民参与城市空间利用规则形成过程、形成空间分配决定的权利。

【英文摘要】：The public law right in urban space instead of the neighboring right in private law must be taken as the starting point to analyze the urban space dispute caused by urban planning permission. The rights stem from the state ownership of urban land in constitution. The core is citizens’ fair share of urban space, that is, the basic needs of utilizing state-owned natural resources to meet basic subsistence needs. This is called fair share right for basic needs and it is different from the fair share right for development, which surpassed basic needs and compete for state-owned natural resources through fair procedures. The current legal system of urban space distribution in our country only guarantees the former without guaranteeing the latter. In order to completely solve the dispute over urban space interests, it is necessary to perfect the administrative planning permit hearing procedure based on the fair share right for development instead of fair share right for basic needs, so as to ensure and implement the process of citizens’ participation in making urban space utilization rules and forming a decision on the allocation of space.

【中文关键词】：城市空间利益争端  公法权利  公平分享权  听证

【英文关键词】：Urban Space Dispute; Public Law Right; Fair Share Right; Hearing

　　充足的室外空间不仅可以确保住宅的通风、采光需要，而且还可以通过距离机制隔离噪音、烟尘与其它污染物质，保障个体的身心健康与安全。因此，住宅之外的城市空间，也成为人们日益增长的需求对象。然而，随着城市化进程的突飞猛进，城市空间就像城市土地一样日趋减少，渐次成为具有财富价值的稀缺资源，进而引发了这种资源如何分配的问题。需求与现实之间的紧张导致人们因争夺城市空间而此起彼伏地产生纠纷。在城市化不可逆转的背景下，如何合理界分、保障公民对城市空间的利益并进行相应的法制建构就成为建设法治国家和法治社会时亟待解决的问题。

　　一、当前城市空间利益争端司法解决方式上的问题

　　传统上，公民对城市室外空间的利益主要被置于民法相邻权体系内来界定与表达，并通过民事诉讼来解决相关纠纷。吊诡的是，公民关于城市空间利益的纠纷日渐转换为公民与国家之间的纠纷，民法上的相邻权纠纷越来越多地通过行政诉讼方式来解决。这一方式肇始于最高人民法院2000年的《关于执行?中华人民共和国行政诉讼法?若干问题的解释》(以下简称《若干问题的解释》)第13条。它明确肯定了公民通过行政诉讼来维护其相邻权的诉权。由此，在相邻权侵权行为人以规划许可作为侵权行为的免责理由时，以起诉行政机关规划行为来维护自己相邻权益的行政诉讼，就成为公民的必然选择。

　　曾有法官认为，这说明相邻权问题既可以通过民事诉讼途径来解决，也可以通过行政诉讼途径来解决。这是法律的竞合，当事人可以选择诉讼种类。实践中之所以有越来越多的公民选择行政诉讼，一方面是基于行政诉讼诉讼费低、举证责任在行政机关等现实考虑；另一方面，则是因为很多情况下第三人以获得合法许可为由抗辩责任，原告只有通过行政诉讼才能使相邻方失去合法依据。而且行政诉讼能使行政机关承担国家赔偿责任；而通过民事诉讼只能使侵权一方停止侵害、排除妨碍、赔偿损失等。[1]

　　然而，将这种现象理解为法律竞合进而认为当事人有诉讼选择权，值得商榷。其一，这种理解模糊了侵权责任的归属与性质。现代法律的自负其责原则要求准确界定由谁来承担何种性质、何种程度责任，以实现责任分配的公平与公正。而这一竞合论恰恰模糊了责任主体，很可能导致不公平的责任分配；其二，在司法实践中当事人并没有诉讼方式选择权。正如有学者通过梳理相关判决时指出的，在相邻权审判实践中，各级各地法院一再通过行政诉讼确立了有合法许可即不侵权的原则。[2]因此，行政诉讼实乃公民获得救济的必然路径与前提，所谓诉讼类型上的选择自由无从说起。

　　不过，最高人民法院的司法解释与地方法院为数众多的判决，都未能清晰、合理地阐释，为什么行政机关会被卷入到相邻权纠纷中成为行政诉讼的被告。最高人民法院认为，因为民事主体的行为是行政机关批准、许可后实施的，这种批准许可行为对相邻权人的利益产生了实际影响，所以相邻权人可以对行政机关提起行政诉讼。[3]然而，这个解释并没有清晰阐释何谓“实际影响”，没有阐明行政机关做被告的法理。因为《中华人民共和国城乡规划法》所调整的，只是国家与获得土地使用权后申请建设的公民之间就社会公益与公民自由之间的关系，而不是公民与公民之间的私权关系，[4]行政机关并没有介入公民之间的相邻实体法律关系并成为其中一方法律关系主体。因此，在如此理解建筑规划许可调整对象的情况下，这些规定不足以将行政机关扯入行政诉讼之中，使行政诉讼成为民事诉讼的前提问题。而且，从逻辑上来说，行政机关只能侵犯公民的公法权利，怎么可能侵犯作为私法权利的相邻权呢？也正因为司法判决未能明确阐释建筑许可与公民私法上相邻权之间的逻辑关联，所以有学者指出，行政诉讼是“将一个主观权利诉求处理为客观合法性监督”。[5]同样，因为没有清晰阐释何谓“实际影响”，法院实际上也不能清晰界定到底是由行政机关还是第三人来承担侵权责任，从而出现上述含混的“责任、救济途径竞合”论。

　　不过，尽管行政诉讼救济方式存在上述问题，由民事诉讼来处理建筑规划引发的相邻权纠纷也不合适。概言之，既然相邻权发生在相邻人物权所支配的空间之内，以他人存在对特定空间的物权为前提，那么欲发挥相邻权的调和功能，就必须先确定相应相邻人不动产物权。而问题恰恰在于，城市建筑之间的空间物权是需要公法来确定的。有民法学者指出，在土地国有的情况下，空间地上权当从国家取得，这样既能减少不必要的麻烦，又能与取得土地地上权的途径统一起来。[6]进言之，因为《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第10条规定的城市土地国有制，公民对室外城市空间的权益也应当如同土地使用权一样，通过公法而获得，[7]以便为私法相邻权的调和奠定实体法根基。否则，以私有产权为基础而发挥相邻物权之间调合作用的相邻权，就存在着根基虚无的问题。相应的，在相邻权本身都存在问题的情况下，民法相邻权诉讼又如何实现其纠纷解决功能？

　　二、解困之道：从私法上的相邻权到公法上的城市空间公平分享权

　　既然私法救济方式不可取，我们就只能通过法理上的分析，在规划许可行为与公民受侵害的空间利益之间建立实体法关联，从而厘清行政机关实体上介入公民空间利益冲突的逻辑，阐释规划许可之诉作为公民主观公法权利救济之诉的法理，填补公法救济方式在法理上的缺憾与漏洞。为此，需要将解决问题的出发点从私法相邻权转向公民针对国家所有的城市空间的公法权利。因为只有从公民针对国家的公法权利出发，才能明晰行政机关是如何通过规划许可行为介入到公民之间的空间利益纠纷的；也只有先确定公民从国家那里获得的城市空间权益，才能以此为基础去确定私法上城市空间权益的边界，进而为运用民法相邻权概念提供基础。进言之，只有从公法上的城市空间权利出发，才能将公民与行政机关，以及公民与第三人之间关联起来，展现实体法上的多边法律关系结构。

　　(一)从私法上的自然资源利用自由到公法上的公共资源公平分享权

　　在洛克看来，私人有开发自然资源的自由，并通过劳动将开发过的自然产物变为其私有产权，只要个体给其他人留足了自然资源。[8]就洛克所处的18世纪而言，人口增长缓慢，自然资源充沛，工业对自然的破坏力远未达致令人警醒的程度，所以在当时盛行的自由主义思潮的影响下，自然资源法制不可避免地要以私人对自然资源的开发自由、自然空间的进入自由为核心理念。[9]

　　虽然时至今日诺奇克等自由至上主义者依然主张自然资源的开发自由，[10]但随着工业化对自然环境的破坏日趋严重，随着人类对自然资源的需求越来越大，人们越来越认识到自然资源的高度公益性与公共机构管制自然资源之开发与使用的必要性，认识到自然资源的开发与利用不能任由自由市场的逻辑所支配。同时，随着自由竞争的日趋激烈，以霍菲尔德为代表的现代分析法学家们最终发现，自由这一法律地位对他人来说其实是一种不为法律规制的损害，导致“在某种程度上别人拥有了法律自由，一个人就失去了安全保障”的现象。[11]于是，自然资源法主要作为社会法而不是民法，[12]并置于行政法框架来构建。[13]现代国家由此必须基于分配正义的立场，[14]通过立法掌握资源利用的主导权，并制定有关资源之分配、利用、惠益分享的规则，建立起富于激励、体现公平的资源利用秩序，以实现资源利用效益的最大化与资源分配的平等化。[15]正如德国联邦法院在一份判决中指出的：“在土地面积不可能增加而土地对每个人来说又具有绝对重要性的情况下，将土地使用交由市场机制来调整是必须予以禁止的。为了确保宝贵的公共自然资源为公共所用，国会有义务制定法律并授予行政机关管理和分配公共资源的权力，并限制个体对自然资源无限制的使用。”[16]为此，我国在《宪法》上创设了自然资源与城市土地的国家所有制度，[17]将它们变成公共资源，以此规范自然资源的分配与使用，进而实现自然资源的共有与共享。[18]也正是通过国家所有制，我国排除了城市空间的私人所有权，使得未经法律确认的对城市空间的占据及利益无法转换为法律上的权利，进而使得建基于私有产权逻辑的空间相邻权无处存身。

　　但是，国家所有与相应的自然资源公共化并不意味着个人从此永远丧失对自然资源的利用权。从价值理性角度来说，基于自然资源对每个人的基本生存不可或缺这一公益性，[19]自然资源国家所有不是为了形成国家在私法上的不容他人染指的排他性物权, 而是为了形成能够为公民使用或分享的人权性财产权。[20]换言之，基于保障与扩张公民自由的目的，国家可以基于资源的公益性实行资源公有，但也同样应当确保每个公民都能分享这一资源。正是基于自然资源并不属于任何人所有这一事实与资源平等这一原则，德沃金等学者主张任何一个人都没有无度获得自然资源的特权，自然资源应该在公民之间平等分配，并通过市场式资源分配机制将自由选择融合于平等之中以实现自由与平等的协调。[21]因此，基于资源平等原则及自然资源分配、管制制度，我国公民在失去了无限制使用自然资源的自由的同时又获得公平分享该资源的公平分享权。

　　基于自然资源对于人类生存与发展的不同功用，公平分享权又可分为基本需要型公平分享权，即为满足人的“自然需求”(natural need)——生存而对自然资源所享有的合理利用的权利，以及超越这一基本需要而开发和利用公共资源的发展型公平分享权。[22]两者都属于资源平等权范畴，而不属于传统的强调自由与人权的政治平等权范畴。但前者具有结果平等属性，即不论个体禀赋、能力及其他外在因素如何，都能同等获得一定份额公共资源以满足基本需要，后者属于机会平等范畴，[23]即通过确保机会公平的程序来获得超越基本需要的自然资源。

　　对于基本需要型公平分享权，我们可以借用克里斯特曼的控制性所有权概念来简要理解。克氏是在反思、批判传统的私有权的基础上提出这一概念的：“人们不必所有这些在传统(自由权)意义上拥有保障个人最低限度自主的资源。在此必要的是，人们对这些资源要拥有控制性所有权权利。这意味着他们应当有进入这样一种资源体系的权力，并对这些资源的那些确保其自主的方面具有决定的权威。”在他看来，“公民对此(公共资源)拥有使用和占有性权利，而占有性权利相当于自由获得权，具有财产权地位，不可剥夺。”[24]也就是说，个体的控制性所有权以资源的公共所有为前提，但公共所有不能排斥个体对公共资源的权利。为此，基于人民主权的宪法义务，[25]国家不仅不能干预、侵犯公民基于基本生存需要而利用自然资源的自由，还必须采取有力措施管制自然资源的开发与利用，以留足自然资源，保障公民获得公平份额(fair share)的自然资源。因此，这种权利的权能不仅仅在于自由获取自然资源，还包括要求国家给付、制约和监督国家自然资源管制权的决策权能，即克里斯特曼所言的“对这些资源的那些确保其自主的方面具有决定的权威。”就此而言，这种权威属于确保分享权之“自由获得”权能的次生型救济权利与保障机制。我国廉租房、经济适用房政策即蕴含着这种公平分享权的因子，因为它们在一定程度上确保了城市弱势群体在国有土地市场化分配的大潮下还能够拥有存身之处。

　　发展型公平分享权则意味着，当国家面向社会分配公共资源时，公民可以基于开放的资源分配法制向国家主张获取公共资源，国家不仅不得拒绝，还要公平对待。《中华人民共和国行政许可法》(以下简称)《行政许可法》)第53条所规定的公民通过招标、拍卖等方式获得有限公共资源使用许可的权利，即属于发展型公平分享权。当然，其行使方式不限于拍卖、招标方式，也不意味着这些公共资源只能由一个主体排他性享有，不意味着公民必须通过支付对价的方式来获得这些资源。这往往取决于国家配置公共资源的目的与方式。如果国家配置公共资源是为了实现公共资源经济效益最大化，那原则上必须采取市场化的竞标机制与出价机制。反之，则不然。正是基于这一权利，公民获得了基于公平程序分享更多自然资源以实现个体发展的可能性。

　　因为公民对于超出基本需要的自然资源并不享有直接利用权，而只是在国家决定面向社会分配公共资源时才拥有要求国家平等对待的权利，所以发展型公平分享权的权能在于要求国家在程序上的公平对待，在于消除国家所有对于公民的阻隔，生成公民对自然资源切实的使用权，改变了公民此前无法开发、利用自然资源的法律地位。换言之，基本需要型公平分享权意味着公民可以直接获得自然资源，而发展型分享权则意味着公民可以自由、平等地进入资源分配体系，通过确保公平的程序来参与资源分配过程，形成资源分配决定，从而获得资源使用权。因此，它除了具有平等对待请求权权能外，还具有变更、消灭与生成法律关系之功能，从权利的权能形态上说，属于大陆法学理论中的形成权而不是请求权。[26]

　　(二)公平分享权视角下的城市空间公平分享权

　　基于上述原理，因为城市空间为国家所有制逻辑所支配，所以每个公民都有着公法上的城市空间分享权，并通过这一权利而获得一定城市空间来保证自己的通风、采光等需要。进言之，一旦公民获得了房屋住宅，国家就必须满足其对一定室外城市空间的需求。基于公平分享权的二元结构，从法理上来说，公民对城市空间的权益也可分为基于基本需要的城市空间公平分享权与基于发展需要的城市空间公平分享权。但是，纵观我国城市空间法制，可以发现，我国仅仅确立了前者，没有确立后者。

　　基于通风采光对于人们身心健康的不可或缺性，国家并不能因为城市空间资源的有限性而无限制地压缩公民对城市空间的基本需要型公平分享权。因此，尽管城市空间是有限的，公民也能基于分享权而获得一定底线之上的空间利用权。建设部2002年颁布的《城市居住区规划设计规范》第5条即规定：城市住宅间距的确定应以满足日照要求为基础，综合考虑采光、通风、消防、防震、管线埋设、视觉卫生等要求。此处的“住宅间距”内的空间即成为法律上公民底线需要型城市空间权的客体。行政机关在制定行政规划分配城市空间时，必须符合上述住宅间距规定，以便给公民留足满足基本生存需要的室外空间。[27]而法院也正是基于这一逻辑，确认符合上述标准的规划许可剥夺公民既有空间利益的合法性。[28]

　　相应的，因为国家通过上述公法规范厘定了公民的空间权益，私法关系中城市空间中相邻权的物权基础得以确定。进言之，《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第89条所规定的建筑主体所要遵循的、“以免妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照的义务”的“工程建设标准”，正是上述《城市居住区规划设计规范》第5条所规定的住宅间距。换言之，这一行政法规范所规定的技术标准，就是第三人在行使建筑自由时不得跨越的边界。这一管制性规范，足以构成判断公民是否侵害相邻权的标准。由此，民法相邻权调整城市公民之间相邻权纠纷的法律基础得以具备，民事相邻权诉讼中必然要引入行政法规范来判断损害是否构成。这就意味着，公民因为基本需要公平分享权而拥有的城市空间权益，还具有对抗他人的私法效力。

　　就目前的法律机制来看，我国现行法律仅仅保护基于基本需要型公平分享权的空间权，但不保护超出这一底线的空间利用利益，没有将之上升为发展型公平分享权。比如，在司法实践中，法院往往会因为行政机关遵循了上述技术规范，确认“侵犯”公民此前所拥有的空间利益的规划许可行为的合法性。[29]而在规划听证中，行政机关也不尊重公民对更多城市空间的诉求，不予以基于资源国有的平等对待。如《上海市建设工程设计方案规划公示规定》第11条规定：规划土地管理部门应当对公示反馈的公众意见或建议整理归纳，并分类处理：(1)符合法律法规规定和强制性标准要求的，予以采纳；(2)有利于改进设计方案的合理化意见或建议，予以充分考虑；(3)无法采纳或难予采纳的，规划土地管理部门应当向该意见反馈者书面告知说明，或采用听证会、现场公告等方式予以告知。从中可以看出，只有满足法律规定和强制性标准为依据的空间利益主张，亦即法定底线空间利用权才能得到行政机关的承认，而有利于改进设计方案的建议或意见，依然只能停留在由行政机关考虑而非采纳或服从的层面。究其根本，是因为这些听证制度只保障公民基本需要型城市空间公平分享权，而不保障、落实公民对城市空间的发展型公平分享权。因此，上述法制所建立的听证只是建基于底线城市空间权益之防御权功能的防御性听证，并不能保障公民通过这些程序行使分享权，形成超越基本需要的平等的空间利益分配格局。

　　三、公平分享权视角下城市空间利益争端的解决

　　行文至此，我们当可在实体上关联规划许可行为与公民之间私法性质的城市空间利益纠纷，打通《城乡规划法》、《行政许可法》与《物权法》等公法与私法，厘清行政机关因为规划许可行为介入私法相邻权纠纷、成为规划许可之诉被告的法理，阐释现行空间纠纷解决机制功效不彰的根源，进而以公平分享权为中心设计相应行政法制度，全面保障和落实公民对城市空间的权益，解决公民之间城市空间利益争端。

　　(一)规划行政机关介入城市空间私法纠纷的法理

　　如前所述，基于公民对城市空间的公平分享权，公民当获得一定城市空间来保障其通风、采光等权益。但是，基于公平分享权，第三人同样有这样的权利。当第三人向行政机关提出建设许可时，行政规划机关也要依法确认其建筑自由，为其分配一定空间满足通风、采光等需要。基于国家对公平分享权的保障义务，行政机关不得将已经成立了公民空间权益的空间再分配给第三人，以至既有使用权人的通风采光等利益无法实现。否则，规划许可行为就会在确认第三人建筑自由并给他分配空间权益时，却剥夺了其他公民的公平分享权。根据这样的许可做出的建筑行为，表面上看来是第三人以私法逻辑侵犯了公民的空间权益，实际上是行政机关在处分、剥夺公民的空间权益。因此，公民可以基于防御权逻辑，起诉行政机关通过规划许可行为侵犯其空间利用权的行为。由此，规划行政机关实体性的介入私法纠纷，规划行政机关因规划许可行为而成为被告，规划行为的合法性成为私法相邻权纠纷解决的关键。进言之，规划机关通过规划许可侵犯的不是公民在私法上的相邻权，而是公民在公法上的城市空间权益。也正是因为未能认识到公民在公法上的空间权益，法院难免不将公民对城市空间的主观权利诉求，按客观合法性监督的逻辑来加以处理。

　　基于这一逻辑，在规划许可行为被扯入所谓公民相邻权纠纷时，就应当依照如下三种不同情形而分别分配责任：(1)在规划许可行为合法的情况下，如果第三人严格依照被许可的规划而行为，遵守了《物权法》第89条所规定的工程建设规范，没有侵犯他人空间权之边界，那么公民无权获得私法救济；(2)如果规划许可行为不合法，那么行政机关的再分配行为就越权处分了公民既有的空间权益。这种行为实际上构成法律上的征收。[30]尽管第三人也因此获益，但因为第三人本来就应该基于分享权而获得一定城市空间，所以此处的责任应当由行政机关承担。在实际建筑行为没有发生的情况下，该规划许可应当撤销；在建筑行为已经发生、许可不可撤销的情况下，规划许可机关应当承担相应的赔偿责任；(3)如果规划许可行为合法而第三人没有遵照该许可所定边界，那么应根据《物权法》由第三人承担民事赔偿责任，行政机关不承担相应责任。

　　(二)以公平分享权为中心建构城市空间利益争端解决机制

　　然而，上述条理清晰、责任分明的救济制度并不能了结公民与行政机关之间矛盾、公民与建筑开发商之间矛盾。此起彼伏、持续不断的信访即为明证。根本原因即本文前述的，我国法制仅仅确认了公民对城市空间的底线公平性质的使用权，却没有承认超越底线需要的发展型公平分享权，这就形成了公民对更多城市空间的追求和公权力机关所要维系的以底线需要为法定标准的空间分配机制之间无法调和的矛盾，形成了公民要求行政机关平等对待与行政机关事实上的不平等对待之间的矛盾。因此，尽管《若干解释》允许公民就规划许可提起行政诉讼初步满足了“保证所有行政纠纷有出口”的原则，[31]但要彻底解决争端，还应该以发展型公平分享权为中心建构更为公平正义的城市空间公平分享机制，以便容纳超越基本需要的城市空间利益诉求，保障公民对平等、公正的需求。

　　进一步制度建构与权利保障的根基就是发展型公平分享权的形成权属性。尽管公民可以根据基本需要型公平分享权而获得一定城市空间权益，但这并不意味着城市空间权益仅仅只能依据基本需要型公平分享权而获得。恰恰相反，因为公民享有基于平等的公民身份而分享公共资源的权利，所以只要还有超出基本生存需要的公共空间，那么分享权在保障公平分享层面就能一直存续，持续制约规划机关的空间管制权力与分配权力。此时，绝对不能以既有建筑产权主体的法定底线城市空间使用权为基线去分配剩余城市空间，从而将剩余空间全部赋予拟建建筑主体，形成拟建建筑主体享有很大室外空间、既有建筑主体只能享有底线室外空间的情形。因此在情况允许时，就应当允许公民行使对公共空间的发展型公平分享权，允许公民参与行政过程，结合具体地理来合理安排、分配空间。一言以蔽之，保障公民对城市空间的分享权，法治应当实现从基本需要型公平分享权到发展型公平分享权的转换与提升。而公民要想维护自己的利益，就必须将法律武器从请求权转向形成权，从基本需要型分享权转向发展型分享权，从保护既有权利的第三人利益转向具有分享权能的公民利益。否则，公民在城市规划领域就只能继续处于“权利贫困”状态。[32]

　　为了实现这一转换与提升，就必须改造当前行政许可法制与城市规划法制中的听证制度、公众参与制度，以发展型公平分享权而不是基本需要型公平分享权作为建构规划许可听证程序的实体法之轴，建构相应制度落实公民参与听证、共同形成城市空间分配格局的权力。为此，规划许可听证不应仅仅遵循不是旨在保护既有权利的《行政许可法》第47条，[33]还应秉承《行政许可法》第53条的精神，[34]保障其他发展型分享权主体之通过公平竞争程序分享公共资源的权利。进一步说，利害关系人的“利害”不仅在于其基于基本需要型公平分享权所获的城市空间权益，更在于其对于公共城市空间的发展型分享权。惟其如此，城市规划的开放性才能真正实现。[35]相应的，规划许可听证程序应当按照如下要素来建构。

　　第一，程序的启动理由。只有建筑开发主体提出的规划会影响他人空间权益时才能启动听证。规划许可申请本身是建筑主体提出用以恢复建筑自由的，行政机关只是被动接受申请并对申请进行审核以确保其建筑自由不侵害公共利益，所以规划许可审查不是行政机关处分利害关系人空间权益的行为，本身并不应该引发听证。只是因为建筑规划本身也会对既存公共空间进行划分并引起既有空间利益格局的变动，会产生建筑主体以合法许可的名义剥夺他人既有空间利益的局面，所以才必须给予既有空间权益主体听证机会来主张、保障其权益。

　　第二，参与听证的主体。参与听证的主体为提出建筑规划的开发主体与既有空间利益受影响的利害关系人。不仅建筑主体有基于发展型公平分享权而参与形成城市空间利用规则的权利，既有空间利益受到影响的利害关系人也同样具有这样的权利。规划行政机关只是确保城市空间的分配与利用满足法律规定的公共利益要求，只是对当事人提出的主张进行审批、把关，本身并不参与分享空间利益，所以在听证中只是作为组织机关与裁决机关，而不作为一方当事人。

　　第三，听证的内容。听证要围绕着建筑开发主体与利害关系人提出的有关城市空间如何分配的规则而不是行政机关提出的如何分配空间的规则而展开。换言之，是参与听证的当事人而不是规划行政机关在通过建筑规划许可形成系争具体城市空间的分配方案。这是由发展型分享权的形成权属性与行政机关的许可审批职能决定的。对此，法律业已明确承认。《城乡规划法》第40条第2款规定：“申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。”由此可见，对于非重要地块，由开发主体自行编制修建性详细规划，形成该地块之上空间利用的具体规则，而不是行政机关来形成。[36]因此，听证必然要围绕着开发主体所提出的计划而不是行政机关提出的规划而进行。

　　第四，听证的形式架构。听证要以建筑开发主体与利害关系人之间的对峙、竞争与妥协关系为基本架构。听证程序一方面要尽力保障、突出相对人在听证中的主体地位、核心地位，围绕着他们提出的空间分配计划或方案而展开，另一方面则要淡化行政机关在利益分配时的地位。行政机关不能越俎代庖，自己下场参与到空间利益分配的竞争、妥协中去，更不能以行政处罚中的听证思维来指导自己在规划许可听证中的行为，将对规划提出异议的利害关系人作为防范对象，与其对峙，而是要处于裁判者的位置来裁断利害关系人与开发者之间对城市空间的竞争。

　　第五，实体裁决标准。听证结束后，行政机关不能以基本需要型公平分享权为标准去衡量利害关系人利益主张的有效性，而是要以发展型分享权作为实体法标准去衡量利害关系人与开发主体利益主张的有效性，要从保障公民法定底线空间利益转向保障公民基于发展型分享权获得更大城市空间的权益。进言之，底线利用权是空间分配的底线标准，但不是唯一标准与优先标准。

　　四、结论

　　其实，当最高人民法院关于行政诉讼的司法解释确认公民因通风、采光等利益起诉行政规划许可的权利时，其在逻辑上就意味着，通风、采光、通行等原本由私法调整的利益，也出现于公法领域，成为向国家主张的公法权利。相应地，这种权利应当进一步获得公法上的解释与制度建构，从而得以明确其价值正当性、法律关系构造、侵害机制与救济机制。但是，长期以来我们并没有清醒地意识到这一点并有意识地运用公法思维对这一权利及其谱系予以合乎法律体系的阐释与制度建构。相反，我们习惯于沿袭私法传统将其视为私法领域的相邻权，从而混淆了这种利益及其法律关系的实质，进而深陷于私法法律关系中无法自拔，无法准确定位城市空间利益纠纷中行政机关与公民之间的公法关系，无法建立合理、科学的纠纷解决机制与权利保障机制。最高人民法院的司法解释及其救济措施在正当性上与实践效能的不足，规划许可之诉被处理成客观合法性监督，也正源于此。因此，我们需要结合现代宪法所确定的自然资源的国家所有制度与相应的行政法层面的自然资源分配与管制法制，以公民对城市空间这一自然资源的公平分享权而不是相邻权作为规范分析的起点。在此基础上，我们才能将公民对城市空间的利用权及其体系梳理清楚，展现行政机关介入公民实体法争端的逻辑，厘清相邻权纠纷纠缠规划行为的法律现象及其所涉公、私法法律关系，建构一个融贯私法与公法、协调民事诉讼与行政诉讼的空间利益界分机制与纠纷解决机制。

　　(责任编辑：张红)

【注释】

陈国栋，大连理工大学法律系副教授。

　　基金项目：国家社科基金项目“作为公共资源公平分配与分享方式的行政协议研究”(17BFX045)；中央高校基本科研业务费项目“公民对国有自然资源的公平分享权研究”(DUT17RW104)。

[1]参见国家法官学院、中国人民大学法学院：《中国审判案例要览(2007年行政审判案例卷)》，中国人民大学出版社2008年版，第140页。

　　[2]参见陈越峰：《城市空间利益的正当分配》，载《法学研究》2015年第2期。

　　[3]参见甘文：《行政诉讼司法解释之评论——理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版，第65-66页。

　　[4]我国行政许可实际上分为两类：一类为调整公民自由与社会公益之间关系的自由类许可；一类为建基于有限公共资源之国家所有权与垄断经营权的财产权利转让许可。参见陈端洪：《行政许可与个人自由》，载《法学研究》2004年第5期。正如本文后文所述，建筑本身会分割、占据作为国家所有之公共资源的城市空间，所以建筑规划许可实际上应当兼具这两种属性。但是，因为缺乏分配空间权利的思维，所以《城乡规划法》第40条所规定的建筑规划许可，主要作为规制建筑自由的自由类许可而不是分配城市空间的许可，从而不直接调整公民与公民之间的空间分配关系。

　　[5]陈越峰：《城市空间利益的正当分配》，载《法学研究》2015年第2期。

　　[6]彭诚信：《我国土地公有制度对相邻权的影响》，载《法商研究》2000年第1期。

　　[7]众多民法学者认为公民对包括城市土地在内的有限公共资源的权利属于私法物权，但从公共资源管理法律规范及资源权利获得方式来看，这些权利应属于公法权利，因为它们是从国家那里获得的。

　　[8] See J Lock, Second Treatise of Government, in Two Treatises of Government, Cambridge Press，1960, p 327

　　[9] Richard Barnes, Property Rights and Natural Resources, Oxford: Hart Publishing，2009, pp 1-2

　　[10] R Nozick, Anarchy, State, And Utopia, Basic Books Inc，1974, pp 181-190

　　[11] Joseph William Singer The Legal Rights Debate In Analytical Jurisprudence From Bentham To Hohfeld，1982 Wis L Rev 975 p985

　　[12]参见金海统：《自然资源使用权：一个反思性的检讨》，载《法律科学》2009年第2期。

　　[13]参见邱秋：《中国自然资源国家所有权制度研究》，科学出版社2010年版，第204页。

　　[14]参见刁芳远：《新型权利主张及其法定化的条件》，载《北京行政学院学报》2015年第3期。

　　[15]参见徐祥民：《自然资源国家所有权公权说》，载《法学研究》2013年第4期。

　　[16] See Hanno Kube, Private Property in Natural Resources and The Public Weal in German Law-Latent Similarities to the Public Trust Doctrine? Natural Resources Journal，1997, vol 37(3) p863

　　[17]《宪法》第9条、第10条分别规定矿藏、森林、水流等自然资源与城市土地属于国家所有，从而将城市土地单列出来，区别于矿藏、森林等自然资源。笔者认为，这种区别有其必要性，但并不意味着城市土地不具有其他自然资源的公共性，不应当受到公共性的规范。因此，为论述的方便，本文将城市土地也纳入自然资源范畴。敬请读者留意此点。

　　[18]对《宪法》上国家自然资源所有条款的法理解释，可谓是众说纷纭，莫衷一是。对相关观点的梳理与评析，参见瞿灵敏：《如何理解“国家所有”——基于对宪法第9、10条为研究对象的文献评析》，载《法制与社会发展》2016年第5期。

　　[19] See Richard Barnes, Property Rights and Natural Resources, Oxford: Hart Publishing，2009, p90

　　[20]参见徐祥民：《自然资源国家所有权公权说》，载《法学研究》2013年第4期。

　　[21]参见[美]德沃金：《至上的美德：平等原则的理论与实践》，冯克利译，江苏人民出版社2004年版，第63-64页。

　　[22] 环境资源法学者将自然资源权分为保障生存的自然性资源权与实现发展的人为性资源权。参见金海统：《论资源权的法律构造》，载《厦门大学学报》(哲学社会科学版)2009年第6期。

　　[23]关于政治平等、资源平等、机会平等，参见俞可平：《重新思考平等、公平和正义》，载《学术月刊》2017年第7期。

　　[24] John Christman The Myth of Property : Toward an Egalitarian Theory of Ownership, Oxford University Press，1994, pp 172-173

　　[25]王旭：《自然资源国家所有的宪法规制功能》，载《中国法学》2013年第4期。

　　[26][德]迪特尔梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2013年版，第74-77页。

　　[27]参见《城市、镇控制性详细规划编制审批办法》第9条。

　　[28]参见“来可伟等诉上海市城市规划管理局规划许可案”，[2002]沪一中行终字第243号行政判决书。

　　[29]陈越峰：《城市空间利益的正当分配》，载《法学研究》2015年第2期。

　　[30] Joseph L Sax The “ Fair Share” Concept in Takings Law，19 Hastings W -N W J Envtl L & Polcy, Summer 2013, p358

　　[31]参见刘莘、刘红星：《行政纠纷解决机制研究》，载《行政法学研究》2016年第4期。

　　[32]关于公民的“权利贫困”，参见李海青、王永凤：《破解公民权利相对贫困：全面深化改革阶段中国法治建设“三维一体”》，载《北京行政学院学报》2016年第1期。

　　[33] 该条规定：“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在做出许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利”。

　　[34]该条规定：“实施本法第十二条第二项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式做出决定”。

　　[35]关于城市行政规划的开放性，参见张颖：《城市化规划中的权利话语》，载《行政法学研究》2016年第2期。

　　[36]参见全国人大常委会法制工作委员会经济法室、国务院法制办农业资源环保法制司、住房和城乡建设部城乡规划司、政策法规司编：《中华人民共和国城乡规划法解说》，知识产权出版社2008年版，第62页。