公共资源特许利益的限制与保护——以燃气公用事业特许经营权为例
肖泽晟
【摘要】：公共资源特许利益的性质随公共资源类型和用途等的不同而不同。例如，燃气特许经营权就是一种从事“公务活动”的资格，是为保障特许经营者能够履行行政法义务而赋予的具有财产价值的权利。这种财产价值体现为特许经营者有权获得合理回报。该权利在受到第三人侵害时，必须首先由行政许可机关提供救济。特许经营者除了提供连续而普遍的服务、不损害公共利益外，还要承担缴纳履约保证金、损害补偿或恢复原状、不擅自转让股权和向第三人提供担保、缴纳特许费、公开经营成本和收入支出信息、忍受不确定的行政管制、接受严密的行政监督和公众监督等义务。另一方面，为保障特许经营者的特许利益，行政机关应依法明确裁量基准，在更新或延续阶段赋予特许经营者相对优先权，建立协议的第三方审查机制，建立促进特许经营者合理盈利、保护其合理期待和免遭第三人侵害的机制，建立因行政管制导致特别损害的补偿机制。
【英文摘要】：The nature of the concessionary interest of public resources varies with the type and purpose of public resources. For example, a gas concession is a type of “ official activity” that entitles property owners to guarantee the concessionaires administrative law obligations. The value of this property is reflected in the franchisees right to a reasonable return. When this right is infringed upon by a third party, the administrative licensing organ must first provide relief. In addition to providing continuous and universal service to the franchisees, without prejudice to the public interest, the franchisee shall also bear the performance bond, damage compensation or restitution, unauthorized transfer of equity and guarantees to third parties, royalties, and operating costs income and expenditure information, bear the uncertainty of administrative control, accept strict administrative supervision and public supervision obligations. On the other hand, in order to protect the franchisees interests, the administrative organ shall determine the basis of discretion in accordance with the law, give the franchisor relative priority during the renewal or renewal phase, establish an agreed third party screening mechanism, establish a reasonable profit for the franchisee, protect their mechanisms of reasonable expectation and protection against infringements by third parties, and establish compensation mechanisms that cause special damage as a result of administrative control.
【中文关键词】：公共资源 特许利益 政府监护 燃气特许经营权 限制
【英文关键词】：Public Resource; Chartered Interests; Government Guardianship; Gas Franchise; Limitation
一、问题的提出
在我国，公共资源上的利益分配不公，尤其是不公平地将公共资源交给特定人进行排他性的开发利用，已经成为影响中国社会稳定的主要因素之一。在这些公共资源中，既有有形的公共资源，如书报亭，也有无形的公共资源，如无线电频谱资源等；既有属于国有并需要交给企业开发利用的土地和自然资源，如矿产资源，也有行政法上的公物，如河流、湖泊、公园等，还有一直由政府管制和掌握的公用事业经营机会，如水、电、气的供应事业、广播电视事业等。这些公共资源可能作为生产资料交给特定人加以利用，也可能作为生活资料交给公众平等加以利用。从广义上讲，在国家所有权与行政权不分的情况下，国家即使以“出让”或者“转让”等方式将公共资源使用权配置给私人，也属于赋予私人特许利益的情况。即使在需要将公共资源交给公众平等加以利用的场合，国家也可能设置一项特许经营权，将相应的公共资源管理或服务职能交给一个特许企业行使，许可特许企业在行政机关的管制之下，利用公共资源向公众提供普遍性、连续性的服务，并向服务接受者收取合理的费用，从而获得合理的投资回报。此时，特许企业获得的特许经营权就是由行政机关授予的一项源于公共资源的特许利益。正是从这一意义上讲，《行政许可法》第12条明确规定“有限自然资源开发利用、公共资源配置、直接关系公共利益的特定行业的市场准入”许可是“赋予特定权利”的许可，理论上将其统称为“行政特许”。显然，基于行政特许而“赋予”的权利的客体实质上就是这里的“公共资源特许利益”，其内容和边界既取决于法律的规定，又取决于行政许可机关裁量权的行使结果。
行政特许作为一种资源分配方式，被认为有助于推动私人企业提供公共服务，能够达到生产效率和分配效率的双重目标，可以降低企业进入市场所带来的沉淀成本，为行政机关提供潜在竞争者的竞争信息，在被许可人履行特许合同不力时可以以终止特许相威胁，既有利于选择到最能实现公共利益的私人，又能让出价最高方获得特许经营权，或者由同意以最低价为消费者提供服务的一方获得特许经营权，[1]因而备受行政机关和私人利益集团青睐。然而，在行政特许的制度安排中，行政机关不考虑定价、不收取特许费不行，但仅仅通过价格竞争选择特许经营者，又会导致其降低服务质量，进而损害消费者权益。因此，相应的价格管制、服务标准管制、行政特许合同、履约保证金、特许费的调整等行政管制方式伴随行政特许应运而生，并使得特许经营者的经营自主权受到诸多限制。当行政机关以行政特许的形式将这些公共资源交给私人进行排他性使用和经营时，被许可人所获得的权利的性质、该权利应受到何种限制以及该权利受到侵害时可以寻求怎样的救济，就成为理论界不容回避的话题。从最近几年的改革来看，安徽省合肥市人大率先制定了有关公共资源交易管理的地方性法规《合肥市公共资源交易管理条例》，试图按照公开、公平、公正和诚实信用的原则，集中规范公共资源交易行为，但是，公共资源使用权的配置，虽然包含有交易的成分，但并不是简单的商事交易，除了作为生产资料的公共资源使用权的配置可能更多需要遵循商事交易规则之外，一般都离不开公法规则的约束。合肥市采取的大杂烩式规定方式，只会进一步混淆行政法律关系和民事法律关系。
对于公共资源特许利益的性质，我国《物权法》主要将其定性为用益物权，但学术界存在不同的意见。民法学者崔建远教授、王智斌博士等采取准物权说，[2]任海清、张鹏采行政特许物权说，主张与私法物权相区别，[3]而王克稳教授先采财产权说，主张行政特许的本质是分配稀缺资源，出让国家所有的财产权，[4]后来采取区分说，[5]与杨解君等教授关于从公法上根据具体情况来判断其性质的主张趋于接近。用益物权或准物权说过于强调保护特许权人的利益，犯了“一刀切”和“本末倒置”的错误，未能充分考虑国家所有权的宪法意义、公法属性和应当受到的限制，未考虑到通过公法制度安排而获得的这类与公共利益不相容的私人利益，首先是一项受到公法限制的利益或权利，只有反射到民事领域后才成为民事权利。这种特许利益的内容与边界以及利益的享有者应承担的义务完全得通过公法以及相应的行政管制来确定。财产权说忽视了行政特许授予给私人的利益多少是以损害公共利益为代价这一本质，未能考虑特许权人所获得的财产利益往往因为保护公共利益的需要而属于非既得的、不稳定的利益。事实上，政府对特许利益的干预通常都远大于对传统意义上的私有财产的干预。在公法上，对于这种利益因公共资源本来公共用途的需要而受到限制或剥夺时是否应适用《行政许可法》第8条、行政机关是否可以向特许权人征收影响费或者保证金、这种利益能否转让、政府干预这种利益的后果、利益的获得者在期限届满重新获取这一利益上是否享有优先权[6]等，不仅行政法学界未有深入的研究成果，而且现行法律制度上也基本未加规范，以致实践中普遍出现了公共资源特许过度、特许程序不公开、受损害的公共利益得不到恢复、特许权人支付的费用过低、缺乏充分的竞争、对特许权人的监管不力、特许权人的利益得不到充分保障等诸多弊端。
考虑到公共资源属于国家所有，即全民所有，以及我国《宪法》第2条关于“中华人民共和国的一切权力属于人民”、“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”的规定，政府代表国家行使的公共资源所有权实际上是一种公共信托所有权，是一种保障每个公民平等合理利用公共资源的最高控制权，在大部分情况下与行政权无法分离，[7]因而政府在公共资源配置法律关系中实际上处于“全体人民”利益的“监护人”的地位，并无权力禁止公民对公共资源进行合理利用。正是基于这一点，本文以公用事业领域的燃气特许经营权为例，在运用政府监护人理论来探讨燃气特许经营权特点的基础上，分析公共资源特许利益的性质，并就如何加强对公共资源特许利益的限制和保障，从法律上提出几点建设性意见。
这里要说明的是，本文的“公共资源特许利益”是指特定人基于行政特许而享有而其他人不享有的对公共资源进行一定程度上的排他性利用或者经营而相应获得的利益，如书报亭经营权(占用了公共道路)、墓穴独占使用权、菜市场摊位使用权、加油站经营权、水利开发权、城镇水电气供应权、采矿权、公园内经营性场地的租赁权等。
二、作为利益衡量结果的公共资源特许利益
公共资源类型和用途的复杂性，以及不同地方的政府和人民对特定公共资源依赖性的不同，决定了立法机关不得不授予行政许可机关广泛的裁量权限，与此相对应，公共资源特许利益的性质也将因为公共资源类型和用途的不同以及保护不同公共利益的需要而有所区别。为了更好地分析公共资源特许利益的性质，这里不妨以某市燃气公用事业特许经营权案中反映出的问题为例，先讨论燃气公用事业特许经营权的特点，然后在此基础上讨论公共资源特许利益的性质。
(一)燃气特许经营权的法律效果
2005年年初，某市市政公用局通过公开招投标，确认该市江北地区管道燃气特许经营项目由A燃气公司经营。据此，市政公用局将江北地区管道燃气特许经营权授予给A燃气公司，并与之签订了特许经营协议。根据协议，市政府授予A燃气公司在江北地区从事天然气和其他管道燃气经营的专营权，但不包括燃气汽车加气经营业务、中国石油天然气股份有限公司直接经营的业务、此前已有的管道人工煤气以及已经法定设计审查批准的管道液化石油气经营业务。市人民政府授权的燃气行业主管部门保证在授予A燃气公司的特许经营权范围内，不再授予第三方管道燃气特许经营权，例外情况是A燃气公司拒绝接受发展用户要约的用气申请时，燃气行业主管部门可同意第三方以压缩(液化)天然气或液化石油气等气源，以管道供应方式满足该用气需要。
根据协议, A燃气公司的义务主要有：保证连续、安全、可靠地供应合格燃气，并履行普遍服务的义务；按照燃气销售收入(含税)的08%缴纳特许经营权使用费；向燃气行业主管部门缴纳履约保证金100万元人民币，用于确保特许合同的履行；接受政府相关部门的监督管理和社会监督，协助政府有关部门(含委托单位)审核公司经营成本；在30年的特许经营期限内，未经燃气行业主管部门同意，特许经营者不得改变自身股权结构，不向第三方提供经济担保，不向特许权以外的项目进行重大投资，不停止供气、停业或歇业，不对特许经营权进行包括转让、出租、出借和对外设定担保等的任何处置。
根据该协议, A燃气公司的权利主要有：向居民用户收取燃气开户费2280元/户；燃气行业主管部门应维护特许经营权的完整性和独占性，不以任何方式减少特许经营权的内容或妨碍特许经营权的使用，对于任何第三方以任何方式侵害或妨碍A燃气公司特许经营权的行为，及时依法予以制止或处罚；燃气行业主管部门在特许经营期限届满前依法确定下一期特许经营者时，在同等条件下, A燃气公司可优先获得下一期特许经营权。
2009年，该市化工园区管委会引进两家特大型化工企业即蓝星公司和金桐公司。这两家企业投产后每年将使用大约1亿立方的燃气作为工业生产原料和能源。此时，整个江北地区燃气用户的年用气量也只在大约3000万立方，而A燃气公司的年供气量仅有1亿立方，且价格高昂(工商业用气价格远高于民用气价格)。如果两企业只能使用特许经营者A燃气公司的高价燃气，而没有其它选择，那么两企业每年的生产成本将增加上亿元，两企业投资该市的项目将失去意义。于是，两企业要求政府方面帮助解决其燃气供应问题。为此，政府方面邀请星桐公司利用西气东输管道，建设专门为这两家企业供气的工业专用燃气管道，并由星桐公司与两家化工企业签订了供用气合同。此举使得两企业投产后每年可节约生产成本上亿元。然而，在星桐公司就工业专用燃气管道的建设，依法在政府各部门办理了各项审批、核准、备案手续并进行施工的过程中, A燃气公司向法院提起民事诉讼，起诉星桐公司侵犯其特许经营权，要求赔偿损失3千万元。该市中级人民法院受理了此案，并引起了蓝星公司、金桐公司、星桐公司以及政府方面的高度重视。蓝星公司、金桐公司认为，如果法院判决A燃气公司胜诉，那就意味着没有任何第三方有权向蓝星公司、金桐公司供应作为工业生产原料的燃气，两公司就只能购买A燃气公司提供的高价而不稳定的燃气，那就等于两公司作为国有企业依照《宪法》第16条规定享有的经营自主权将荡然无存，法院的行为就无异于在纵容和支持垄断行为而违反《反垄断法》第6条(具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争)和第17条(禁止具有市场支配地位的经营者限定交易相对人只能与其进行交易)的规定。
由此案所反映出的问题是, A燃气公司的特许经营权是否可以产生禁止第三人向有能力自行解决燃气供应问题的潜在用户供气的法律效果？《反垄断法》是否适用于行政特许经营者？在对A燃气公司的行政管制不足以保护消费者权益时，政府方面是否有权许可星桐公司为两家化工企业实行“点对点供气”？政府方面许可星桐公司进行“点对点供气”是否意味着对已经授予给A燃气公司的行政特许进行了变更且无需给予补偿？星桐公司的行为是否侵犯了A燃气公司的特许经营权？为回答这些问题，下面将运用政府监护人理论来探寻公用事业管制的边界。
(二)政府监护与公用事业管制的边界
政府监护人的概念被认为源自古罗马，并最早出现在戴克里先的“价格敕令”的序言中。其辞曰：“朕作为全人类的父母(Parentes generis humani)有必要警告”“神是所有人的共同的父亲”。戴克里先正是用“全人类的父母”这一带有神话色彩的词语，来申明皇帝立法限制物价是像天上的父母保护自己地下的孩子一样自然。[8]在古罗马的治理结构中，家庭也是国家公权力的组成部分，父亲对孩子进行监护也是出于君主的委托。因此，家父权实际上是一种代理权，是君主对人民的照顾权的代理，所以家父权的行使也必须服从君主的命令和政策，其最终的责任与权利也同样归属于君主。如果父亲违背了君主的委托，君主就有权力收回“代理权”，而由国家亲自对她的“子民”进行保护。[9]该理论在美国得到发展之后，认为政府对那些依法不能为自己利益而行动的人(如少年和精神病人)，应负保护或监护的责任。该理论最早被用于保护那些无行为能力的人。在克劳斯案(Ex Parte Crouse)中，克劳斯(Mary Ann Crouse)本身并没有任何的犯罪行为，但其母亲控诉她缺乏管教，因此克劳斯就被费城教养院收容。宾夕法尼亚高级法院于1839年作出裁决支持教养院的决定，理由是：第一，教养院的目的是教育，而不是惩罚；教养院是一所学校，而不是监狱。收容的目的是矫正这些孩子的不良习惯，并让他们掌握一定的生存技能。第二，虽然克劳斯的亲生父母依然健在，但是当他们无力负担起教育子女的义务时，州作为最后的监护人就应当取而代之。第三，法院坚持认为，克劳斯不是遭到了处罚，而是得到了帮助，因为政府处于政府监护人的地位。也正因此，该案便无需经过正式法律程序的审判。[10]后来法院扩张了这一理论，使其包含政府可以代表当地人民起诉要求赔偿对自然资源中准主权性利益造成损害的权利，[11]以及由检察总长代表国家作为集体诉讼的“超级原告”起诉烟草、机动车、油漆和药品的生产商，对政府在预防和治疗当地居民因使用这些产品引起的疾病上花费的成本进行赔偿。[12]
在当代社会，生活在每个城市的每个市民，都离不开水、电、气的供应，离不开广播电视、学校、医院等公用事业经营者所提供的服务。缺少了这些服务，每个市民的生存都将面临巨大的困难。但是，在这里的城市居民是分散的，组织不起来或者组织起来的成本极其高昂，犹如一盘散沙，因而虽然有权利与公用事业的经营者或提供者讨价还价，但却没有与公用事业经营者讨价还价的能力。企业基于经营成本过高等原因，可能拒绝向某些用户提供水、电、气等供应服务，或者收取的费用过高。此时，作为消费者的城市居民甚至中小企业，属于有权利能力而无行为能力的人，如同一个“婴儿”一样，需要监护人的监护和照料。按照美国的政府监护人理论，市民所在地的城市政府就成为城市居民利益最适格的监护人，有权利和义务代替分散的城市居民，选择公用事业服务商，为城市居民提供生存照顾方面的服务。正是政府作为城镇居民的监护人的责任，决定了政府必须对公共事业服务提供者提供的服务和价格等进行管制，以保障消费者基本生存权的实现，避免特许经营者利用其垄断地位获得暴利。显然，属于公用事业管制范围内的事项必须具备以下几个要件：一是该事项与个人或企业生存权的实现有关；二是生存权受到影响的个人或企业自身没有能力去保障实现；三是那些无力自我实现生存权的人或企业是分散的、组织不起来的多数。据此，燃气特许经营权案中的两家化工企业因为自身有谈判的能力，自己能够解决燃气供应问题，有权选择不搭公用事业的“便车”，因而星桐公司为两家化工企业供气就不属于燃气公用事业的管制范围, A燃气公司的燃气特许经营权就不能产生强制两家化工企业购买A燃气公司的高价燃气以及禁止星桐公司为两家化工企业供气的效果。
(三)燃气特许经营权的特点
据此，可将燃气特许经营权界定为：行政机关作为政府监护人，将本来应由自己提供或保障的燃气公用事业交由私法上的法人来投资和经营，由其按照国家规定的服务标准、资费标准向用户提供普遍的、连续的服务，并确保其获得合理投资回报的一种经营资格。这样的特许经营权具有以下特点：
1特许经营权首先是行政法上的权利。特许经营者享有的是与行政主体“相似的权利”，是“本不属于被特许人”且“源于行政主体”的权利。[13]公用事业特许的对象事业是“提供国民日常生活所必要的财物、服务的公益事业”。[14]根据辅助性原则，[15]“只要私人机构足以提供或能够提供该种服务，就不可能存在须由政府提供该种服务的公共利益理由”。[16]由于分散的城市居民不具有与燃气供应商进行谈判的能力，也为了避免多个燃气供应商都来建设燃气供应管道所带来的资源浪费，就必须由政府直接经营燃气供应事业，或者作为这些居民的监护人，以公共利益的名义代表这些居民寻找燃气供应商，并授予燃气供应商为城市居民提供燃气的经营资格。因此，燃气供应特许是行政机关为履行自己对公众的责任而根据行政法的规定将本属于自己的部分权利和义务转移给特许经营者，在为特许经营者设定义务的同时确保特许经营者获得合理投资回报的行为。与此相对应，特许经营者所获得的特许经营权就属于行政法上的权利，其实现主要依赖于有关行政机关义务而非消费者义务的履行。
2特许经营权是一种从事“公务活动”的资格，是为了保障特许经营者能够履行行政法上的诸多义务(源于行政机关的供给行政义务)而不得不赋予给特许经营者的权利。按照我国《行政许可法》和相关法律法规的规定，特许经营者必须按照国家规定的资费标准、服务标准履行普遍服务、连续服务的义务等。这些义务实际上是特许经营者通过行政特许代替行政机关履行的，但为了不让特许经营者因为履行这些行政法义务而遭受损害，行政许可机关必须保证特许经营范围具有排他性，特许经营者可以向用户收取适当费用，在因政府行政管制而无法获得在其他领域投资的利润等值的回报甚至出现亏损时，有权要求补贴或者提高收费标准等。不过，这些权利的享有都应以特许经营者履行了相应的行政法上的义务为前提。
3特许经营权作为具有财产价值的权利，表现为特许经营者有要求行政机关保障其从其提供的服务中获得合理投资回报的权利。为保障特许经营者获得合理投资回报的权利，行政许可机关一方面会赋予特许经营者一定的经营垄断性，另一方面会承诺由政府补贴其因履行行政法上的义务所产生的损失或者通过适当提高收费标准以弥补损失等。
4特许经营权作为一项具有财产价值的权利，往往是非既得的、不稳定的权利。以燃气特许经营权案为例，虽然燃气公用事业主管部门于2005年7月29日授予了A燃气公司燃气特许专营权，但这种权利也应以不损害公共利益为限。如果行政许可机关授予A燃气公司的特许经营权意味着A燃气公司可以获得高额利润，可以产生“任何落户江北地区的企业都只能购买A燃气公司燃气”的法律效果，使其免于一切形式的竞争，就无异于政府放弃了管制权力，[17]无异于每年将蓝星公司、金桐公司的巨额财产(本来可以从第三方获得价格较低的燃气作为生产原料，却被强制购买A燃气公司提供的价格高昂的燃气)转移给A燃气公司，让A燃气公司获得暴利，进而产生阻止外来投资者前来该市投资的效果。显然，这是对公共利益的重大损害。燃气公用事业主管部门在保障A燃气公司获得合理投资回报的前提下，随时可以为了公共利益的需要或者保护消费者利益的需要而对A燃气公司的特许经营活动或其范围施加必要的限制，价格主管部门也可能为保护消费者权益而降低A燃气公司的收费标准，因而A燃气公司的特许经营权并非宪法意义上的既得的、稳定的财产权利。这种财产权的非既得性和不稳定性可以从以下几个方面表现出来：
(1)特许经营权的内容和具体边界是由行政许可机关事后根据公共利益的需要对特许经营者的经营活动或范围施加必要限制而反向予以界定的。
(2)尽管A燃气公司享有特许经营权的区域是江北地区，但是并不能产生强制江北地区居民购买其燃气的效果。
(3)即使是一直使用A燃气公司燃气的中小企业，它们也可能选择不使用燃气，而以其它能源代替，因此，其顾客群是一个不稳定的群体。
(4)特许经营者向用户收取费用的标准并非由特许经营者自由确定，而是由物价主管部门确定，因而并不享有普通经营者所享有的“自主定价权”。
(5)特许经营权只有反射到民事领域才具有排他性，且这种排他性不具有绝对性。这种特许经营权作为一项受到限制的公法权利，反射到民事领域才成为民事权利，“不是可以对抗所有第三人的私权”。[18]燃气特许经营权中所包含的“排他性”效力实际上源于公用管道设施这一公共物品(public good)的“独占性”，意味着除A燃气公司外，没有任何经营者可以利用A燃气公司建设的公用燃气管道设施向城市居民供气，但这并不排除第三方有权建设专用燃气管道给城市居民外的特定企业供气。 A燃气公司的特许经营权实质上只是对公用燃气管道的独占利用权。在政府认为没有必要建设公用燃气管道的地方，特许经营者的特许经营权就将受到限制。在A燃气公司起诉星桐公司侵犯其特许经营权一案中，星桐公司并未使用A燃气公司建设并独占的公用燃气设施为蓝星公司和金桐公司供气，也未向附近不特定的城镇居民提供普遍性的供气服务，更未争夺已经属于A燃气公司的客户，因此，星桐公司向两家化工企业供应燃气的行为，并未侵犯到A燃气公司的特许经营权。
(6)特许经营者认为特许经营权受到第三人侵害，必须首先通过行政法加以保护，由行政许可机关提供救济，而不宜采取类似物权受侵害的救济思路，直接向人民法院提起民事诉讼。公用事业特许是政府针对特定公用事业向私人设定特别权利、义务的行政行为。正是这种公益性，使得特许经营者享有普通经营者不享有的权利，如可以受到特别的保护(如免税、政府补贴等，以确保其获得合理的投资回报)，但也要承担普通经营者所不承担的特别义务(如按照行政机关规定的服务质量和收费标准持续地向一般公众履行普遍服务的义务)，必须接受公用事业主管部门的特别指挥和监督。这种特许经营权是行政法上的权利，是一种义务性权利，是否在公用事业管制范围，是否受到侵害，应首先由行政许可机关进行解释和判断。如果受到侵害，应首先由行政许可机关而非法院去加以保护或提供救济。如果直接由法院向特许经营者提供救济，很容易导致法院裁判与行政许可机关行政决定之间的冲突。
由上可见，我国学界认为公用事业特许经营权是普通物权或准物权，而非特别物权、特许物权的观点，[19]都忽视了这一权利源于行政许可，忽视了这一权利首先是公法上的权利，反射到民事领域才能成为民事权利这一事实，忽视了这一权利天然就因为保护每个公民平等合理利用公共资源的权利和消费者利益的需要而应当受到的诸多限制。为了保护公共利益和消费者权益的需要，该权利应当受到多大的限制和获得多大程度的保护，事实上都是由行政许可机关依法加以裁量，并通过行政特许协议和事后的行政管制逐步予以明确的。
(四)公共资源特许利益的性质取决于利益衡量的结果
在公法上，对于诸如取水、狩猎、放牧、捕捞、渔业养殖、采矿、挖沙、占道经营、在公园内设立经营场所等排他性使用公共资源的特许利益的性质，一直是倍受争议的问题。在德国，对于道路法中的行政特许依法必须附带期限或者废止保留，可以附加负担或条件，但是否发放特许属于行政机关的裁量权，而在水法中的特许利益则区分为可以废止并附加期限的取水权(通过审批获得，受保护程度弱，不产生私法上请求权所具有的排除效果)以及通常具有期限限制而只能在特定条件下才能废止的取水权(通过许可获得，受保护程度强，具有排除第三人所行使的除去请求权、不作为请求权、安全措施请求权、损害赔偿请求权的效力)。[20]这说明公共资源特许利益受到的限制和保护将取决于具体利益衡量的结果。美国Laitos等教授根据这种特许利益受保护程度的不同，将其区分为既得权利(vested right)、非既得的受保护的财产权(non- vested protectable property rights)等六种类型。其中，多数利益是可以附条件、可被撤回的利益(less-than-fee)，还有一些利益则仅具有特权(privilege)性质，如在公地上放牧的权利。[21]政府在授予这种特许利益时要受到诸多公法上的限制，如受到萨克斯教授提出的公共信托理论(public trust doctrine)支持的公共信托诉讼的限制。因此，对不同公共资源特许利益的性质的探讨，可能需要根据该公共资源所承载的公共利益的不同而进行个案讨论，即应当在综合考虑特许的私人活动所影响到的公共利益的性质、对公共利益的影响大小、私人活动的重要性等因素的基础上，通过谨慎的利益衡量加以确定，这也是行政许可机关对于是否以及授予何种特许经营权享有裁量权的原因，但毫无疑问，本文就燃气特许经营权性质和特点的分析，对于探讨其他公共资源特许利益的性质同样具有借鉴意义。
以公园内建设和经营索道为例，行政机关将公园的部分土地交给经营者独占利用，用于建设和经营索道，向游客收取使用费，实际上就是授予企业在公园内经营索道的特许经营权。该权利的授予，虽然能给公园使用者带来交通上的便利，但无疑会损害到公园使用者平等合理利用所有公园土地的权利，可能损害公园的生态环境，可能借助其垄断地位而损害公园使用者的权益。显然，为满足游客的需要，行政机关从资本和投资的角度，许可私人在公园内经营索道，实质上是许可对公园部分土地进行的独占利用，不仅可能损害公园的公共用途，而且私人可能利用其建设的索道的独占性而向游客收取过高的费用、提供不安全的、歧视性的服务，进而使公用事业“蒙羞”，因而这类许可属于行政特许范畴，行政机关就是否以及授予怎样的特许经营权享有广泛的裁量权，特许经营者相应获得的公园使用权就具有公权性、债权性和财产权性的特点，[22]索道经营者处于与公园经营者类似的法律地位，都是公用事业管制的对象，必须履行提供连续、普遍和价格合理的服务的义务。显然，索道经营者索道经营权的内容和边界应当由行政许可机关根据保护公共利益的不同需要，按照权利义务一致的原则加以限定。例如，索道经营者并无利用索道的独占性获得暴利以及损害公园本来公共用途的既得权利，向索道使用者收取的费用应当实行政府定价或者政府指导价，因为游客数量上的变化导致经营者获取的利润超过其他行业平均利润的部分，经营者应当按照约定的比例向行政机关缴纳特许费作为对公众的补偿，同时，因为此种特许经营活动给附近基础设施和环境施加了过重的负担，因而特许经营者应承担特别的补偿义务，如建设和维护附近基础设施的义务、缴纳影响费的义务等。这同样说明，公共资源特许利益的享有者所享有的利益是一种公法上的利益，往往基于保护公共利益的需要而具有非既得、不稳定的特点；享有者享有此种利益要以承担特别的义务为代价；认为此种利益受到侵害，必须首先寻求行政机关的保护，因为相应的特许经营权并不当然产生排除第三人的效果。
三、公共资源特许利益的限制
因为公用事业特许使得一定程度的垄断难以避免，因而对公用事业特许经营者施加管制，由政府决定服务价格、服务的质量和条件以及施加服务的义务，以免公众遭受经济权力的滥用，就显得非常必要。[23]同样，为了保护公共利益和公共资源一般使用者平等合理利用公共资源的权利，避免公共资源特许利益享有者以损害公共利益或者损害公共资源一般使用者的利益为代价而不当获利，就应当对公共资源特许利益的授予在公法或公共资源管理政策上施加必要的限制，明确公共资源特许利益享有者应当承担的特别义务。以燃气公共事业特许经营权为例，按照政府监护人理论，特许经营者与普通经营者不同，其经营权因为垄断的存在以及保护公共利益和消费者权益的需要而要受到诸多限制。换句话说，特许经营者要遵循与普通经营者不一样的商业规则，要承担特殊的社会义务。
从燃气特许经营权案中特许协议的内容看，特许经营者除了按照政府规定的服务标准和收费标准提供连续而普遍性的服务义务、不得损害公共利益外，相比普通的经营者，其经营权还可能要受到行政机关依法施加的以下义务的限制：
(一)履约保证金缴纳义务
为了降低行政的成本，有效督促特许经营者依法和依协议约定履行行政法上的义务，在行政许可机关对特许经营者的履约能力或者诚信有怀疑的情况下，有必要由特许经营者向行政许可机关缴纳服务质量保证金或履约保证金。在前面的例子中, A燃气公司向燃气行业主管部门缴纳了履约保证金100万元人民币。我国行政法上已经建立了旅行社服务质量保证金、安全生产保证金、农民工支付保证金、海关事务担保、土地复垦保证金、环境污染治理保证金等制度。这种保证金属于行政法上的担保，是为了确保特许经营者将来能够依照法律法规的规定或者国家规定的服务标准或者行政特许协议的约定提供服务而由行政许可机关收取的费用。当特许经营者未依法或依约履行义务时，行政许可机关有权没收其保管的保证金或者将保证金用于支付违约损失或赔偿给消费者带来的损害。在特许经营期限届满，且特许经营者不存在未依法或依约提供服务的情况下，行政许可机关应当将保证金及其利息返还给特许经营者。
(二)损害补偿或恢复原状的义务
对于拟开展的可能侵害公共利益的公共资源利用活动，行政机关基于利益衡量的考虑，可能拒绝作出许可，也可能准予许可，但是附加条件来预防或减少对公共利益的负面影响。由于被特许的活动可能给公共利益带来的负面影响，有的可以消除，有的无法消除或者难以减轻，因此，按照权利义务一致的原则，应区分对公共利益带来不同影响的情况，赋课特许权人相应的损害补偿或者恢复原状的义务，具体见下面的影响类型与相应的补救制度图。
（图略）
图1：影响类型与相应的补救制度
(三)不擅自转让股权和向第三人提供担保的义务
特许经营者股东股权的转让之所以应获得行政特许机关的同意，目的是为了禁止许可证的变相转让，禁止相关投资者的投机行为或者不劳而获。不得擅自转让股权的义务或者应通过法律、法规、规章加以规定，或者在授予行政特许时通过行政特许协议予以明确。对于违反这一义务而签订的股权转让协议是否有效，理论上可以有有效、无效和效力待定三种解决方案。具体采取何种方案，很大程度上取决于违反这一义务的法律后果是否包括了剥夺特许经营者的特许经营资格在内。如果包括，考虑到行政法律关系与民事法律关系不宜纠缠在一起，则股权转让协议的签订并不因为违反行政特许协议的约定或者法律、法规、规章的规定而无效，相反是有效的，行政机关完全可以根据规定或者约定对特许经营者的违约行为进行制裁(即剥夺特许经营者的特许经营资格)，进而实现保护公共利益的目的。如果不包括，则因为认可股权转让协议的有效性将导致许可证的变相转让，违反了《行政许可法》关于禁止变相转让许可证的规定，因而应确认这种股权转让协议无效。
同样，为了保护消费者权益，防止特许经营者通过向第三人提供担保而降低自己的履约能力，威胁公用事业服务的稳定性和连续性，特许经营者向第三人提供担保必须获得行政机关的同意，因此，应明确规定或者约定特许经营者未经行政许可机关同意，不得向第三人提供担保。而从更严格的意义上讲，按照政府行为理论，特许经营者的行为应当视同政府行为，适用行政机关不得为企业提供担保的规定，完全禁止特许经营者为第三人提供担保。
(四)特许费缴纳义务
按照公平原则的要求，一方面为了平衡获得特许经营机会的人与未获得这一机会的人的利益，另一方面为了防止特许经营者利用其垄断地位获取暴利，特许经营者应当缴纳特许费，但为吸引商业企业来竞争，特许费缴纳标准又不宜过高。特许费的标准是按一定比例的总收入，还是按净利润，或者采取其它标准，一直是有争议的问题。[24]从政府的本质功能来看，行政管理首要的考虑是公共服务，财政回报与特定机构设立的目的相比必须作为次要的考虑或者说必须服务于特别机构设立的目的，[25]允许特许经营者从公共资源或公用事业经营中获利似乎是正当的，但是如果特许经营行业的利润远高于其他行业的平均利润，则无异于通过行政垄断向私人输送利益，有违公平原则，因而依然需要通过收取行政特许费来平衡公共资源保护与开发之间的冲突，平衡公众与特许经营者之间的利益冲突，防止特许经营者以损害公共利益或公共资源为代价获利。美国的法律规定，受特许权人因为使用公园土地进行经营活动必须向政府支付特许费，并且至少每五年重新考虑一次。通过特定合同或者许可授予给特许权人特权的可能价值是一种与净利润有关的机会，既与总收入有关，又与投入的资本有关。因此，在考虑美国财政收入时应当服从于该区域的保护、保存目的以及按合理的费率为游客提供充分的、适当的服务这一因素的情况下，特许权人支付给政府的特许费就应由特许权人获得的预总收入和投入资本有关的净利润来决定。[26]借鉴美国的经验，笔者认为，特许经营者就超出其他行业平均利润部分的利润，应按一定比例缴纳特许费。
(五)公开经营成本和收入支出信息的义务
“因为分散的多数人面临着资讯和组织的难题，人数愈多，就会愈分散，这样的结果，只能是有更多的人无法发挥作用，成了事实上的‘隐形’人，而少数人的力量就更加集中，因而只有后者的利益才能被代表。”[27]特许经营者是少数，消费者是多数，在经营者和消费者的利益博弈中，公用事业管制者很容易被特许经营者所“俘虏”，进而放弃其应当对消费者承担的监护责任。为了促使公用事业管制者切实履行其对消费者的监护责任，避免出现对消费者保护不足的现象的发生，让特许经营者承担相应的信息公开义务就非常有必要。让特许经营者提供信息，完全可以作为行政许可机关允许特许经营者提供公用事业服务的交换条件。众所周知，实行行政特许的目标就在于“将公民变成消费者，而且奉消费者为最高权力者加强消费者发表意见的措施包括记录消费者意见的制度，目的在于或是在履约过程中或是在要续约时，按照这些意见采取行动。在某些情况下，在确定某些合同明细的过程中让消费者参与进来也将是恰当的信息本身并非目的，而是任何其他强制性和参与性手段的有效性与正当性的先决条件”。[28]而要让消费者有效地参与到行政特许程序和行政特许合同的签订与监督程序中来，充分发表意见，政府信息公开的义务就应转移给特许经营者，由特许经营者公开相关经营成本和收入支出的信息，特许经营者不能以商业秘密为由拒不公开。按照美国的政府行为理论，[29]由于行政机关通过合适的行政特许制度安排和相应的行政管制，完全有能力去控制或左右特许经营者的意志，且特许经营者更多的是代替行政机关履行公共服务职能，政府退出之后私人只能依赖于特许经营者提供服务才能保障其生存权的实现，因此，特许经营者的行为应当视同政府行为，必须向公众履行信息公开义务。如果特许经营者拒不公开，公用事业管制者作为消费者利益的监护人，就应依法强制其公开。
(六)忍受不确定的行政管制的义务
行政机关为履行保障公用事业服务的连续性和稳定性的国家担保责任而对特许经营活动进行的行政管制、行政监督或者临时接管，[30]一般不构成“规制性征收”(regulatory taking)，特许经营者不享有补偿请求权。例如，对在美国公地上放牧的许可，联邦政府保有在一定条件下中止、撤回和修改许可内容的权力。在与法律、法规、行政命令、管理计划、许可的数量、使用季节导致的必要变化保持一致的期间内的任何时候，行政机关都可以因为资源条件或者其他管理需要而变更许可内容。[31]公用事业特许经营的实施过程中，当公共利益遭受或面临重大损害，或者特许经营者面临破产时，行政许可机关有权采取临时接管措施来保障公用事业运营的连续性和稳定性。[32]另外，在特许经营期限届满时，如果有潜在竞争者愿意提供服务，那么原特许经营者不能挡道；如果没有找到这样的潜在竞争者，那么为了满足现实的公众对这种服务的需要，原特许经营者的商业自由就将受到限制，特许经营者不得以特许经营期限届满为由擅自终止公用事业服务或者解散运营企业。因此，在特许经营协议中，一方面应当约定这样的条款，即在特许经营期限届满至新的协议达成之前，特许经营者有义务继续提供公用事业服务，目的是给公用事业管制机关提供足够的时间就该项公用事业服务作出新的安排；[33]另一方面，即使没有这样的约定，公用事业特许经营者在给予公用事业管制机关寻找到愿意提供同样服务的供应商或者找到一种替代性服务或者为了国家的利益行使征收权力的合理期限届满前，不得解散运营企业。[34]即使特许协议并未约定特许经营期限届满时特许经营者必须将那些用于公用事业的财产移交给行政机关，但由于这些财产已经被用于公共用途，因而在行政机关废止该财产的公共用途之前，该财产上的公共权利就优先于特许经营者或者其股东的财产权利，该财产就必须一直供公众使用，不允许特许经营者擅自移除。[35]对于上述行政干预，特许经营者不享有补偿请求权。
(七)特许利益原则上只能通过行政许可更新程序进行延续
公共资源本质上是为保障每个公民能够平等合理地加以利用而由全体人民委托政府进行管理的。如果将公共资源独占使用权永久分配给特定的私人，将违背公共资源本来的用途和存在目的。因此，特许经营权所具有的财产价值只能延续到特许经营期限届满时止，原特许经营者并不享有经由《行政许可法》规定的行政许可有效期延续程序而得以延续的权利。相反，应由相关有关行政特许的单行法律、法规或规章专门为行政特许设立更新程序，调整特许的条件、标准、期限以及特许经营权人应当承担的义务，引入第三方参与竞争，以保护公共利益或者消费者的权益。[36]
行政许可的更新程序与延续程序不同。在延续程序中，许可条件和标准以及被许可人应当承担的义务等都没有变化，延续后的许可内容与原许可证的内容完全相同，只是许可证的期限向后延长而已。但是，在更新程序中，许可条件和标准、许可期限、被许可人应当承担的义务等内容都可能发生变化，且有竞争者参与竞争，因此，更新后的许可证完全是一个新的许可证。引入行政许可更新制度，不仅可以更好地保护公共利益、有效防止垄断，而且有利于促进被许可人服务质量的提高和保证监管和服务的有效性。
(八)接受严密的行政监督和公众监督的义务
一方面由于特许使用公共资源的活动与公共利益有关，特许经营者很多情况下是在承担本应由行政机关承担的义务，其行为在很多情况下应视同政府行为。另一方面，特许经营者处于强势地位，广大消费者处于弱势地位，行政特许机关处于广大分散消费者的监护人地位，因此，特许经营者的活动在受到公众监督的同时，更应接受严密的行政监督。例如，在徐州三八河污水处理BOT项目中，为确保特许建设的污水处理厂稳定实现达标排放，徐州市公用事业局与运营企业签订了运行管理合同，在污水计量、水质监测、生产调度、运行考核等方面做了详细规定。为确保污水处理质量，市政府还向污水处理厂派出了督察员，对水质进行检查，很好地保障了城镇居民的权益。另外，特许经营权人在取得公共资源特别使用许可之后，如被发现任何时候不具备特许的条件，行政特许机关有权中止行政特许而不给予任何补偿；行政特许机关有权不定期对特许经营者进行检查；在特许经营者从事受特许的活动损害公共利益或者不履行行政法上的义务时，不仅行政特许机关有权终止行政特许，而且任何消费者都有权要求行政特许机关处理或者对特许经营者提起民事公益诉讼。依照公共信托理论，此时任何人有权对拒不履行监护责任的行政特许机关提起行政公益诉讼。
当然，对特许经营者利益的限制，虽然直接源于行政特许机关依法施加的管制或规制，但却间接源于广大的消费者，源于对特许经营者利益和消费者利益之间的权衡，因此，即使公众参与公共资源配置决策的作用非常有限，[37]但为保障行政管制的正当性，还应当在制度上保障消费者或者消费者代表参与行政程序的权利，如调整服务收费标准时必须举行消费者或者消费者代表参加的听证会等。
四、公共资源特许利益的保障
尽管特许推动了私营企业去提供公共服务，是私人利益集团寻租的产物，因而必须谨防行政管制者为特许经营者所“俘虏”，强化行政管制者的监护责任，但是，保障特许经营者的经营垄断地位并获得合理投资回报, 也是行政特许制度引进优秀私人企业持续性参与公用事业的魅力所在，因此，行政特许能否成功将取决于制度上如何权衡消费者与特许经营者之间的利益冲突，确保费率、营运和服务对消费者和特许经营者而言都是公正和合理的，而不能仅仅考虑消费者一方的利益或者公共利益。由于特许经营者权益最大的威胁来自于行政机关管制裁量权的滥用，因此，为确保相关的行政行为符合公共利益原则、利益权衡原则、不当联结禁止原则等法律原则的要求，保护特许经营者正当享有的公共资源特许利益，就应从以下几个方面将行政裁量权控制在适当的范围。
(一)制定公共资源管理政策，明确裁量基准
行政机关不仅在是否授予特许上享有裁量权，在事后履行担保责任或者监护责任时也享有广泛的裁量权。这种裁量权是否受到严格的限制，对特许经营者的权利产生重大影响，因此，通过公共资源管理政策制定行政特许授予、行政特许活动的监管以及行政特许更新等方面的裁量基准就显得非常必要。例如，在美国，许可在国有公园内设置服务于游客的某种经营场所设施，就必须符合“必要和适当”的标准，但这一标准是模糊的，还需要通过公共资源管理政策具体加以确定。美国公园管理政策对这一标准作出了一系列的细化规定，具体包括该设施对于公众利用或使用设施所在的公园是必要且适当的；对设施的这种利用可以促进对公园的利用而不会损害公园的资源和价值；该设施必须处在对公园的资源产生影响最小的地方；该设施的数量以及所处位置、占用土地的面积应与适当和满意的设施营运以及公园传统价值的保护要求相称；如果在公园边界之外已经存在足够的私人设施可以满足公园游客的需要，则禁止在公园内设置这样的设施。[38]这种细化后的裁量基准大大消除了公共资源特许利益的不确定性和不稳定性。
(二)建立特许经营协议的第三方审查机制
行政特许经营协议事关消费者权益的保护和特许经营者的利益，为保护消费者权益，增强特许经营者经营风险的可预见性，防止行政许可机关通过滥用权力向特许经营者输送利益或者擅自增加特许经营者的义务，应尽可能在特许合同中明确特许权的边界以及特许经营者应当承担的公法义务，且该特许协议在招标拍卖确定特许经营者之前，已交由独立的第三方进行合法性审查，目的是防止协议内容违法损害公共利益或者特许经营者权益。例如，根据1989年纽约市宪章的规定，纽约市的特许经营在报市长批准之前，就要经过特许经营审查委员会的审查和批准。[39]经过第三方审查的特许经营协议，在特许经营期限届满前，任何一方不得单方面变更或者解除合同。
(三)建立促进特许经营者合理盈利的机制
首先，在特许经营者不存在经营不善的情况下，行政机关的任何行政管制都应确保特许经营者的利润能够达到各行业的平均利润水平。
其次，应保护特许经营者因为降低生产经营成本而获得的利润，即使这种利润构成暴利也应予以保护，目的是为了鼓励创新，促进企业改善经营管理，使企业变得更加有效益。同时，为使企业变得更加有效率，价格控制的规则在一定期限内应当固定不变。当然，为避免特许经营者采取通过过度投资以获得更大的绝对利润的做法，应当否定以合理投资回报率为基础的价格管制方法。
(四)建立因行政管制导致特别损害的补偿机制
首先，因为价格管制导致特许经营者亏损或者不能获得合理的投资回报时，特许经营者有权要求价格主管部门提高服务收费标准。在实践中，特许经营者往往因为劳动者工资的提高、货币贬值等原因导致生产经营成本的上升，如果按照已经批准的收费标准向消费者收费，将导致无法获得合理的投资回报时，公用事业主管部门有义务根据特许经营者的申请，在保障特许经营者获得合理投资回报的范围内，适当提高公用事业服务收费标准。
其次，在因为政府管制导致特许经营者不能获得合理投资回报，又不能提高服务收费标准时，特许经营者有权要求政府给予补贴或者提供政策优惠或者延长特许经营期限。如果为了公共利益需要或者消费者权益保障的需要不能提高收费标准时，由公用事业特许经营者独自承担经济损失，将违反公用负担平等原则。此时，公用事业主管部门有义务给予行政补贴或者提供相应的政策优惠，或者延长特许经营期限，以弥补特许经营者的损失。
第三，由于“规制在本质上是防止垄断过度泛滥的一种方法，而不是竞争的替代品”，“是在竞争来临之前暂时应对的一种手段”，而竞争才是保护消费者免受垄断权之害的最为有效的方法，[40]因此，行政许可机关为了保护消费者权益的需要，往往违反行政特许协议的约定，单方面撤回或者变更行政特许，或者引入第三方参与竞争，并导致特许经营者不能获得合理回报。此时，特许经营者有权要求行政许可机关给予公平补偿。
(五)在行政特许的更新或延续阶段赋予特许经营者相对优先权
建设部《市政公用事业特许经营管理办法》第16条规定：“特许经营期限届满，主管部门应当按照其规定的程序组织招标，选择特许经营者。”建设部《关于加强市政公用事业监管的意见》也强调：“经营期限届满应按照准入程序和条件重新进行招标。”建设部的做法实际上是要求，在特许经营期限届满之时应按照初始特许时的准入程序和条件重新选择特许经营者。这种做法片面地考虑了保护消费者利益的需要，忽视了原特许经营者过去良好的服务表现以及公用事业投资的特点。
在美国公园管理政策的实施过程中，是否废除特许经营者优先权条款，历来就有争议。主张废除优先权条款的理由是这一条款是反竞争的条款, 剥夺了纳税人和公园管理局与潜在的更有资格的竞争者签约的机会，通常会导致联邦经费资助下的垄断。反对废除优先权条款的理由是，特许经营者的不断改变会导致消费者的不满，以及优先权条款的废除会导致无良的特许经营者采取短期行为，可能在短期内通过损害公园的体验或感受的方式实现利润最大化。[41]笔者认为，在特许期限届满对许可证进行更新或者延续时，在同等情况下赋予特许经营者优先权，目的是为了降低企业的机会成本，促进和鼓励特许经营者改善经营管理，提高服务质量。这也是在某市燃气特许经营权案中，特许协议之所以明确约定, A燃气公司在同等条件下可优先获得下一期特许经营权的原因。虽然为了保护分散的消费者权益，行政许可机关作为消费者的监护人在行政特许的延续或者更新程序中引入竞争机制非常有必要，因为不引入竞争机制，可能导致长期的垄断而损害消费者权益，但是，由于公用事业具有投资成本高、收益回收周期长等特点，在特许经营期限届满后是否能继续从事原特许领域的经营，可能关系到特许经营者的存亡，若一味在更新时强调绝对竞争而忽视原特许经营者良好的服务表现，那么原特许经营者基于将来的期待利益可能无法实现的考虑，不敢甚至不愿意对现有服务扩大投资，那么试图通过鼓励特许经营者提高技术水平和改善经营管理来提高服务质量和降低收费标准的目的将无法实现。再者，若更换特许经营者，原特许经营者在特许经营期限届满时，并不丧失对所建设的设施的所有权，在不能与新的特许经营者达成协议的情况下，有权移除，因而必须给予一定的移除时间，[42]这就必然导致公共服务供给的中断，而且新的特许经营者重建设施也需要时间。显然，这不仅是一种资源使用上的浪费，也是时间上的浪费。因此，在行政特许的更新或者延续程序中，必须充分考虑服务供给稳定性与连续性的需要和原特许经营者的利益。在美国，特许经营者优秀或良好的过往服务表现，往往使得其在特许证更新时有资格享受超越其挑战者的内在优势，但这并非绝对的优先权而是相对的优先权。[43]这种优先权不能完全排除潜在的竞争者。当然，原特许经营者过去的服务记录，证明其对消费者的服务是恶劣的或者不到位的，那么在特许证的延续或者更新程序中，就应处于极其不利的地位。当然，根据这种相对优先权地位，当原特许经营者的过往良好的服务表现足以证明自己可以很好地服务于公共利益时，行政许可机关在征求公众意见之后，有权在行政特许延续或更新程序中决定不引入竞争机制，直接准予延续原特许经营者的行政特许有效期。
(六)建立保护特许经营者合理期待的机制
首先，在特许经营期限届满前，行政许可机关单方面变更或者废止行政特许协议的权力应当受到严格限制。只有符合法定情形并在法定权限内按照法定程序对行政特许协议作出的必要变更，才具有合法性，且因此给特许经营者造成的损失，应当给予适当补偿。
其次，特许经营者如果已经提出行政特许的延续或者更新申请并得到受理，且提出申请时具备法定的延续或者更新的条件, 那么行政许可机关不得以其申请不符合事后修改的法律法规(许可证有效期届满前生效)的规定为由，拒绝延续或者更新行政特许。
第三，如果特许经营者提出延续或者更新行政特许的申请未在法定期限内，但行政特许机关已经受理，那么特许经营者享有期待行政特许机关在原行政特许期限届满前作出是否准予延续或者更新的利益，行政特许机关应当告知原特许经营者在原特许期限届满后继续从事原来被特许的活动的法律后果。[44]
第四，在特许经营期限届满，原特许经营者未能延续或者更新行政特许，不能继续从事公用事业服务时，有权要求公用事业管制机关按照市场价格购买特许经营者拥有的专门用来服务该公用事业的财产。
(七)建立由行政许可机关负责保护特许经营者免遭第三人侵害的机制
首先，由于特许经营权源于行政许可机关依法代表国家行使的公共权利，因此，当特许经营权受到第三人侵犯时，特许经营者应首先寻求行政许可机关的保护而不是直接以第三人为被告提起民事诉讼，行政许可机关收到保护申请后应当及时采取有效措施加以保护。就如同本文关于某市燃气特许经营权一案所反映的情况，第三人星桐公司建设工业专用燃气管道为两家化工企业供气，是否属于燃气公用事业管制范围，有没有侵害到特许经营者的燃气特许经营权，应当首先交由行政许可机关来判断，而不是直接交给法院来判断，特许经营者直接到法院起诉第三人星桐公司，很可能会导致法院的裁判与行政行为之间的冲突，导致司法权代行行政权这种越权现象的发生。当时的行政特许协议也明确约定：对于任何第三方以任何方式侵害或者妨碍A燃气公司特许经营权的行为，燃气行业主管部门应当及时依法予以制止或者处罚。再如，某条河流是甲县和乙县的界河，甲县渔业局给张某颁发了养殖许可证，乙县渔业局给李某颁发了捕捞许可证。张某认为李某捕鱼而侵犯其养殖权，李某认为自己捕捞合法，有捕捞证为依据。此时，张某直接到法院起诉李某侵权是不合适的，因为双方的纠纷表面上是民事纠纷，实质上是两个行政机关之间的行政争议。张某认为李某侵害其养殖权时，应当首先寻求甲县渔业局的保护。
其次，我国目前虽然已经明确行政民事连带赔偿责任，但仅限于行政许可机关与被许可人恶意串通共同违法侵权的情形，[45]从理论上讲，对于因行政特许机关的不作为导致特许经营权受到侵害，给特许经营者带来损失的，特许经营者也应有权要求行政许可机关与第三人承担连带赔偿责任。[46]
五、结语
自上世纪90年代以来，作为生产资料的公共资源应当如何向私人配置的问题，因为受到追求自由市场效率、“让一部分人、一部分地区先富裕起来”的思路的影响，我国长期盛行的是价高者得的公共资源分配模式，使得独占这种公共资源获得暴利的权利，成为只有有钱人才能享有的特权。由于缺乏对这种公共资源特许利益的必要限制，以及行政主管部门容易被特许经营者所俘虏而不去履行公共资源所有者职责和广大消费者权益监护人的职责，使得特许经营者对消费者的剥削加剧、贫富差距逐步拉大，进而使得特许行业成为腐败的重灾区。因此，限制公共资源特许经营者的权利，以保护公共利益和消费者权益，是当前行政特许立法的首要目的。这也是本文之所以首先讨论为什么要对公共资源特许利益施加限制以及施加何种限制的原因所在。然而，要确保作为生产资料的国有的土地、国有的自然资源等公共资源能够按照宪法的规定得到合理的利用，确保这种交由私人开发利用的公共资源也能服务于公民基本权利的实现，避免公共资源特许经营者借助公共资源产品的市场化而对公民基本权利的实现带来威胁，毫无疑问就不能将公共资源管理者与公共资源特许经营者的关系定性为民事法律关系，就应确保作为公共资源管理者代表国家承担的公法义务得以由特许经营者承继，如天然气产品的生产者有义务按照较低的价格公平合理地向全国各地居民供应天然气，以保障城镇居民生存权的实现。
最近，国家发改委法规司举办了一场特许经营协议争议解决国际研讨会，会议达成了“特许经营协议性质可能更倾向于民商事合同”的“共识”，理由主要有三点：一是从合同性质看，由于政府的签约代表或授权机构可能是国有公司，因此，可能无法将特许经营协议完全定性为政府和企业之间的行政行为。二是从合同目的来看，对社会资本方而言，社会资本或其设立的项目公司与政府签订合同，提供公共服务和产品，最终是为了实现其商业目的，实现合理利润。对政府而言，特许经营不仅是公共权力和义务在一定期限、条件下的让渡，同时更是借助社会资本的优势来实现公共产品和服务的有效供给。三是特许经营协议条款的可协商性很大，和行政协议有本质区别。[47]但是，从本文的研究结果来看，这样的三个理由都不能成立。即使在极少数情况下由经营公用事业的国有企业签约，国有企业依然要事前取得行政授权后才能代表国家与非公有制企业签约。从合同目的看，虽然私人合作者的参与是为了其商业目的，但整个协议签订的主要目的则是公共利益目的，私人合作者的商业目的必须服从和服务于公共利益目的，商业利益只能在公共利益所能容忍的范围内才能存在。作为行政许可的附款，行政特许经营协议只能定性为行政协议。另外，不管是行政协议还是民事协议，在具体条款上都有可协商性，因此可协商性的大小不是区分两者的关键因素。不管是签订公共资源特许使用协议，还是政府引入民间资本参与公用事业经营或基础设施建设，都涉及到不同类型公共财产之间的转换，本质上都是政府根据分散的组织不起来的公众的信托，行使行政权力的结果，都事关公共利益(如BOT协议本质上是以未来的公物使用收费权作为对价换取公物的设置)和公民基本权利的实现。为了防止这种公共权力(或权利)的滥用，必须严格依法规范和控制代表国家一方的意思表示的形成，不能为了片面保护私人合作者的商业利益而让其“遁入”民法，使其不受公法和分权制约机制的制约, 不能赋予任何代表国家作出意思表示的一方有完全的民事主体意义上的意思自治特征，因此，相应的特许经营协议在性质上只可能是行政协议，引起争议之后依然要通过行政争议解决途径解决，即使允许进入仲裁，也应参照法国的做法，允许对行政协议仲裁结果不服可以向法院提起行政诉讼(而非民事诉讼)。
(责任编辑：刘莘)
【注释】
肖泽晟，南京大学法学院教授、博士生导师。
本文是国家社科基金课题“公共资源特许利益的限制与保护”(12FBX125)的阶段性成果。
[1]参见[英]卡罗尔哈洛、理查德罗林斯：《法律与行政》(下卷)，杨伟东、李凌波、石红心等译，商务印书馆2004年版，第512、516页。
[2]崔建远教授认为，自然资源开发利用权属于准物权，属于他物权系列。参见崔建远：《准物权研究》，法律出版社2003年版，第89页。王智斌博士在其博士论文中也认为，通过行政特许获得的自然资源开发利用权实际上只是获得开发利用的资格，因而应属于准物权。参见王智斌：《行政特许的私法分析》，西南政法大学2007年博士学位论文，第166页。
[3]参见任海清、张鹏：《行政特许物权制度研究》，载《南京社会科学》2016年第2期。
[4]参见王克稳：《论行政特许及其与普通许可的区别》，载《南京社会科学》2011年第9期。
[5] 王克稳教授认为，公共资源特许使用权具有明显的公权性质，是否具有物权属性需要考虑特许使用的资源属性、特许使用权的取得方式、特许使用权的权利期限、特许使用权的流转是否受限、特许使用权是否具有独立性与排他性等因素后进行综合判断。参见王克稳：《行政许可中特许权的物权属性与制度构建研究》，法律出版社2015年版，第242-247页。
[6]国有土地使用权期限届满之后，是“房随地走”还是“地随房走”、原土地使用权人是否享有优先权、是否应补缴土地出让金等，都反映出了类似的问题。
[7]参见肖泽晟：《论国家所有权与行政权的关系》，载《中国法学》2016年第6期。
[8]徐国栋：《普通法中的国家亲权制度及其罗马法根源》，载《甘肃社会科学》2011年第1期。
[9]周枏：《罗马法原论》，知识产权出版社2010年版，第261页。
[10] See Jack Ratliff，“ Parens Patriae: An Overview”, Tulane Law Review, Vol 74, No 5，1847, p 58
[11] See Allan Kanner, The Public Trust Doctrine, Parens Patriae , And the Attorney General as the Guardian of the State’ s Natural Resources ，16 Duke Envtl L & Pol’ y F 58，100(2005-2006)
[12]See Donald G Gifford, Impersonating the Legislature: State Attorneys General and Parens patrae Product Litigation，49 B C L Rev 913(2008)
[13]参见翟翌：《基于“相似性”行政特许的本质及应用》，载《中国法学》2016年第1期。
[14][韩]金东熙：《行政法Ⅱ》，赵峰译，中国人民大学出版社2008年版，第245页。
[15]在经济行政领域，该原则是指，只要存在更小单位能够有效而可靠地完成经济任务，更小的单位就具有优先的自治权。基于此，在公用事业领域，只在城镇居民不能够正常而有效地满足自己日常生活需要时，作为最后的手段，国家才予以干预。与此对应，特许经营权也只在国家有权干预的领域才存在。参见[德]罗尔夫施托贝尔：《经济宪法与经济行政法》，谢立斌译，商务印书馆2008年版，第341-342页。
[16][新西兰]迈克尔塔格特：《行政法的范围》，金自宁译，中国人民大学出版社2006年版，第54页。
[17]参见[美] J格里高利西达克、丹尼尔F史普博：《美国公用事业的竞争转型：放松管制征用与管制契约》，宋华琳等译，上海人民出版社2012年版，第87页。
[18]参见[韩]金东熙：《行政法Ⅱ》，赵峰译，中国人民大学出版社2008年版，第244页。
[19]参见李显东：《市政特许经营中的双重法律关系——兼论市政特许经营权的准物权性质》，载《国家行政学院学报》2004年第4期；唐启光：《公用事业特许经营权若干法律问题》，载《理论界》2008年第10期；段洪艳：《公用事业特许经营权的私法研究》，载《山西高等学校社会科学学报》2009年第3期。
[20]参见[日]大桥洋一：《行政法学的结构性变革》，吕艳滨译，中国人民大学出版社2008年版，第236-237页。
[21] See Jan G Laitos and Richard A Westfall, Government Interference with Private Interests in Public Resources，11 Harv Envtl L Rev 1-35(1987)
[22]公权性是指该权利出于公益的角度受到各种限制，引起争议时应通过行政诉讼途径解决；债权性是指可以请求特别使用公物的法效果，不以排他性支配公园土地的权利为内容，不是可以对抗第三人的物权；财产权性是指该权利具有财产价值，在此限度内适用私法。参见[韩]金东熙：《行政法Ⅱ》，赵峰译，中国人民大学出版社2008年版，第212-213页。
[23] See Walter Pond, Restraining Regulatory Activism: the Proper Scope of Public Utility Regulation，35 Admin L Rev 430(1983)
[24] See George Cameron Coggins and Robert L Glicksman, Concessions Law and Policy in the National Park System，4 Denv U L Rev 761(1996-1997)
[25] See Susan L Chapin, If you build it they will come: concession reform in the national parks，33 Land & water L Rev 33(1998)
[26]See Susan L Chapin, If you build it they will come: concession reform in the national parks，33 Land & water L Rev 39(1998)
[27]Neil K Komesar:《法律的限度：法治、权利的供给与需求》，申卫星、王琦译，元照出版有限公司2006年版，第71-72页。
[28][英]卡罗尔哈洛、理查德罗林斯：《法律与行政》(下卷)，杨伟东、李凌波、石红心等译，商务印书馆2004年版，第515页。
[29]美国联邦最高法院认为，在某些情况下，表面上的“私行为”也可能会被认定为政府行为。当政府深深地卷入私人行为之中而被认为是私人的合作者或者私人本质上履行的就是公共职能时，尽管其具有私行为的表象，但从实质上要被认为是政府行为，因而要受到宪法的约束。在Burton v Wilmington Parking Authority案中，一个公共停车场旁边的旅馆，一方面从邻近的公园设施获益，另一方面得益于歧视政策，从公共所有者的租约中获益，因而旅馆被认为与政府处于合作的地位，其行为应被视为政府的行为。 See Burton v Wilmington Parking Auth ，365 U S 715(1961); State Action and the Public/Private Distinction，123 Harv L Rev 1248(2009-2010)。
[30]尽管公共资源特许经营者必须直接向公众承担责任，但行政机关代表国家依然要承担最后的担保责任，具体包括国家管制责任、国家监督责任和国家接管责任。参见杨彬权：《论国家担保责任——担保内容、理论基础与类型化》，载《行政法学研究》2017年第1期。
[31] See Jeffrey J Wechsler, This Land is Our Land: Ranchers Seek Private Rights in the Public Rangelands，21 J Land Resources & Envtl L 464(2001)
[32] 参见章志远：《公用事业特许经营中的临时接管制度研究——从“首例政府临时接管特许经营权案”切入》，载《行政法学研究》2010年第1期。
[33] See Roy H Owsley, Operation of a Public Utility After Expiration of the Franchise ，65 U S L Rev 258，264(1931)
[34] See Roy H Owsley, Operation of a Public Utility After Expiration of the Franchise ，65 U S L Rev 258，263(1931)
[35] See Gates v Boston & N Y Air-Lime R R ，53 Conn 333，343(1SS5)
[36]参见肖泽晟：《论许可证有效期的延续》，载《浙江学刊》2016年第3期。
[37]参见肖泽晟：《从公众参与到利益衡量和理由说明——重大公共资源配置行政决策程序法治化的方向》，载《法学杂志》2013年第9期。
[38] See Susan L Chapin, If you build it they will come: concession reform in the national parks，33 Land & water L Rev 43-44(1998)
[39] See N Y City Charter ch 14373(d)(2)(1989)
[40]参见[英]卡罗哈洛、理查德罗林斯：《法律与行政》(下卷)，杨伟东、李凌波、石红心等译，商务印书馆2004年版，第595页。
[41] See Susan L Chapin, If you build it they will come: concession reform in the national parks，33 Land & water L Rev 46-47(1998)
[42] See Roy H Owslet, Operation of a Public Utility After Expiration of the Franchise，65 U S L Rev 258(1931)
[43] See Citizens Communications Center v FCC，447 F 2d 1212(D C Cir 1971)
[44]参见肖泽晟：《论许可证有效期的延续》，载《浙江学刊》2016年第3期。
[45] 《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第13条规定：“被告在实施行政许可过程中，与他人恶意串通共同违法侵犯原告合法权益的，应当承担连带赔偿责任”。
[46]行政主体和私人虽然无共同故意但因为各自给行政相对人带来的损害大小无法区分时，行政民事连带责任同样可以成立。参见肖泽晟、黄丽华：《论行政法上的连带责任》，载《行政法学研究》2012年第1期。
[47]参见张维：《国家发展改革委法规司举办特许经营协议争议解决国际研讨会》，中国政府网, http://www.gov.cn/xinwen/2017-04/01/content_5182557.htm (最后访问时间：2017年4月18日)。
