行政委托中被委托主体范围的反思与重构——基于国家与公务员间法律关系的思考
刘莘 陈悦
【摘要】：国家与公务员间的行政职务关系，实质上是一种基于行政委托行为而产生的委托代理关系，但是我国的公权力委托理论通常认为，行政委托的被委托主体不可以是个人。然而，近些年无论立法还是实践对于这一理论早已有所突破，如辅警等行政编制外人员与行政机关间，同样是一种行政委托关系。基于此，本文认为行政委托理论的内涵应随着社会制度的发展而适当地扩展，其核心在于被委托主体范围对个人的吸纳。
【英文摘要】：The administrative job relationship between the state and the civil servant is essentially a kind of principal- agent relationship based on the administrative delegation act. However, the theory of public authority in our country usually considers that the delegation subject of the administrative delegation cannot be an individual. However, in recent years, no matter whether legislation or practice has already made a breakthrough in this theory, for example the relationship between auxiliary police and other administrative staff outside the establishment of administrative agencies and administrative agencies is administrative delegation. Based on this, this paper argues that the connotation of the theory of administrative delegation should be properly expanded with the development of the social system, and its core lies in accept individuals into the scope of delegated subjects.
【中文关键词】：行政职务关系 行政委托 公权力委托 被委托主体 行政辅助人
【英文关键词】： Administrative Position Relationship; Administrative Delegation; Authority Delegating; Delegated Subjects; Administrative Auxiliary Staff
通常认为，国家与公务员之间是一种国家公职关系或行政职务关系，是指“国家公务员因担任国家公职、执行国家公务而与国家之间所形成的权利与义务关系。”[1]但是，国家公职关系却只是一种描述，而非定性。如果定性，这是一种什么性质的法律关系？在我国一直以来似乎从未深究。世界各国对国家与公务员之间法律关系的界定并非统一或一成不变的。例如，日本明治宪法时期的国家与公务员关系是一种绝对主权和绝对顺从的主仆关系，现阶段体现为一种服务关系；美国、德国、英国、加拿大等国家则以平等性的雇佣关系指代国家与公务员之间的法律关系。[2]本文在探讨研究后认为，国家与公务员间的法律关系是一种基于行政委托行为而产生的委托代理关系。[3]
一、国家与公务员间委托代理关系的思考
讨论国家与公务员之间是否为委托代理关系，首先需明确何谓委托代理。
法学领域对委托代理关系的研究早已有之, 其法律关系中的运作机理最早源自经济学中的委托-代理理论(principal-agent theory)或称委托代理模型(principal-agent model)，系指两者或两者以上的组成部分之间的关系，其中的一部分被看做委托人，另一部分是代理人。这一模型的特征主要包括三个方面的内容：第一，“建立代理关系的最基本的原因通常是委托人需要完成特定的任务。委托人通常需要代理服务，因为代理人具备所需的技能去完成这个任务。委托人他自身可能缺少这些技能，或者与代理人相比缺乏效力。”[4]换句话说，在某些领域，被代理人不能通过自身的行为或能力去实现其目的，因而需要通过委任他人以完成原定的目标。第二，委托代理关系中的代理行为以被代理人的名义为之；第三，委托代理关系中代理行为的法律后果直接归属于被代理人。
就国家与公务员而言，首先所谓国家，是“一大群人相互订立信约、每人都对它的行为授权，以便使它能按其认为有利于大家的和平与共同防卫的方式运用全体的力量和手段的一个人格。”[5]我们虽总以人格化的形式去形容国家，强调它的意志和权力，但亦如凯尔森所说：“国家是由人造成的，但它也不能像自然有机体由细胞构成的那样，是一个由人体构成的团体。国家并不是一个可以看得出或摸得到的物体。”[6]因此国家只能通过机关去完成创造法律秩序和执行法律秩序的活动，在现代国家包括了立法、行政、司法等行为。而所谓机关，“凡履行由法律秩序决定的职能者就是一个机关。这些职能，无论是创造规范性质的职能或者是适用规范性质的职能，全都是最终旨在执行法律制裁。制定刑法典的议会、选举议会的公民，就像判决犯人的法官和实际上执行刑罚的人一样，都是国家的机关。在这一意义上说，机关就是履行特定职能的个人。”[7]但是，并非所有的个人都是广义的机关。个人作为一个机关的属性源于其承担的职能，即只有在执行归属于国家的职能时，才可称之为形式意义上的机关。在现代国家，这样承担国家职能的个人中，有一部分我们称之为“公务员”。[8]当然，也并非所有的公务员活动都归属于国家，被认为是国家行为。个人在获得“公务员”之身份的同时，也保留着“公民”的双重身份。在个人行为与其作为国家机关的公务职能没有联系时，他仅仅展现的是作为“公民”的身份，而非“公务员”的身份，因此，这样的个人活动不是国家行为，国家并不因此负有赔偿的义务。
总结言之，在国家与公务员的关系中，国家是一种拟制的法人，其所享有的国家权力，必须通过其所设立的行政机关去执行和完成，而行政机关的法定职责又是通过担任国家公职的公务员借助一定形式的行为实现的。因而，国家实际上因为自身拟制性的客观原因，需要通过委托公务员以完成管理国家的任务。其次，公务员在执行公务的情况下，是以国家的名义，代表国家履行法定职责，而非其个人行为。最后，公务员在行政权的行使过程中对行政相对人的合法权益造成伤害的，其法律后果由国家承担。[9]
可见，公务员与国家之间的法律关系本质上是一种委托代理关系。在这一关系中，国家是委托主体，公务员是被委托主体，公务员基于国家对公权力的委托完成高权行政，基于私权力的委托而完成国库行政。
进一步而言，国家与公务员间的委托代理关系是基于行政委托行为而产生的。“若将委托作为一个法律概念看，其首先出现在民事法律之中，一般将其与代理作为一个相互对应的概念来看。”[10]“从行政委托制度的立法背景来看，它渊源于我国民事法律关系中的代理机制。在《行政诉讼法》制定过程中，有不少民法学者参与其中。当时，我国行政法学理研究较为欠缺。结合《行政诉讼法》和民事法律规范来看，行政委托于民事代理的确存在内涵上的一致性。根据《民法通则》(2009年修正)63条第2款规定，行政委托与民事代理在内在运作逻辑上存在同一性”。[11]民法上认为委托代理关系是指“根据被代理人的委托授权行为而产生的代理”。[12]也就是说，代理人与被代理人之间的法律关系是基于委托行为而产生的。不同的是，民法中的委托代理，在行政法概念上被拆分为“委托”与“代理”两种行为。如行政上使用的“代理”，“通常是指国家公务员相互之间一定行政职务的代理，如某行政机关正职首长出国或因病不能行使职务，由副职首长代理在这种代理关系中，代理者是以自己的名义行为，并由其本身对其代理行为负责。”[13]这只是职务暂缺的一种补充，由于代理者以自己名义实施活动，其并非真正意义上的代理。而若对应通常意义上的委托代理行为，行政法上之表述应为行政委托。对应而言，公务员与国家之间的委托代理关系或称国家公职关系实际是基于行政委托行为而产生的。
二、公权力委托中的理论限制与实践发展
在高权行政领域，公务员与国家间法律关系的产生源于行政委托行为。从我国现有的公权力委托理论而言，公务员的个人主体特征并不符合被委托主体的界定范围。不过，陈新民教授曾在《中国行政法学原理》一书中对大陆地区的行政委托中被委托主体范围作过这样的论述：“尽管中国行政法学界不将个人视为行政主体，但法规可以授权个人(包括法人)来完成行政任务。”[14]即虽然理论上个人不可成为行政委托的被委托主体，但实际上立法与执法都早已突破了这样的限制。这一现象的出现令我们不禁反思，在行政委托制度中究竟是实践运作逆流而上尚待纠正，还是理论范围滞后狭窄急需改进？
(一)被委托主体的理论范围
我国行政委托概念的提出与“行政主体”概念的出现类似，是在吸纳域外理论的同时借用了文字的外壳，衍生出了一种具有中国涵义的法律概念。这是因为中国行政法的发展往往是制度先行而后带动立法，在上个世纪80年代，大量的行政机关在没有法律规范规定的情况下，授权了其他组织或内部机构以行政权。在这一背景下，1989年《行政诉讼法》第一次对委托行为的责任主体进行了规定，明确这种行为同样是行政诉讼的受案范围，但不同于授权行为，授权而为之行为，责任归诸行为者；而基于委托而为之行为，法律后果归之于委托主体。即在行政诉讼中由委托主体作为行政诉讼被告。其后，1999年最高人民法院通过司法解释将这一行为界定为“行政委托”，以回应当时实践中的各项法律问题。[15]时至今日，我国的相关法律规范并未对行政委托制度给予一个明确的界定，因而关于行政委托行为的概念乃至被委托主体的范围的确立，理论界之研究虽有定义亦非统一。早期学术专著中关于行政委托的论述，多数并非在行政行为中以具体行政行为的一个类别进行专章论述，而是在行政主体一章中以“受委托组织”的形式对行政委托进行论述，并以此区别于行政授权行为。在这些概念界定中，受委托的“组织”可能有两种层面的理解。
第一种理解表述主要有：“受委托组织是指受行政机关委托行使一定行政职能的非国家行政机关的组织。”[16]“行政机关委托的组织，是指受行政机关的委托，按照委托范围，以委托行政主体的名义行使被委托的行政职权的非国家机关的组织。”[17]这类观点认为，行政委托的被委托主体仅限非行政机关的社会组织。
第二种理解的表述主要有：“行政委托在我国行政法中具有特定的涵义，一般是指行政机关依法将部分行政职权委托给其他行政机关或社会组织行使，受托者以委托机关的名义进行行政管理活动，并由委托机关承担法律责任的制度。”[18]“行政委托，是指出于管理上的需要，某一行政主体(委托人)委托另一行政主体或其他组织及个人(被委托人)以委托人的名义代行行政权或其他事务，其行为效果归属于委托人的法律制度在行政委托法律关系中，被委托方可以是行政机关，也可以是非行政机关，但不得是个人。”[19]这类观点认为，若将行政委托以委托性质进行分类，可以划分为内部委托与外部委托两种类型。第一种理解中所述行政机关与非政府组织间的委托即为外部委托关系。内部委托是指行政机关间的相互委托，包括上下级间的纵向关系形式和不同行政职能部门间的横向关系形式，在内部委托关系中被委托主体可以是下级行政机关或者同一级别的其他行政机关。[20]
此外，也有学者认为被委托主体不仅限于“组织”。如“在法律、法规的允许下，行政主体可以将自己享有的部分或全部行政职权委托给其他组织或个人，接受委托的其他组织或个人以行政主体的名义行使行政职权进行活动，由此产生的后果由原行政主体承担，即为行政委托。”[21]“行政委托是指行政主体在其职权范围内，将某项行政职权委托给其他机关、社会组织或个人行使的法律行为。”[22]
在这一概念范围下，“个人”突破性地成为了行政委托中的被委托主体。近些年，学者们也纷纷开始从实践发展的视角重新审视行政委托，并意识到个人成为被委托主体的可能性，但是主流观点依然否定个人作为被委托主体的可能性。大陆地区在被委托主体范围的考量上认为，行政权往往涉及对公民合法权益的处分或限制，因而委托应是严谨而慎重的。例如《行政强制法》制定时，有专家提出“目前行政强制措施的执法主体比较庞杂，有的地方和部门将行政强制权委托给社会组织和不具备资格的执法人员实施，有的甚至雇佣临时人员执法，执法的随意性较大，侵害公民合法权益的情况时有发生，影响法制的严肃性和政府形象”。[23]《关于说明》中写到：“草案根据需要，有限制地授权处罚和委托处罚的行为作了规定，以克服现实存在的一些部门和地方乱授权、乱委托的现象。”从立法者的角度，实践中的执法乱象使立法者不得不预见性地防止被委托主体违法行使行政权的情况，如《行政处罚法》和《行政强制法》均把委托的对象界定为“组织”，相应地，理论上的探讨和界定趋于统一，即否定了个人主体受委托之合法性。
(二)被委托主体的实践扩张
1立法发展。
理论上虽然认为，公权力的委托不可延至个人，但是立法中却逐渐有行政机关委托个人行为之法律规定，其中或有直接性地写入个人主体的条文，或有间接地肯定个人被委托主体法律地位的意思表示。如《公共场所卫生管理条例》11条规定：“卫生防疫机构根据需要设立公共场所卫生监督员，执行卫生防疫机构交给的任务。公共场所卫生监督员由同级人民政府发给证书。”《国家情报法》12条规定：“国家情报工作机构可以按照国家有关规定，与有关个人和组织建立合作关系，委托开展相关工作。”《税收征收管理法》29条规定：“除税务机关、税务人员以及经税务机关依照法律、行政法规委托的单位和人员外，任何单位和个人不得进行税款征收活动。”在上述立法中，卫生防疫机构可以在公共场所卫生管理工作中委托公共场所“卫生监督员”进行执法工作，国家情报工作机构可以对个人进行一定工作的委托，税款征收活动可以由相应行政机关委托的人员进行。
此外，《国家赔偿法》7条第4款：“受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，委托的行政机关为赔偿义务机关”。《国家赔偿法》在被委托主体的列举中加入了“个人”选项，肯定了公权力委托之被委托主体范围的立法延伸。
2执法突破。
近些年，行政实务中涌现了一批非行政编制内的执法人员，如政府雇员、各类协管员、辅警等，这些主体的法律地位不断地引发理论界的争议和思考。
以辅警为例，早期从法律责任的承担角度出发，学界关于这一问题有两种观点，一种认为辅警是行政授权，可以自己的名义独立行使部分警察权，因而也需独立承担相应的法律责任。另一种则认为辅警是行政委托，是接受公安机关职务委托的被委托主体，不具有独立的行政执法主体资格，公安机关是其执法后果的法律责任承担者。如有学者曾论述：“公安机关委托城乡治安联防队进行社会治安管理、卫生行政部门委托食品卫生监督员进行食品卫生监督工作、交通管理部门委托交通协管员维持交通秩序等都是行政主体的行政委托行为。”[24]两种观点中，后者更被广为接受。此后，基于国家对辅警的明确定位，理论界参考德国、我国台湾地区的行政辅助人或行政助手概念，认为辅警是“延伸了的公共之手”，[25]并不具有自主之地位，也不是具有勤务关系的国家公务员，是一类在行政机关指示和监督下工作的辅助人力。进而，有观点开始针对辅警究竟是行政委托还是行政辅助人展开争论。
大陆地区的部分行政法学著作在对“行政辅助”翻译时，部分使用了“行政协助”[26]这一词语，而将大陆地区行政法意义上的“行政协助”[27]对应“职务协助”。行政辅助情形下，辅警、各类协管员、政府雇员等被委托主体被称为行政辅助人或行政助手。德国法上所述行政辅助人是指“在行政机关执行特定行政任务给予协助的人。与被授权人的区别在于，行政协助人不是独立活动，而是根据行政机关的委托和指令从事某种辅助性的工作，其活动归属行政机关。”[28]从其定义可以知晓，行政辅助人有三个特征：第一，接受行政机关的委托和指令工作；第二，从事辅助性工作；第三，活动归属行政机关。
我国辅警制度的前身是上世纪60年代出现的群众自治性组织——“治安联防队”。在警力资源匮乏的年代，治安联防队的出现对于维护社会治安起到了重要的作用，但是因为人员素质参差不齐且未明确界定其执法权限，一段时间内，治安联防队员违法违纪事件频发。1993年《公安部关于加强治安联防队伍建设的通知》明确要求“原则上不再组织治安联防队”，并“积极探索新形式下开展治安联防工作的新路子”，这之后，“辅警”制度逐渐地建立起来。“公安机关和地方政府之所以对警察辅助力量情有独钟，反复清理整顿却又周而复始，主要还是因为辅助力量具有警力直接替代作用。”[29]因而，为规范辅警队伍的执法行为，2011年《全国人民代表大会内务司法委员关于第十一届全国人民代表大会第四次会议主席团交付审议的代表提出的议案审议结果的报告》指出：“协警属于公安机关辅助人员，不具有公安民警身份和执法资格，对其使用和管理是公安机关内部事务”。2016年国务院办公厅《关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的意见》第4条规定：“警务辅助人员不具有执法主体资格，不能直接参与公安执法工作，应当在公安民警的指挥和监督下开展辅助性工作。警务辅助人员依照本办法履行职责受法律保护，有关单位和个人应当予以配合，相关法律后果由公安机关承担。”从现有规范中的描述可以看出，我国的辅警是保有个人主体性质的非公安人员，不具有独立的公权力主体地位，且在“公安民警指挥和监督下”从事辅助性工作，符合行政辅助人的三个特征。
就行政委托与行政辅助的争议而言，在多数的大陆法系国家，往往没有授权与委托的区分，其专著、论文中所述“委托行政”、“行政委托”在内容上实际属于“行政授权”行为，台湾地区或德国的“委托行政”或“公权力行政”理论之下，被委托主体是具有独立执法资格的主体，具有公权力主体的地位，因而对不能作为行政主体的“行政辅助人”单独列举。所以，关于辅警是“行政委托”中的被委托主体还是“行政辅助人”的争论，实际因翻译或字面意思的等同而混淆了“行政委托”在不同国家间的内涵，并不具有在大陆地区行政法语境下比较之基础。反观“行政辅助人”的内涵，才是我们通常所讨论的一种委托行为，只是这种委托限制了事项内容和主体，但不可否认其本质是委托的一种形式。换句话说，理论界对于辅警法律地位之争议，其实是错误地理解了域外“委托”理论之意义，将行政助手看作一种委托之外的新的法律关系引入中国，而其实质依然是行政委托。
因此，如辅警类执法人员与行政机关间的法律关系是基于行政委托行为而产生，那么理论与实践就出现了差异。也就是说，辅警作为个人突破了理论对被委托主体的限制，且这些被委托的非行政编制内的执法人员行使职权之合法性也渐渐被国家法律规范所认可。
三、被委托主体范围的反思与重构
(一)理论界的争议与反思
行政委托的内涵在中国并非确定而统一的，而已经存在的内涵通说也是从现有立法规定中提炼解读而来，并非是一个无可争议的概念，因此，关于这一理论的争议一直存在。有学者分析，[30]近些年理论界对于行政委托内涵界定的差异源于观察者和批判者两个不同的视角，产生了扩充和限缩两种截然不同的结论。批判性的视角认为基于“国家垄断公权力原则”，借鉴大陆法系行政法发展之经验，中国行政委托理论的完善应是不断地明确其内在界限，且原则上公权力不可委托于所有非行政机关的组织或个人行使。[31]行政委托行为以矛盾体的形式脱离于行政授权，并成为一个中国式的行政行为出现并非是个特例，而是中国法制发展实践中不可避免的历史进程。同样的情况如行政许可与行政审批的制衡发展。《行政许可法》颁行之前，大量的行政审批行为存在于日常的行政管理工作中，面对审批乱象，许可法通过明确许可类型、设定权限、程序以期规范行政许可。但是这之后行政实践中却出现了大量的非许可的审批、非许可的许可等非法定的行政行为。随着行政审批改革的不断推进，至2016年国务院出台行政法规，[32]对行政审批进行全面清理，除原有法律法规设定的行政许可项目，对确需保留的500项行政审批事项以行政许可形式明确规定。行政审批的产生与改革似乎是行政委托发展的前进方向，即为避免公权力滥用或在行政风险和行政便宜的衡量之下，委托法定化并逐步削减似是高权行政不断成熟发展须践行的目标。
但随着公私合作与民营化的全球式发展，行政活动委托给私人成为一种普遍性的发展趋势。这样的转变动因是多重的，有些是基于减轻公共财政负担，有些是基于对私人专业性的特殊需要，还有些是为避免国家因“垄断”而产生的腐败或作用迟钝，然而这些原因的背后都有一个统一的改革目标，即对国家行政的优化。反观我国近些年的政府工作，行政委托内涵也已逐渐从体制内的行为扩充为一种体制外的职能模式，这其中可能是被动的，如部分事业单位性质由公到私的变化；也可能是主动的，如社会治理创新。是故，本文赞同观察者之视角，认为行政委托理论应适时地回应立法与实践的发展，特别是公权力委托中被委托主体范围的转变，不断包容性地完善其内涵。
(二)被委托主体范围的重构
就被委托主体而言，主要包括三种类型：
1行政机关。
立法中，行政委托的一类被委托主体表现为行政机关，如《行政许可法》24条规定：“依照法律、法规、规章的规定，可以委托其他行政机关实施行政许可。”在公权力委托中，对行政机关的委托一般称之为内部委托，与对组织的委托相对应。这种委托可能发生于互不隶属的行政机关之间，如1989年卫生部发布的《卫生部关于委托铁道部卫生保护司行使传染病防治监督管理职权的函》中规定，铁道部卫生保护司可以以卫生部的名义行使关于传染病防治监督管理权。[33]也可能发生于上下级行政机关之间，如《护照法》4条第1款规定：“普通护照由公安部出入境管理机构或者公安部委托的县级以上地方人民政府公安机关出入境管理机构以及中华人民共和国驻外使馆、领馆和外交部委托的其他驻外机构签发。”这种委托形式的特殊性在于，作为被委托主体的行政机关本身即具有行政主体资格，但是在委托行为中代为履行的是其他行政机关的职责权限，且以委托机关的名义行事，因而不是责任主体。
2组织。
在行政委托中，组织作为被委托主体的情况最为普遍。而接受委托的组织在种类上也很多样，包括事业单位、企业单位、社会组织、人民团体等。当然，并非所有的组织皆可成为被委托主体，基于公权力的特殊性，其执法主体需要一定的资格资质。如《行政处罚法》18条要求，只有符合法定条件[34]的组织才可以被委托处罚权，[35]这种条件体现在如必须是事业单位的主体要求，或要求具有与被委托事项有关的工作人员，具备执行委托事项的技术设备及条件等。
3个人。
作为被委托主体的个人可区分为两种类型：“纳入国家行政编制”的人员和行政辅助人，代表类型如公务员与辅警。“国家垄断公权力原则”否定非行政机关行使公权力的根本目的在于防止公权力的滥用。与行政机关相较，非政府组织在机构建设、人事管理、程序规范上要求更为宽松。同样的，因公务员系为行政编制内人员，受《公务员法》的调整，从录用资格、权利义务、考核奖惩、责任追究上都需受到严格的约束。行政辅助人较之于公务员，在人员管理和行为规范上并无过多规制。故而在公权力委托中，为避免出现被委托主体侵害公民、法人、其他组织合法权益的违法情况，除却非行政机关的组织，对行政辅助人的行为同样需给予限制，这一限制主要体现在以下两个方面：
第一，就主体资格而言，德国法上的行政辅助人是委托行政于私人的一种表现形式。但是对公权力的行使而言，一方面，私人具有强烈的不确定性，难以管理和规制；另一方面，私人的法律素养参差不齐，不利于维护行政机关的公信力。从法律地位上而言，无论是公务员还是行政辅助人，都是接受国家行政委托的个人主体。因而，作为委托主体的各行政机关应当就行政辅助人所造成的违法侵害后果承担相应的法律责任。同时，为避免违法行政的出现，这种责任承担不应仅仅表现为一种事后的纠正或赔偿，行政机关在聘用行政辅助人时，还应承担起教育、培训、约束的管理责任，且这样的管理责任应通过法律制度和立法规范予以明确，即行政辅助人是具备一定的资格资质，接受统一管理的个人。以辅警为例，依据《公安部、中央机构编制委员会办公室、民政部、财政部、人力资源和社会保障部关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的通知》，成为正式的警务辅助人员参与警务工作，需要满足两个方面的条件：(1)参与竞争性选拔方式，通过体检、考察、公示等录用或测评程序；(2)接受专业培训并通过试用期考核。警务辅助人员的聘用要求由县级以上公安机关与同级财政、人力资源和社会保障部门商议确定。此外，警务辅助人员需服从公安机关分级管理，工作中着统一服装样式标识。
第二，就委托事项而言，行政辅助人因其身份的特殊性在委托事项上也应存在一定的限制，即行政辅助人作为“国家垄断公权力原则”的例外情形，应区别于公务员类的被委托主体，有限制地承担“辅助性”的委托事务。
德国法上“行政协助”理论包括以传统行政工具理论为基础的“从属性的行政协助”和以修正的工具理论为基础的“独立性的行政协助”。“从属性的行政协助”是指“广义上的一种编外从属性行政工作人员或者辅助机关进行活动，以执行公共任务。”[36]二者的区别在于，“独立性的行政协助”扩大了行政协助法律制度的适用范围，行政协助的认定“不再是以前作为主要标准的从属性，而是决定最终作出之前的公务准备”。[37]
现阶段我国行政辅助人的被委托事项，其“辅助性”同样包括了两个方面的内容：其一，协助执法人员完成行政活动。例如《公安部关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》规定：“当事人在醉酒状态下，应当先采取保护性约束措施，并进行人身安全检查，由2名以上交通民警或者1名交通民警带领2名以上交通协管员将当事人带至醒酒约束场所，约束至酒醒。”即在行政执法活动中，行政辅助人作为编制外人员，可以协助执法人员履行行政职能，实现行政管理目标。其二，从事非决定行为的准备性、执行性活动。例如，依据我国《交通警察道路执勤执法工作规范》5条规定，交通协管员不得对违法行为人作出行政处罚或者行政强制措施决定，但可从事报告道路上交通治安情况，劝阻违法行为，维护交通秩序等行为。也就是说，对交通协管员等行政辅助人而言，其行为的“辅助性”还表现在不可独立作出影响相对人权利义务的行政法律行为，但可通过独立的行政事实行为以帮助行政执法人员完成行政管理活动。以实践为例，针对近些年社会一直热议的交通协管员是否有权张贴罚单的问题，作为行政辅助人，交通协管员在执法过程中可从事收集证据、违法告知等事实行为帮助交警完成违法事实的判断，但最终处罚决定的作出则是交警的法定职责，不可委托。
四、小结
一直以来，国家与公务员之间的行政职务关系虽有所界定，却缺乏对其委托代理本质的解释。此外，在对这一问题的深入分析中不难发现，现阶段我国行政委托理论的内涵对社会发展的回应是滞后的。因而这里将二者结合起来论述，抛出推进委托理论研究的“砖头”。文章的论证逻辑及阶段性结论在于：
第一，国家与公务员间的国家公职关系所指称的是一种委托代理关系，这种法律关系的产生是基于国家对公务员的行政委托行为。
第二，在我国现有的行政委托理论中，公权力委托仅到行政机关与非政府组织，作为个人的公务员不是理论上所述的被委托主体。但是立法实践和执法实践对于被委托主体的范围早已向个人扩充，特别是一直争议的辅警等非行政编制人员，实质是以“行政辅助人”的身份与行政机关形成了一种大陆地区行政法意义上的行政委托关系。
第三，从回应立法、执法发展的视角，理论对公权力委托之内涵应适度地扩充，被委托主体范围应包括行政机关、组织、个人三种类型。对个人主体进一步区分可以分为“纳入国家行政编制”的人员，如公务员；另一类是行政辅助人，如辅警。为避免公权力的滥用，非行政机关的组织和行政辅助人在主体资格和委托事项上需受到一定的限制，如被委托的组织需符合法定条件；行政辅助人需具备一定的资格资质，从事辅助性的委托事务。
特别需要说明的是在讨论当务之急的辅警等人员的法律属性，将其与国家行政机关之间的关系定位为委托关系的同时，还对公务员与国家行政机关的法律关系一并予以界定，归结为委托关系，是为了从宏观角度说明两者与国家行政机关的关系在性质上都是委托关系，但是两者的区别在于一个是“终身”制委托，一个是附期限的“阶段”性委托，这样对比的定性更能清晰表现出这种定性的合理性。
最后，由于辅警或者政府其他雇员，实际上都是行政机关委托其代理某种活动或者行为的人，因而其与公务员一样，均以国家行政机关的名义从事行政执法活动(哪怕是辅助性活动)，相应的法律后果当然应当由国家行政机关负担，即以相应的国家行政机关为责任主体，承担行政复议、行政诉讼、国家赔偿裁决、判决的法律后果。那种以临时工为借口推卸行政机关责任的可能性就此堵上了，老百姓就此监督相应行政机关追究其责任的路径变得更加明确。
(责任编辑：马怀德)
【注释】
刘莘，中国政法大学法学院教授；陈悦，中国政法大学法学院博士研究生。
[1]杨海坤、章志远：《行政法学基本论》，中国政法大学出版社2004年版，第105页。
[2]参见邝少明、周映华：《论公务员与政府的法律关系》，载《法学评论》2004年第4期。
[3]关于“委托代理关系”的观点早期也有学者曾进行过相关的论述，如“公民经过一定的法定程序成为公务员后，即基于其所担任的国家行政职务而与国家行政机关之间产生了一种内部行政法律关系，这种内部行政法律关系的内容主要有：首先，这种法律关系是一种内部委托关系。”袁曙宏、方世荣、黎军：《行政法律关系研究》，中国法制出版社1999年版，第70页。
[4][芬]尤西基维斯特：《代理理论框架下的政府与大学关系》，肖念等译，科学出版社2012年版，第8页。
[5][英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版，第132页。
[6][奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，商务印书馆2013年版，第283页。
[7][奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，商务印书馆2013年版，第284-285页。
[8]按照凯尔森的说法，在广义的、形式意义的机关之外，还有一个狭义的机关概念，它不仅限于以承担国家职能为标准，还强调个人在具有特定的法律地位时，才是一个国家的机关，这种国家机关被称之为“官员”(officials)。他的主要特征在于，官员是被任命或被选出执行特定职能；这一职能的执行必须是他主要的或法律上排他性的专业；有权收受来自国家财政的工资。但如议会议员或陪审员，在立法者地位之外，他们还可能是律师、医生等其他专业职能，也并不收受正常的工资，并非官员。因此，并不是所有实际上执行广义国家机关职能的人都有官员的地位。参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，商务印书馆2013年版，第285-286页。
[9]我国现有法律规范中，也部分体现了国家与公务员间法律关系的这些特征。如《公务员法》第2条规定：“本法所称公务员，是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。”《国家赔偿法》第5条规定：“行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为”，国家不承担赔偿责任。《国家赔偿法》第2条第1款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”
[10]关保英：《行政法教科书之总论行政法》，中国政法大学出版社2005年版，第215页。
[11]黄娟：《行政委托制度研究》，北京大学出版社2017年版，第64页。
[12]广宇：《民事代理的特征、范围和种类》，载《政治与法律》1986年第5期。
[13]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2015年版，第120页。
[14]陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第91页。
[15]《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第21条：行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。
[16]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2015年版，第119页。
[17]朱维究：《中国行政法概要》，中国人民大学出版社2009年版，第68页。
[18]关保英主编：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社2004年版，第188页。
[19]胡建淼主编：《中国现行行政法律制度》，中国法制出版社2011年版，第42-43页。
[20]关保英：《行政法教科书之总论行政法》，中国政法大学出版社2005年版，第220页。
[21]江利红：《行政法学》，中国政法大学出版社2014年版，第116页。
[22]张树义主编：《行政法学》，北京大学出版社2012年版，第89页。
[23]《全国人民代表大会法律委员会关于修改情况的汇报(2009)》，2009年8月24日颁布。
[24]张树义主编：《行政法学》，北京大学出版社2012年版，第89页。
[25]朱维究、王成栋主编：《一般行政法原理》，高等教育出版社2005年版，第148页。
[26]参见[德]汉斯J沃尔夫、奥托巴霍夫、罗尔夫施托贝尔：《行政法》(第3卷)，高家伟译，商务印书馆2007年版，第390页。[德]哈特穆特毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第584页。
[27]我国现有法律制度中的行政协助是指：“行政主体在实施行政职权过程中，基于本身条件和公务上的需要，其他行政主体配合其实施同一行政行为或共同行政行为的法律制度。”胡建淼主编：《中国现行行政法律制度》，中国法制出版社2011年版，第61页。
[28][德]哈特穆特毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第584页。
[29]张洪波：《辅警的主体定位及规范》，载《法学》2011年第9期。
[30]参见黄娟：《行政委托内涵之重构》，载《政治与法律》2016年第10期。
[31]参见王天华：《行政委托与公权力行使——我国行政委托理论与实践的反思》，载《行政法学研究》2008年第4期。
[32]《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(国务院令第671号)。
[33]参见关保英主编：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社2004年版，第190页。
[34]《行政处罚法》第19条：受委托组织必须符合以下条件：(一)依法成立的管理公共事务的事业组织；(二)具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；(三)对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。
[35] 类似的规定如《城乡规划法》第24条：“城乡规划组织编制机关应当委托具有相应资质等级的单位承担城乡规划的具体编制工作。”《畜牧法》第33条：“县级以上人民政府畜牧兽医行政主管部门负责种畜禽质量安全的监督管理工作。种畜禽质量安全的监督检验应当委托具有法定资质的种畜禽质量检验机构进行；所需检验费用按照国务院规定列支，不得向被检验人收取。”
[36][德]汉斯J沃尔夫，奥托巴霍夫，罗尔夫施托贝尔：《行政法》(第3卷)，高家伟译，商务印书馆2007年版，第391页。
[37][德]汉斯J沃尔夫，奥托巴霍夫，罗尔夫施托贝尔：《行政法》(第3卷)，高家伟译，商务印书馆2007年版，第394页。
