论裁量基准效力的相对性及其选择适用

周佑勇 周乐军

【摘要】：虽然通过行政机关的适用，裁量基准可以产生一定的“实效”，同时根据宪法上的“平等原则”、“行政自我拘束原则”、“信赖保护原则”，也可产生一种应受其拘束的普遍性效力，但是这种效力只是一种有条件的、相对性的而非无条件的、绝对性的效力。基于这种效力的相对性考量，作为一种行政自制规范，裁量基准的选择适用应该始终坚持以实现普遍规制与个案正义间的平衡为准则，既不应该机械适用，也不应该无故不予遵从。当行政执法机关面对纷杂的法律规范与裁量基准体系，应优先选择适用裁量基准而非法律规范，且应当优先选择适用低层级行政机关制定的裁量基准。当裁量基准发生变更的情况下，对裁量基准的选择适用应针对个案综合考量公共利益与相对人信赖利益保护之间的平衡，而不能简单套用法律规范的“从新从轻”等适用规则。

【英文摘要】：Although the discretionary benchmark can produce a certain degree of “ practical effect” through its application of administrative organs and a universal restrictive effect according to the constitutional “ principle of equality”，“ principle of administrative self-restraint” and “ principle of trust and protection”. Such effect, however, is not unconditional and absolute but just conditional and relative. Based on the relativity of such effect, as an administrative self - regulation, the choice of discretionary benchmark should always adhere to the principle of realizing the balance between universal regulation and case justice; it should neither be applied mechanically nor should not be complied for no reason. When the administrative law enforcement agencies face a complex benchmark system of legal norms and discretion, they should give priority to the application of discretionary benchmarks rather than legal norms and should give priority to selecting the discretionary benchmarks made by low - level administrative authorities. When the discretion benchmark is changed, the choice of the discretion benchmark should be based on a comprehensive consideration of the balance between the public interest and the trust benefit of the counterparty, rather than the simple application of applicable rules such as “ Follow latter and less severe legal norms”.

【中文关键词】：裁量基准  相对效力  选择适用

【英文关键词】：Discretion Benchmark; Relative Effect; Select and Apply

　　引言

　　随着裁量基准在我国各级各类行政机关的兴起，由此所引发的裁量基准的适用效力以及裁量基准的选择适用等问题逐渐凸显。同时，我国新修订的《行政诉讼法》赋予了法院对规范性文件的附带审查权，由此裁量基准也必将备受诉累。然而，由于裁量基准在内在构造上表现为对法律规范事实要件的细化与效果要件的格化，基于法律规范对裁量基准的映射，关于裁量基准的效力始终存有争论，因为“若认为裁量基准毫无拘束力，则行政执法统一适用的目的势必无从达成。若承认其拘束力，则传统法源论对于行政法规范与行政规则的区分将不复存在，且等于承认行政机关享有原始立法权”。[1]而正是基于裁量基准效力上的此种矛盾属性，将进一步影响到司法审查的审查路径与强度，同时也会对裁量基准的选择适用造成理论论证上的混乱。本文拟对此做些初步探讨。

　　一、裁量基准效力的判断及其表现

　　(一)何谓规范“效力”

　　规范“效力”作为法学领域中最为关键的词汇，凯尔森认为：“我们所说的‘效力’，意思就是指规范(norm)的特殊存在。说一个规范有效力就是说我们假定它的存在，或者就是说，我们假定它对那些其行为由其所调整的人具有‘约束力’”，“法律效力的意思是法律规范是有约束力的，人们应当像法律规范所规定的那样行为，应当服从和适用法律规范”。[2]由此可见，规范“效力”具有两层含义，一是规范内容的可实现性，适用对象遵从规范内容的规定并实际地作出相应的行为，其解决的是规范“效力”的“是”和“存在”的事实性问题，但相反，如果规范内容不具有可实现性，那也就无任何效力可谈；二是规范的拘束性，强调规范内容实现的“应然性”，规范应当得到遵守和服从，如违反规范还将产生某种不利的后果，其解决的是规范效力的“应当性”的价值评价和正当性问题。前者是对规范效力的承认、描述和解释，而后者则是对规范效力的价值考量和正当性证成。[3]换句话说，对规范内容的实际遵从，体现了规范的一种“实效”，即一种事实上的效力。但是，“实效”只是效力的一个条件，而不是效力的理由。规范并不是由于它是有实效的所以才有效力；如果一个规范所属的秩序，就其整个来说，是有实效的话，这个规范就是有效力的。因此，判断规范的“效力”，不仅需要判别该规范内容是否具有实现的可能性，还需要判断人们为何“应当”遵守该规范，即使该规范并未被适用，但依旧具有对外的约束效力，“在特殊情况下，即使这一规则，在其所规定制裁条件已具备，然而法官却发现它本人无法下令制裁这种意义上，并无实效，但这一规则对法官来说，却仍是有效力的。即使在一个具体场合下，这一规则缺乏实效，并未被服从或并未被适用，但却仍是有效力的”。[4]

　　(二)裁量基准“实效”的表现

　　既然规范所调整的内容得以实现即被其规制对象予以遵守和服从就为“实效”的话，那么裁量基准经行政机关的适用显然符合规范“实效”的内在构成逻辑。

　　其一，裁量基准适用的义务性。一项规范要实现其内容首先必须得以被适用，而基于行政机关内在的组织监督管理关系以及国家法律规定对上级机关决定、命令服从之要求，行政机关制定的裁量基准在行政机关内部产生了一种原则上必须予以适用的义务。 或者说行政执法人员无正当理由不得违背裁量基准的规定作出裁量决定，当某个案具体事实情节的出现符合裁量基准所规定的事实要件时，行政机关应该按照裁量基准所设定的效果作出相应的裁量决定。因此，基于对法律规范的具体化以及行政机关对裁量基准适用上的义务性，裁量基准产生了直接影响裁量基准适用者及其规制对象权利义务的效果。

　　其二，裁量基准内容的可实现性。“实效”不仅强调规范的适用，更在于该规范内容的具体实现。既然通过组织法意义科层管理的要求，裁量基准应该作为具体行政行为的决定依据，而根据行政行为所具有的“先定力、公定力、确定力、拘束力、执行力”之要求，“行政行为一经作出，即对任何人都具有被推定为合法有效并获得社会尊重和信任的法律效力”，就具有约束和限制行政主体和相对人的效力。[5]因此，当行政机关适用裁量基准而对相对人作出行政决定时，按照公定力的要求，行政相对人对该决定应该予以尊重而不能无视不管；按照拘束力要求，行政相对人应该受该决定的约束，即需要实现裁量基准所规定的内容和效果，比如按期缴纳相应罚款；否则，基于行政权力的“执行力”则还会产生国家强制执行的后果。因此，裁量基准基于行政行为的“公定力”和“拘束力”，并有“执行力”之保障，使得适用裁量基准就如同适用法律一样具有约束相对人的效力，这种效力表现为相对人如不服从裁量基准的决定就只能通过行政复议或者行政诉讼的方式寻求救济，反之则必须遵从适用之裁量基准的规定。进一步而言，如果复议机关或者法院支持了行政机关的这种决定，那么行政机关依据裁量基准作出的行政决定最后所呈现的状态是由行政机关设定的裁量基准规定了相对人的具体权利义务，相对人的行为因符合裁量基准所规定的事实要件，并产生了裁量基准所规定的效果，这就说明裁量基准经过行政机关的适用而使其内容得以具体实现，产生了“实效”，具有效力的事实存在。

　　综上所述，即使裁量基准只是作为行政机关自我设定的为规范裁量权行使的内部规则，但人们并不能将之视为与自己无关的任意性规范。当行政机关满足必须适用的条件并将之作为行政决定依据时，裁量基准由此产生了规制拘束力——规制对象必须尊重和服从其所规定的内容，或者说，“透过行政执法，此一裁量基准无疑具有间接的外部效力”，[6]这种经适用而产生的间接的外部效力，即为规范的“实效”，或者称为裁量基准的事实效力。然而，裁量基准之“实效”并非直接因行政规则本身而生，而系自适用该行政规则而作成的行政处分(Verwaltungsakt)间接地对人民发生效力。[7]也就是说，通过裁量基准的适用而使裁量基准的内容得以具体实现，只是一种规范“实效”的表现，而判断裁量基准的效力还需要进一步拷问裁量基准效力产生的基础或者其应然性拘束力的依据是什么，即在裁量基准未被适用时是否同样具有一种普遍性的拘束力。这种效力表现为裁量基准的适用并非是基于行政机关内部的行政命令，而是由裁量基准本身所产生的约束力，由此，相对人也具有一种对抗行政命令的请求权。有如学者所言：“行政规则之‘外部效力’涉及的问题在于是否以及在何种范围内对于人民发生法律上的作用。同时可以进一步追问，人们可否根据行政规则主张他具有向国家要求给付之请求权，以及针对行政的决定向法院主张其违反行政规则而属于违‘法’应予撤销”。[8]

　　(三)裁量基准效力“应然性”的表现

　　作为行政机关制定的内部法，裁量基准直接适用的对象仅为行政机关及其执法人员，旨在规范裁量权的行使，但由于行政机关经常性地遵照裁量基准并作出合法的行政决定，逐渐形成了以裁量基准为基础的行政惯例，可以说，裁量基准在某种程度上就是行政机关不断形成的“行政惯例的载体”的规范化外在表现。而基于“平等原则”、“行政自我拘束原则”，行政机关无正当理由不得违反行政惯例作出与之不同的裁量决定。易言之，“如果行政人员在行使裁量权方面经常适用某些类型的行政规范，那么，在所有其他类似的情况下，如果该行政人员不适用这些行政规范，则构成违背平等对待的原则”。[9]同时，无论裁量基准是行政机关在具体个案裁量中所设定的作为其决定依据或理由的判断选择标准还是以规范性文件的形式所设定的用以确定抽象的个案裁量所普遍适用的标准，都旨在表明行政机关对如何行使裁量权的一种解释、说明，而这种解释、说明经过对外公开以及反复适用等方式，人们对之将产生信赖，基于“信赖保护原则”，行政机关也不得随意逃逸或者违反裁量基准的规定。事实上，当裁量基准成为普遍性的适用规则，纵使人们不知有裁量基准之存在，在各种裁罚处分之对外表征上，仍会显示出此种具有一致性之做法，乃成为人民主张前述各种一般法律原则(行政自我拘束原则、平等原则或信赖保护原则等一般法律原则)之基础。[10]由此可见，基于宪法上的“平等原则”等原则要求，虽然裁量基准不是法律规范即违反裁量基准不是违反法律规范而违法，但违反了“平等原则”等宪法原则而同样属违法，在违法的效果以及所获得的司法救济是一样的。因此，基于宪法“平等原则”等原则，裁量基准具有了普遍性的规范效力，一种“应当”遵从的拘束力。

　　二、裁量基准效力的相对性

　　既然裁量基准通过行政机关的适用即可实现其规制的内容，同时，基于宪法上“平等原则”等原则也可产生普遍性的拘束力，整体上而言，裁量基准具有法律上的效力，但这种效力只是一种有条件的、相对性的而非无条件的、绝对性的效力。

　　(一)裁量基准“实效”的相对性

　　与裁量基准相比，法律规范的效力就是绝对的，所有人包括法院都应该无条件地受其约束，它既是人们的行为规范，也是法院的裁判规范。但裁量基准则不同，其只是行政机关自我设定的一种“行政自制规范”，它并非法院的裁判规范，法院自始就不应受其拘束，否则将违背法院与行政机关的宪政职权分工原则。甚至可以说，裁量基准通过行政机关适用所形成的裁量决定的是否有效还需要法院的最终判决才得到确认。另外，由于裁量基准设定的灵活性及非正式性，因此从一开始裁量基准本身的合法性就是未定的。当然，这种未定性并非意味着可以随意地否定其效力，除裁量基准明显超越法律授权的范围外，应通过对个案的具体考量以评价裁量基准的适用是否符合裁量正义的要求。因而，即使裁量基准被行政机关所适用，它所产生的效力也只是一种先定性的、推定性的，存有争议的裁量决定未获得法院的最终裁判确定前，所产生的效力只是相对性的，法院可能判定裁量决定或者裁量基准本身违法。但法律规范则不同，其并非要经过法院的最终判定才得以确定，而是自一开始就是所有对象的适用依据，所有人都应受其拘束，因适用产生的争议只是适用法律正确与否的问题，而不是该法律规范本身效力的问题，因此，法院不可以对法律规范本身的效力进行评价。

　　(二)裁量基准效力之“应然性”的相对性

　　与裁量基准的实效一样，作为连接裁量基准与规范效力之间桥梁的“平等原则”等宪法原则，其普遍性效力产生的基础和依据也不是绝对的，而只是一种相对性的效果。

　　其一，“平等原则”等原则适用条件的相对性。“平等原则”、“行政自我拘束原则”至少需要两个以上相同的案件才有适用的可能，而且引起“平等原则”适用的惯例还必须是合法有效的惯例，不能基于违法之行政惯例或行政规则而主张平等待遇请求权。因此，如果行政机关仅处理一个案件，那就无法适用“平等原则”，因为单独一个行政处分未必即能是行政规则的事实上对外效力显现，必须行政机关已经适用该行政规则作成一个以上的行政处分而形成行政先例为前提，此时该行政处分之相对人或利害第三人，才可对该违反行政先例之行政处分，主张其违反平等原则而请求救济。也就是说在裁量基准制定或修订后第一次适用时往往并无先例之比较，基于裁量基准本身的合法性就存有疑问之因素，“平等原则”等原则的适用基础可以说并非绝对牢固。甚至可以说，首次案件如为审理时仅有之案件，行政规则无异于个别指示，应如同个别指示处理，而非行政规则对外效力问题。[11]易言之，裁量基准需经适用而产生行政惯例且具有合法性之后，再次适用始才论及自我拘束的问题。另外，即使在第一次适用裁量基准作成裁量决定时，并无可比较之行政实务存在，在此种情形，德国联邦行政法院之判例求助于“预见之行政实务”，亦即着眼期待于未来之行政实务，认定平等原则之违反，[12]但“预计的行政惯例”首先必须具有合法性基础且仅是一种“预计”而已。所以，当裁量基准与合法有效的行政惯例未完美融合的时候，其仅仅只是行政机关制定的一种内部规范，即使被公开，但此时的裁量基准也仅仅是行政机关对如何行使裁量权的一种说明，其效力还未有外溢之基础，仅具有约束行政机关对符合裁量基准所规定之事实情节应该予以适用的内部效力。

　　其二，裁量权行使的内在要求使得裁量基准的适用并非一种绝对义务。“行政裁量规则系就典型的通案所作成之裁量基准，如具体个案有例外的正当理由，当允许其偏离基准，而另行裁量决定，亦即有正当理由者，得例外不适用行政裁量规则之裁量基准”，[13]因而裁量基准与“行政自我拘束”、“平等原则”之间亦非绝对稳定的适用关系。换句话说，即使裁量基准满足行政惯例且具有合法性之基础，但其作为“平等原则”的适用对象只是相对的而不是绝对的，于具体个案的适用中还需要考量个案情形，为实现个案正义，逃逸裁量基准亦属可能，此时，就不能像法律规范那样绝对地予以适用。因此，就整体而言，裁量基准在适用时具有灵活性质。[14]如此而论，裁量基准对人们或法院更像是“基于平等原则必须予以斟酌之行政惯例”的证据而已。[15]

　　其三，就“信赖保护原则”而言，基于裁量基准自身以及经适用而产生的裁量决定的合法性本身就是未为绝对之因素，而“公民和行政人员信赖的行政惯例必须是合法的”，[16]因此，以“信赖保护原则”为基础的判定也是相对的。首先，从信赖基础而论，裁量基准仅对行政机关而发，行政机关虽有遵行之义务，但尚缺乏行政法上说明或其他行为，不足以引起人民期待裁量基准具有法律意义。[17]而且裁量基准不论是从制定程序、民主正当性等指标而言，均系位阶较低的法令，以其为信赖基础所主张信赖保护较为薄弱。[18]易言之，人们本不应该对裁量基准抱以绝对的期待，甚至从某种程度上说还应该对之存有质疑。事实上，真正值得信赖的也只能是那些经过行政机关反复适用而产生了稳固行政惯例且满足合法性的裁量基准，但这种具有信赖基础的基准是有条件的，自非从一开始就具有，而即便满足如此条件，依然还需要承担对个案正义的考量而逃逸适用的风险。其次，“信赖保护原则”以规范被公开且人们对之了解为前提，但裁量基准有时并未得到公开，甚至公开也只是裁量基准设定的一种相对义务而非绝对义务，对于未公开的裁量基准而言难以形成实质性的信赖基础。但即使裁量基准被公开，根据信赖保护考虑行政规则对外效力之学说，一方面要求行政规则之公布，另一方面又正以此一公布为信赖保护之前提要件，则是对行政规则之信赖，其前提不在行政规则本身，而在于行政规则之公布，宁非矛盾。[19]因此，以“信赖保护原则”作为裁量基准效力产生的基础或依据，需要满足裁量基准被广泛合法适用并形成稳固的行政惯例为基础，且应被人民所知悉。因而在合法性质疑、个案考量逃逸因素、公开性等问题面前，“信赖保护原则”作为裁量基准效力的基础与依据也非绝对，而只是一种相对性的效果。

　　(三)裁量基准生效的非正式性

　　哈耶克认为：“法治意味着政府在所有活动中都受到实现确定并公布的规则的约束——这些规则使人们又可能预见政府在某种给定情况下将如何行使其强制性权力, 从而依据这种制度而安排个人事项”。[20]作为规制人们权利义务的法律规范，必然是经过公布而生效的规范，那种未被公布的法律规范自始就不具有任何效力，“法律作为一种指南，若不为人知或不可能为人所知，则近乎于无效”。[21]总之，法律规范的生效以公布为必要条件。但对于裁量基准而言，其只是行政机关为规范自身裁量权而设定的内部法，裁量基准生效与否无关于本身是否被公开，而毋宁说公布，只需向下级机关下达即生效或者满足裁量基准本身所特定要求的生效条件即可，也无需要履行像法律规范那样的公布程序始得生效。或者说，裁量基准即使应该公布，但此一公布并不构成行政规则之成立或生效要件。

　　综上而论，当裁量基准在可以满足宪法“平等原则”等原则适用条件时，应该承认裁量基准的普遍效力，如其毫无效力，那么拘束力自无任何基础可言，裁量基准作为规范的功能也就无法实现。事实上，这种效力就是直接源自裁量基准本身。当然，裁量基准欲对外产生效力，始终不能离开与法律原则的连接而单独产生，而一旦裁量基准满足效力产生的条件之后，它们与法律原则之间便形成了一个统一的整体直接产生对外的效力，只不过这种效力是相对的、有条件的。

　　三、裁量基准的选择适用

　　既然裁量基准具有一种相对性的法律效力，那么与法律规范相比，在适用上有何种不同？同时，基于不同层级的行政机关均可制定裁量基准，面对各不同层级的裁量基准，行政执法人员如何选择适用？而如不同层级的裁量基准发生冲突，相冲突的裁量基准效力如何？而当裁量基准发生变更又将会引发何种法律后果？是否应该遵从法律规范的从新从轻等适用规则？

　　(一)裁量基准选择适用的优先性

　　由于有无法律授权或者法律依据均不是裁量基准产生的必要条件，拥有裁量权的各层级行政机关均可设定裁量基准。裁量基准作为行政机关规范其自身及其执法人员的内部法，“根据公务员法上的服从义务，有关机构成员应当遵守和适用行政规则”。[22]因此，裁量基准统一表现为一种“适用上的优先性”。

　　首先，裁量基准对法律规范的优先适用性。就裁量基准与法律规范的关系而言，虽然裁量基准是对法律规范的具体化，法律规范在法律位阶上具有优先性——强调的是一种效力上的优先性，但在选择适用的顺序上，应该优先选择适用裁量基准。或者说，无正当理由不得违反裁量基准的规定或者不适用裁量基准。但是，裁量基准始终只是行政机关对如何行使裁量权的一种解释和说明，透过行政机关的适用，可以产生法律上的效力，但在选择适用的时候，行政机关自不得单独援引未经法律授权所定之裁罚标准作为对人民处罚之规范依据, [23]必须并始终要以法律作为决定的依据。以法律作为始终的决定依据包含两层含义：一是基于个案的考量，具有正当理由可逃逸裁量基准的适用，即此时仅以法律为决定依据；二是在具体的裁量决定书上，决定的依据也必须包括法律规范，对于未具直接法律效力的裁量基准只能是一个附随依据，裁量基准应该与法律规范一起，共同作为决定的依据，因为“对基准的援引只是补强说明”。[24]如果单纯地以裁量基准为依据，事实上将产生适用法律错误的违法效果，因为裁量基准毕竟只是一种内部法或作为行政机关如何裁量决定的理由说明，无法单独作为决定依据，而且裁量基准的效力仅为相对性，有无最终效力，需要根据法律而定。

　　其次，下级机关制定的裁量基准对上级机关制定裁量基准的适用优先性。对于不同级别行政机关制定的裁量基准之间的关系而言，虽然上级行政机关制定的裁量基准具有级别上的优势，同时在其制定的裁量基准中往往也直接要求下级行政机关“遵照执行”，[25]基于行政命令之要求，下级机关应该遵从适用。但裁量基准并非一般的行政命令，在各不同层级的裁量基准选择适用顺序上，行政机关制定的裁量基准对本级、下级机关及其执法人员相比于上级机关制定的裁量基准具有优先适用性。或者说，行政机关制定的裁量基准本身就属于对上级机关制定的裁量基准“遵照执行”的一种表现，正如“政策的决定也是政策的执行”。[26]另外，裁量基准本身也只是行政机关对法律规范的具体化，其本质在于阐明行政机关如何行使法律授予的裁量权，同时行政机关对裁量基准的适用也非绝对的义务性要求，基于实际情况的考量应予以具体对待。由此可见，上级机关制定的裁量基准既是一种职权上的行政命令，但也是对如何行使裁量权的一种行政指导。因而，下级机关可以作出与上级机关制定的裁量基准不同的裁量决定或者直接制定与上级机关裁量基准不同的裁量基准。当然，上级机关有时并未直接要求其所有的下属机关均需“遵照执行”，对于这类裁量基准，如其中明确要求下级机关应该遵从适用裁量基准的，当被要求的这些下级机关没有制定裁量基准时就应该以上级机关的裁量基准为适用准则；但一旦下级行政机关制定了裁量基准之后，则相应地应选择适用低层级或本级机关制定的裁量基准；而上级机关制定的裁量基准对行政机关非明确要求适用的甚至排除适用在外的则不具有适用约束力，下级机关可以参照执行或者直接自己制定裁量基准以选择适用自己制定的裁量基准。另外，如果因下级行政机关作出的裁量决定而提起复议，复议机关也应该以下级行政机关所适用的裁量基准作为复议审查行政决定合法性与合理性的参考依据，而不能直接以自己制定的裁量基准作为评价下级行政机关决定的依据，否则将会导致因适用依据不同而无法统一适用参考标准。当然，复议机关应该主要基于法律规范评价被复议行政决定的合法、合理性，下级机关制定的裁量基准仅具有参考作用，而无直接的约束力。

　　再次，不同层级行政机关制定相冲突的裁量基准的选择。当低层级行政机关制定的裁量基准与高层级行政机关制定的裁量基准有冲突时，并不会必然导致低层级的行政机关制定的裁量基准违法而失效，判断低层级行政机关制定的裁量基准有无违法的依据是法律规范而非高层级行政机关制定的裁量基准。以湖南省环保部门[27]对《中华人民共和国水污染防治法》第70条“拒绝环境保护主管部门或者其他依照本法规定行使监督管理权的部门的监督检查，或者在接受监督检查时弄虚作假的，由县级以上人民政府环境保护主管部门或者其他依照本法规定行使监督管理权的部门责令改正，处一万元以上十万元以下的罚款”这一条款进行具体化的裁量基准为例。根据违法行为的轻重，芙蓉区环保局、长沙市环保局以及湖南省环保厅制定的裁量基准对此均细化为同样内容的三种情形，即一般违法行为、较重违法行为以及严重违法行为。相应的处罚基准《芙蓉区环境保护局行政处罚裁量权基准》为：给予警告；酌情处1-2万罚款；责令改正，处2万元罚款。而长沙市环保局和湖南省环保厅的处罚基准均为：责令改正，处1-5万元罚款；责令改正，处5-10万元罚款；责令改正，处10万元罚款。由此可见，《芙蓉区环境保护局行政处罚裁量权基准》与《长沙市环境保护局行政处罚裁量权基准》等高层级的裁量基准对同一事实情节的处罚明显具有差异，甚至创设了法律规范中没有的给予“警告”处罚。但就《芙蓉区环境保护局行政处罚裁量权基准》而论，除第一项给予“警告”的处罚基准超出法律授予裁量范围而明显违法之外，其他的处罚基准就合法性来说并无问题，即使与上级机关制定的裁量基准具有显然的不同，但上级机关制定的裁量基准并非衡量下级机关制定的裁量基准的法律依据，只是内部命令的服从问题，所产生只是行政组织法上的纪律责任，而非直接对外的法律效力。另外，芙蓉区环境保护局依据其本地的特殊情况，当然可以设定与其他地区不同的处罚基准，或者说这也是法律授予其裁量权的宗旨所在。因而，一方面，芙蓉区环境保护局及其执法者应该优先选择适用《芙蓉区环境保护局行政处罚裁量权基准》而非其上级机关制定的裁量基准；另一方面，人们也不可主张《芙蓉区环境保护局行政处罚裁量权基准》因与上级机关的裁量基准不同而认定其违法(除非超越法律授权范围)，具体依据裁量基准而为的裁量决定是否违法需要根据个案的考量，判别是否有裁量滥用、裁量怠惰、裁量决定显失公正等因素而定。但对于裁量基准本身的合法性问题，除明显超出法律授权范围之外，往往无法根据裁量基准本身的条款直接判别。

　　(二)裁量基准变更之选择适用

　　首先，如法律规范已经变更而裁量基准还未修正，行政机关无再选择裁量基准作出决定的余地，而只能根据法律为行政决定，这是依法行政之基本要求。因此，至新法正式生效之日起，即应适用新的法律，否则将产生适用法律错误而违法的后果。但对于新旧法交替阶段未确定案件适用依据的选择，应该根据一国之法律普遍适用的原则或该法律直接规定的诉讼阶段的“实体从旧、程序从新”或行政处理阶段的“从新从轻原则”等规则而定。如果应该选择适用旧的法律规范，则依然应适用未变更的裁量基准，相当于新的法律规范未被适用；但如应适用新法律规范的，裁量基准就再无适用之基础。

　　其次，如法律规范未发生变更而只是裁量基准发生变更。此种情形即为单纯的裁量基准变更的选择适用问题。事实上，在繁杂的裁量基准体系中，无论是行政机关自身制定的裁量基准发生前后变更，还是不同机关之间的裁量基准发生变更，行政决定本应基于行政行为“处分时”的裁量基准以及当时的事实状态而定，但由于裁量基准并非法律规范，实务上常发生选择适用的争执。支持选择适用变更前的观点者认为，由于裁量基准并非法律，裁量基准的变更不是法律规范的变动，无法适用法律规范的“从新从轻原则”等适用规则，因此，认为应以变更前的裁量基准为适用依据。但行政机关选择新修订的裁量基准作为裁量决定之依据也属其裁量权行使之范畴，“裁罚处分既原属法律授予行政机关行使裁量权之范围内所为，而裁罚机关认同一事件依新裁罚标准处罚量罚较为妥适，且对当事人有利，不会更加弱化其在原处分下之法律地位，只要新处罚标准无显然违反法律授权意旨等违法情事，与此情形应无不许裁罚机关撤销变更原裁罚处分之理”。[28]同时，司法实践中往往也基于“平等原则”、“行政自我拘束原则”作为处理因裁量基准变更而生争议的依据，认为行政机关应该适用修订后的裁量基准。事实上，无论是选择适用修订前还是修订后的裁量基准，只要符合裁量权行使的要求，履行理由说明程序，都具有正当性。而且即使是基于平等原则与行政自我拘束原则而应选择修订后的裁量基准，但仍摆脱不了个案裁量正义的拷问。因此，笔者认为，对裁量基准因变更而发生的选择适用问题，应该本着综合考量社会公共利益与倾向于照顾相对人相结合的原则，平衡对信赖利益的保护，同时应履行选择适用的理由说明等正当程序要求。具体而言，如果裁量基准的变更适用对社会公共利益会造成十分大的损害，尤其是针对许可领域的裁量事项，那么应该选择对公共利益侵害小的裁量基准；但如果相对人存有较大信赖基础，则应谨慎选择，需满足行政权力行使的比例原则之要求，以保护信赖利益。而如果裁量基准仅表现为对相对人个人的惩罚，尤其是金钱罚款，裁量基准变更的选择并不会对社会公益造成较大影响，那么就应该选择以对相对人有利的裁量基准为裁量决定的依据。

　　四、结语

　　作为对法律规范进行具体化或解释的裁量基准，具有典型的行政自制属性，但基于行政机关的适用，亦会产生对外的法律效力，因此在裁量基准身上就始终存在着自制与他律的双重功能。但正是基于这种双重属性，使得人们对其态度应该采取全面、辩证的思维。如果一味地承认其无效力，显然无助于裁量基准功能的实现；而如认为其有绝对效力，亦会引发适用及法院司法审查的困境。因此，在面对裁量基准的效力判断和选择适用等问题时，应该持一种双重的视角，既应该考量其效力上的相对性和有限性，也应该考量选择适用的规范性及灵活性。

(责任编辑：马怀德)

【注释】

作者介绍：周佑勇，东南大学法学院教授；周乐军，东南大学法学院博士研究生。

　　基金项目：2015年度国家社科基金青年项目“适合我国的行政裁量权基准制度构建研究”(15CFX021)。

[1]参见陈爱娥：《行政立法与科技发展》，载《台湾本土法学》1999年第5期。

　　[2][奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1995年版，第32、42页。

　　[3]参见孙莉：《德治及其传统之于中国法治进境》，载《中国法学》2009年第1期。

　　[4][奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1995年版，第32页。

　　[5]周佑勇：《行政法原论》，中国方正出版社2005年版，第213-217页。

　　[6]周佑勇：《裁量基准的正当性问题研究》，载《中国法学》2007年第6期。

　　[7]参见林国彬：《论行政自我拘束原则》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则(一)》，三民书局1999年版，第260页。

　　[8]程明修：《行政法之行为与法律关系理论》，新学林出版股份有限公司2005年版，第343页。

　　[9][印] M P赛夫：《德国行政法——普通法的分析》，周伟译，山东人民出版社2006年版，第172页。

　　[10] 参见洪家殷：《租税法中裁罚金额及倍数之探讨——以税务违章案件裁罚金额或倍数参考表为中心》，载《台北大学法学论丛》2011年第78期。

　　[11]参见林国彬：《论行政自我拘束原则》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则(一)》，三民书局1999年版，第256页。

　　[12]参见Vgl Maurer, Allg VwR §24Rdnr 22转引自林国彬：《论行政自我拘束原则》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则(一)》，三民书局1999年版，第255-256页。

　　[13]刘鑫侦：《论裁量处分与不确定法律概念》(增订2版)，五南图书出版股份有限公司2005年版，第52页。

　　[14]参见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社2005年版，第544-545页。

　　[15]参见林锡尧：《行政法要义》，元照出版公司2006年版，第207页。

　　[16][印] M P赛夫：《德国行政法——普通法的分析》，周伟译，山东人民出版社2006年版，第174页。

　　[17]参见林锡尧：《行政法要义》，元照出版公司2006年版，第207页。

　　[18]参见林三钦：《行政法令变迁与信赖保护——论行政机关处理新旧法秩序交替问题之原则》，载《东吴大学法律学报》第16卷第1期。

　　[19]参见陈敏：《行政法总论》，新学林出版有限公司2011年版，第549页。

　　[20] F A Hayck, The Road to Serfdom, University of Chicago Press，1944, P 72

　　[21][美]本杰明N卡多佐：《法律的成长法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第4-5页。

　　[22][德]哈特穆特毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第597页。

　　[23]参见蔡进良：《行政裁罚标准之规制、适用与司法审查》，载《月旦法学杂志》2007年第141期。

　　[24]周佑勇：《裁量基准司法审查研究》，载《中国法学》2012年第6期。

　　[25]如湖南省民政厅发布的《湖南省民政行政处罚裁量权基准适用办法》(湘民发[2013]64号)中明确规定“各市州民政局、厅机关各处室、直属单位‘认真遵照执行’”。

　　[26]王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社2005年版，第545页。

　　[27]为具体化《中华人民共和国水污染防治法》，湖南省环保厅、长沙市环保局、芙蓉区环保局分别制定了《湖南省环境保护厅行政处罚裁量权基准》(湘环[2010]43号)、《长沙市环境保护局行政处罚裁量权基准》(长环发[2010]21号)、《芙蓉区环境保护局行政处罚裁量权基准》(芙环发[2013]17号)。

　　[28]蔡进良：《行政裁罚标准之规制、适用与司法审查》，载《月旦法学杂志》2007年第141期。