论残疾人士廉租房的权利与行政诉讼的保障界线
陈新民
【摘要】：最高人民法院公布的第一批十大典型案例之一的“林建国诉济南市住房保障和房产管理局房屋行政管理案”，在为残疾人提供有效司法服务方面取得了重大成就，并且本案系利用行政合同制度使行政机关履行照顾残疾人士居住权的案例。但对于残疾人士存在着违约的明确事实，为此廉租房政策未能落实，致使行政机关未遵守解约程序的定期书面通知，而直接解约，应如何解决此行政合同的解约违法性问题？本文建议应由最高人民法院依据诚信原则与衡平原则，平衡公益与私益，决定赔偿承租人遭受的违约损失即可，不必撤销行政机关的解约决定。本案同时涉及中国诉讼制度有关最终审与再审的定位，建议日后第三审与终审改采法理审，同时，再审应改为终局判决后，作为新事实与新证据所产生的特别救济程序，以有别于一般的救济程序。
【英文摘要】：One of the first ten typical cases announced by the Supreme People ＇s Court, “Lin Jianguo v. Housing Administration of Jinan City Housing Security and Housing Management Bureau” has made significant achievements in providing effective judicial services for disabled persons, and this case used the administrative contract system to make the administrative authorities perform their responsibility of taking care of the right of residence of persons with disabilities. However, as for the fact that people with disabilities who sign a low-rent housing may breach the contract and for fear that the low-rent housing policy can be implemented, the administrative agency cannot abide by the regular written notice of the termination procedure so the contract is directly terminated. How to solve the illegality of the termination of this administrative contract? This article suggests that the Supreme People＇s Court should balance public welfare and private benefits based on the principle of good faith and equity, and decide to compensate the lessee for default losses, without having to revoke the administrative agency＇s decision to terminate the contract. The case also involves the position of the Chinese litigation system in relation to the final review and retrial, and proposes that the third-trial and final-trial tribunals be reviewed in the future. At the same time, the retrial should be changed to a special remedy procedure resulting from new facts and new evidence after the final judgment to distinguish from general relief procedures.
【中文关键词】：残疾福利权 行政合同 诚信原则 衡平原则 行政合同解约程序
【英文关键词】：Disability Benefits; Administrative Contract; the Principle of Good Faith; the Principle of Equity; Termination Procedures of Administrative Contract
一、判决内容：
最高人民法院在2017年6月13日公布了第一批(十大典型案例)，其中第一个案子“林建国诉济南市住房保障和房产管理局房屋行政管理案”(以下简称：本案)，内容如下：
(一)基本案情
济南市退休工人林建国肢体重度残疾，行走存在严重障碍。2007年9月，其向济南市住房保障和房产管理局(以下简称市房管局)提出廉租房实物配租申请，通过摇号取得了该市槐荫区世纪中华城一套廉租房，签订了租赁合同。2010年5月，市房管局接他人实名举报后调查认定其存在取得廉租房后连续六个月未实际居住等情形。林建国主张因其肢体二级残疾，该住房位置偏远、地处山坡、交通不便，故居住不久后即搬出。同年7月13日，市房管局收回该房，并于同年9月给其办理了廉租房租金补贴。林建国又于2011年重新申请并取得廉租房实物配租资格，后以房源不适合自己居住为由放弃摇号选房。2011年4月，林建国将市房管局诉至法院，请求依法确认该局取消其实物配租资格的行政行为违法，判令该局赔偿其退房次日起至重新取得实物配租房之日止的相应租金损失。
(二)裁判结果
济南市市中区人民法院一审认为，根据《济南市城市低收入家庭廉租住房管理办法》有关规定，房产行政主管部门应在作出取消当事人实物配租资格的书面处理决定生效情况下才能收回房屋。本案中，市房管局未作出书面处理决定而直接收回，造成林建国该次廉租住房实物配租资格被取消，影响其相关权利。遂判决确认市房管局收回房屋、取消林建国实物配租资格的行为违法，由该局按廉租房租金标准赔偿林建国从2010年7月13日次日起至2010年8月31日的租房损失，驳回林建国其他诉讼请求。双方当事人均提出上诉。
济南市中级人民法院二审认为，林建国存在连续六个月以上未实际居住情形，且在退房证明上签字履行了手续，市房管局依照有关规定取消其实物配租资格并收回廉租房的行为并无不当。同时，城市低收入家庭只能在租金补贴、实物配租等保障方式中享受一种，林建国已在当年9月取得租金补贴保障待遇，市房管局取消其实物配租资格结果正确，未作书面决定属程序瑕疵。遂撤销一审判决，改判驳回林建国的诉讼请求。
最高人民法院提审本案后，时任行政庭庭长贺小荣亲自担任审判长于2016年4月赴当地开庭审理并主持调解，市房管局局长到庭参加诉讼。双方当事人本着互谅互让原则达成协议，林建国获得按新政策调配的公租房及救助金7万元。本案最终通过行政调解书方式结案。
(三)典型意义(最高人民法院自己评价)
本案典型意义在于，为残疾人提供公正、高效、便捷的司法服务，不仅是人民法院践行司法为民的内在要求，也是我国加入《残疾人权利公约》后的庄严承诺。习近平总书记多次强调要不断健全残疾人权益保障制度。本案系最高人民法院首次赴基层法院开庭审理残疾人权益案件，也是新《行政诉讼法》实施后首次依法以行政调解书方式结案。不仅充分照顾到残疾人权利行使方式与实现途径，也通过行政负责人积极出庭应诉配合调解等举措，凸显对依法行政的重视，是共同贯彻落实立法新精神的生动实践。包括媒体在内的社会各界对本案一致好评，现场旁听的全国人大代表、政协委员和残疾人联合会的代表对庭审活动给予高度评价，中国残联为此也向最高人民法院致信感谢。本案对健全残疾人权益司法保障制度，推进残疾人事业健康发展具有重要示范意义。
二、本案评释：
(一)残疾人的权利属性：
1.属于“法定权利”
本案之所以获选为典型案例的主要考量，应当是其最终判决的结果是有利于原告残疾人的利益，让其获得公租房，以及救助金七万元，以至于获得媒体与各界代表高度的评价，且认为是履行国家加入世界《残疾人权利公约》的庄严承诺。
虽然判决的结果似乎是皆大欢喜(至少被告机关也愿意通过行政调解的方式接受此结案方式)，但是，原告是否具备获得此判决结果的法律基础？值得进一步的分析。
首先，就残疾人获得公租房的属性而论，这是属于典型的由国家公权力，特别是行政权力所提供的优惠措施所产生的权利。这在行政法学界自20世纪30年代，由德国号称“新行政法学”泰斗福斯多夫(Ernst Forsthoff)所提倡出来的国家任务理论，阐明了国家行政权力不仅仅只是承袭过去管理、处罚人民及维持社会秩序与执行法律的传统功能外，也扩展到照顾人民一切生活与工作所需的设施与制度之上，美其名为“生存照顾”(Daseinsvorsorge)。这让国家施展大有为的任务，必须配合法制上的改弦更张，不需要严格依据依法行政的现代行政法学的至高原则，可以放手让主政者利用一切的手段与资源，能够提供全民最大的福祉，提高生活水平。[1]
福斯多夫这种功利主义，显然是重目的、轻手段，固然符合普遍的当时德国民意，验证了传统的德国谚语“目的可使手段神圣化”(Zweck heiligt das Mittel)，但让行政权力可以藉着行使这种所谓新型且范围甚广的“服务行政”(或是中国台湾地区与日本所习称的“给付行政”等所谓非权力性的行为)，摆脱了法律与依法行政原则的拘束，可能形成行政滥权的温床。这种滥权的情形，在福斯多夫提出本理论后，逐渐地在德国法西斯政权实施的晚期，显露出极大的缺点。引发了德意志联邦共和国(以下简称西德)基本法与学界们对此问题的深入探究。
但1949年基本法实施后，西德的公法学者几乎全都回到了支持依法行政最基础的底线：任何行政行为都必须要有法律的授权基础。即使公权力对人民有利的服务措施，最起码也要有“行为的法源基础”，即使没有个别的规范与授权该种行政服务的“行为法”，但至少要有“预算法”的依据方可。这是因为欧美的国家，都是每年以通过个别“预算法案”的方式，透过拨款来授权各国家机关执行法定任务。从而各行政机关便可以在民意机关所已经许可与编列的预算范围与项目下，施展各种服务行政。这是透过间接的方式让广义的依法行政概念得以实现。
这种“预算法案授权论”固然可以初步地解决服务行政的法律保留问题，但在行政机关对于公民个别的申请救助金、承租廉租房等申请案时，主管机关却可以依循自己自订的行政规则，而非其他公权力行政会有明确的法律以及法规命令的程序来遵循之，易言之，依法行政的原则便不能贯彻，徒有其名而已，引起德国学界许多批评，[2]不过，在联邦各相关法院的判决实务上，还是采取比较偏向支持行政机关有行使此种权力的传统见解。[3]
暂时解决了服务行政的法律依据问题后，必须解决所谓违反平等权的疑虑。当初支持公权力实施服务行政——其中对于弱势人民所提供的优惠与福利措施占了绝大的比例，诸如本案所涉及的承租或购买廉价住宅、失业、贫病等救济金或水电与大众交通工具的优待费率……，都包括在内，都是有利于人民之善举，此时，政府多一分行为，便形同多一个善举，何必要受到平等权的拘束以及法律的授权方可为之？
然而平等权既然是基本法第3条所规定的基本权利，已经被视同为实证的法律，且提升到具有直接拘束所有国家公权力的直接效力。这种强制力也可以发挥到约束行政权力所为的服务与优惠行为之上。德国联邦宪法法院在成立后的第一年便宣示了这种原则，也引发了服务行政的震撼。从此主管机关即使可以制定行政规则来决定是否给予人民优惠的补助时，仍然受到了平等权的约束，不能够厚此薄彼，形成行政滥权与行政恣意的情形。[4]
这种见解是强调平等权作为保护人民权利的防卫权，同时藉此强调行政机关所为的各种服务与优惠措施，凡是符合规定的公民都同样地享有“参与权”(Teilhaberechte)，这是现代行政法制国家确认的人民享有的参与基本权利，也符合传统古典宪法人权理念所称的“受益权”。[5]
既然行政机关在具体处理公民请求补助或给予优惠的申请案中，仍然必须服膺平等原则，为了避免层出不穷的争议、简化行政裁量的考量，德国也开始考虑将贯彻这种福利措施的决定权交还给立法者，决定使得行政程序能更透明与公开，也符合时代精神。因此德国最明显的例子是1969年制定的《社会福利法》(Sozialgesetzbuch)第31条更明白地规定，行政机关必须依本法来执行所有相关的社会福利行政的事项。这是福利行政法制化回归法治国的常态，也确认了人民享受国家的福利措施也有赖于明确的法律基础方可，一言以蔽之，廉租房的承租权利是一种“法定权利”也。
其次，这种公权力所给予的福利措施，与受益人间是形成行政法关系或民法关系？涉及到产生争议时，要循行政诉讼或民事诉讼的程序，以及行政权机关是否享有较大的裁量权力，如果产生行政法关系，主管机关的缔约权限会受到依法行政、平等原则的拘束：反之，利用民法关系，则享有充分的契约自由，上述特别是平等原则便无拘束力。早在福斯多夫教授提出服务行政的理念前，欧洲国家实施不少的福利行政，甚多以民事契约来办理。台湾地区历来实施的优惠与补助措施，例如对台风所造成损害的灾难救助与贷款，便是透过委托银行与灾民签定民事契约的方式来达成。
虽然依福斯多夫的理念，达到服务行政的目的即可，使用何种法律关系并不重要。但任诸行政机关利用相当自由的民事关系，即容易产生滥权与不公的“遁入私法”(Flucht in das Privatrecht)的弊病。所以二次大战的潮流，已经将这种福利行政的关系，导入为行政法关系，且主要透过行政合同的制度来建立之。如果法规没有特别规定时，行政机关虽然也可以透过私法行为(所谓国库行政)来达成这种任务，此时，行政法学上称之为“行政私法”，行政机关虽然可以摆脱平等原则的拘束，但是终究不符合时代潮流。所以回归行政法关系方是正道。
2.本案是行政法的案件
虽然，政府也可以利用民事合同的方式，将公有房屋廉租给残障人民，从而可以全盘适用私法自治与契约自由原则，不必受到许多公法原则的拘束。但如上文所述，还是以行政合同为宜。故本案是利用地方政府制定的地方政府规章所实施的福利行政，显然创造了公法的租赁关系，乃透过行政诉讼的程序来解决，符合时代潮流。
虽然在本案中，有关房管局的解约行为，外观上颇似具体行政行为，但实质上是一种行政合同之行为。虽然在行政法学上，这种廉租房的实施，有可能采行所谓的“两阶段理论”——在许可获得或丧失承租权力的阶段，属于公权力性质，因此房管局的决定，视同具体行政行为；反之，在此获得予丧失承租权利以外的事项，视为民事关系。这是在德国(前西德)学者依普生(H. P. Ipsen)在1956年提出的有名理论，作为有效控制行政机关实施福利行政可能造成不公的后果，这已是德国公法学教科书必授的理论。
但适用这种“两阶段理论”，一定要有法律基础方可，也因为将一件行政福利行为切割成行政事件与民事事件，未免不符诉讼经济。次而，此两阶段理论建立的时空背景是行政诉讼的独重具体行政行为，而行政合同制度尚未普遍化，才会有借重民事救济程序的必要。所以这个理论，随着行政合同制度的重视，行政诉讼程序已能公正处理行政机关与公民的行政法关系之争议，已逐渐丧失重要性。
本案便是典型利用行政合同的制度，让行政机关履行提供廉租房的福利义务，所以，并没有利用具体行政行为与两阶段理论的余地。
3.立法者拥有广泛的“形成权利”
即使承认公民有权公平地享有政府公权力所实施的各种福利措施，但权利的内容，仍然有赖立法者的决定。这是因为国家诚然负有照顾基本生存所需的一切制度之责任，且随着时代的进步，人民生活水平与要求的提升，加大与加重政府的责任范围，但巧妇难为无米之炊，政府能够运用的资源终究有限，如何决定轻重与缓急之分，有赖立法者的衡量。因此服务行政既然将贯彻的制度与程序交由立法者决定，则立法者除了对可运用之资源来源应负责外，也要考虑“受益者”的范围，在此贯彻平等权理念中最终要的一环——所谓的“相同者、应给予同等的对待；不同者、应给予不同的对待”(gleiches gleichbehandlt, ungleiches ungleichbehandlt)。至于如何判断“相同者”与“不相同者”主要有赖立法者的理智判断，在此有极大的判断空间，也是民主理念的信赖人民代表的具体表现。
这种受到资源有限且合理分配资源的理念影响，且透过预算法的管控，可能算是兼顾法治主义与平等原则的两全之策，同时避免过多的许可给与人民的优惠措施、却无法实现的窘境。特别是在实行司法审查的国家，例如德国联邦宪法法院便在1958年6月11日作出一个著名的“违反平等权的加薪法案”判决，在本案中，联邦宪法法院宣示：国会通过了一个只针对某些公务员加薪的法律，经审查后确认违反了宪法的平等权，联邦宪法法院此时只能够宣告那些赋予加薪的法条违宪而无效，或是宣告那些不能享受加薪的公务员所适用的法规违宪而失效，但不可以宣告本加薪条文能够自动延伸其适用效力于其他公务员之上。联邦宪法法院的立论乃是基于权力分立，并认为加薪涉及到国家财政能力与资源的分配，不能够由司法权来越俎代庖，避免宪法法院宣告那些公务员有权加薪，但政府无力支付的困境。[6]
在本案原告林建国能否取得廉租房的权利乃依据《济南市城市低收入家庭廉租住房管理办法》(以下简称《办法》)，其立法理由，乃是济南市政府为建立和完善城市廉租住房制度，保障城市低收入家庭的基本住房需要，根据国家、省有关规定，结合本市实际，制定的办法。虽然不是国家中央的立法，非法律位阶，也非法律授权的行政法规，而属于地方政府规章，也可以视为具有规范济南市政府与公民廉租房的居住与补助之法源依据。至于，其他相关的国际公约，例如联合国《残疾人权利公约》，并不能创设本案的权利基础。
按国际条约，虽然在许多国家都承认是具有国内法的效力，且优先于其他相牴触的国内法。这是渊源于英国的习惯法，而后变成欧美国家成文法的传统。例如美国《宪法》第6条第2项、德国1919年的德国威玛宪法第4条、现行基本法第25条、及法国1946年的《宪法》第26条，都有明文的规定，这也是国家可以进入国际社会的共通原则。但在行政法的领域而言，当也无例外，可以视同为行政法的法源。
然而，与个别国家签定的条约、协定相异的是一般的国际或区域的公约，这些文件许多并非着眼于对行政权力的管制与规范之上，而是对该国整体国家作为，尤其是日后的政策形成所为的宣示性、指导性之说明时，只是阐明作为国际社会一份子，或推动国际合作的表征与义务时，则文件内的条款尚未具有成熟的法规范性质，还有待透过“立法转换”的层次——最重要的透过国家的立法，也可以透过地方立法与行政机关的立法行为，来构建权利实现的法制，并不当然可以藉此创造出公民得以据以申请实践的法律基础。[7]这也因为限在国际间有关环境保护、资源分配、人权理念、财经合作……的公约、协定层出不穷，视为外交文件则可，但不宜都视为立法机关通过的法律也。
因此，联合国《残疾人权利公约》尽管可以做为促使济南市政府制定相关规定本《办法》的立法理由(但本《办法》在立法理由中并没有提及此公约)，尽管最高人民法院实质上本此精神作出判决，或作为行使调解权的动因，但不足以构成给予原告超越或牴触本《办法》内容之优惠权利的法源基础。
4.原告最终应当获得何种的廉租房权利？
由前所述，原告享有的权利，也为了公平与平等权起见，必须严格的依据其法源——本《办法》，也必须是当时法，即2007年9月所公布的《办法》。这是因为行政诉讼的目的是要解决公民合法的行政权利、维系行政秩序，因此最终行政诉讼的结果，应当是回复原告最初的合法权利。这也是所谓的“程序从新，实体从旧”的原则。[8]
《中华人民共和国行政诉讼法》(2014年11月1日修正，以下简称《本法》)对此虽然没有明白的规定，但这是属于适用法律、法规的正确方式，违反时，自构成《本法》第70条第2款“适用法律、法规错误”的要件，应作为人民法院撤销判决或判决被告机关重新作出行政行为之理由。也符合《本法》第6条规定人民法院对行政行为“是否合法”进行审查，便是此“初次适用法规对象论”的立论。[9]
本案的裁判结果，透过行政协议，原告获得了“按新政策调配的廉租房及救助金七万元”，显然是按照“有利新法”的规定，而非原来2007年的《办法》。
然而，如果原有法规在诉讼终结前产生变更时，而新法比旧法对原告更有利时，是否应当适用“有利溯及”原则，而适用对原告最有利益的新法？《本法》并没有明文的规定。然而此是现代刑事诉讼法或行政处罚的原则，但必须透过法律明白的规定，例如台湾地区“行政罚法”(2011年修正)第5条即规定行为后法规变更者，适用行政机关最初裁罚时之法规，但新法规有利于受处罚人时，适用最有利受处罚人之法规，此即“从旧与从轻原则”，这与台湾地区“刑法”(2005年2月修正)第2条1款的精神一致。
这种依据“有利之新法”作为行政诉讼终结的法规依据，除非法规有明文规定、或有显失公平或公共利益所需外，应当避免。这种例外的情形，例如给付标的已经丧失(例如可以廉租的公租房已全然出租、优惠财源已经耗尽)，或是原有措施已经逾期、失效或是违背公益而终止时，而有新法取代，特别是“填补损失、或弥补漏洞”(Lückenserfüllung)的新法规定时，才能够权宜性质地适用新法。然而判决应当在理由书中详述这种法源依据的变更，显示终审法院不支持所谓“行政诉讼可以增加原告原定法定权利以外的额外利益”的立论。
回到本案的权利基础而言，在基本案情中我们可得知原告虽然肢体重度残疾而取得了廉租房的租赁权利。并且透过签定合同，构建了与主管机关(济南市房管局)的行政法律关系。原告与被告机关自应受到该行政合同的拘束。然而，原告取得廉租房后的确有连续六个月未实际居住的情形，而被举报违约，主管机关遂收回该房。原告的辩解乃是该房不符合居住所需，才有搬离之事实。而后2011年，原告重新取得廉租房之资格，但也以不适合居住为由，而放弃选房。最后，原告认为当初第一次被收回房屋的程序违法——主管机关未以书面通知为由，要求赔偿，由第一次房屋收回以后自判决为止的租金损失，包括了第二次原告自行拒绝摇号选房之权利后，所产生的补助金损失在内。
在一审确认第一次收回房屋的书面程序违法，应当补偿一个多月(2010年7月13日次日至2010年8月31日)的租房损失，因为主管机关在该期限后(9月起)，便给予租金补贴。然而二审则以原告坦承未履行实际居住之义务，且在退房证明上签字履行了手续，且以在当年取得了租金补贴的待遇，便不能够重复地享受实物的配租，所以主管机关的收回房屋乃实质合法，至于未给予书面通知则属程序瑕疵，不足以动摇其原行政行为的合法性。
由本案的法律基础—2007年9月所公布的《办法》4条的规定：
(1)本市城市低收入家庭廉租住房保障方式以发放租金补贴为主，租金核减、实物配租为辅。
(2)租金补贴是指符合条件的申请人到市场租赁住房后，由政府按照市场平均租金与廉租住房租金标准的差额向其发放补贴。
(3)租金核减是指房屋产权单位对符合本办法规定条件的申请人现已承租的公有住房，按照房改政策规定的租金标准与廉租住房租金标准的差额给予租金减免。
(4)实物配租是指政府向符合条件的申请人直接提供住房，并按照廉租住房租金标准收取租金。
构成此福利措施的内容是租金补贴为主，其次为租金核减与配屋为辅，可见得主管机关对符合规定者能公平采用此三种措施，尤以租金补贴为主要的方式，只要主管机关履行此一方式，即满足本《办法》之规定。其次，依《办法》23条之规定：
享受实物配租的家庭有下列情形之一的，由市房产行政主管部门取消其实物配租资格：
(1)年度审核不符合实物配租条件的；
(2)将承租的实物配租住房转借、转租的；
(3)改变实物配租房屋用途的；
(4)连续6个月以上未在实物配租住房居住或者不交纳租金的。
被取消实物配租资格的家庭应当自接到市房产行政主管部门退房通知书之日起两个月内将承租的住房退回；逾期不交的，由市房产行政主管部门依法收回实物配租的住房。
因此主管机关的收回房子，并无权力滥用的情形。这也是基于社会福利的资源有限，必须做最合理的分配。原告所取得廉租房，本应依法定条件自行居住，如果不符个人需要，也应将机会让给其他同样符合资格、但自认可以符合需要的其他公民。这也是法治社会成熟公民应当具有的法治观。这在行政法学上，也可以援引“诚信原则”作为约束行政机关与相对人应当互守的行为准则(详下述)。
5.主管机关解约程序的问题——欠缺书面通知的法律后果如何？
首先，先要研究本案解约、取回廉租房的程序问题。最高人民法院支持主管机关的确在执行此法定终止租房契约的程序上，已经违背了“书面通知”的程序。依《合同法》94条之规定，合同之一方不履行债务，致不能达到合同目的，相对人可行使解约权，但应通知。本《办法》23条已有解约的程序规定，应有优先适用之余地。本案中，房管局的通知解约似乎没有经过书面通知之程序，并无疑义。至于有无透过其他方式告知原告？相关资料并不明确。
由《办法》23条规定：“被取消实物配租资格的家庭应当自接到市房产行政主管部门退房通知书之日起2个月内将承租的住房退回”，而第24条规定：“取消实物配租资格的，由市房产行政主管部门作出书面处理决定”。当可得知，房管局的解约通知，是以书面方式为之(退房通知书)，才会产生被通知人2个月内有交回承租房屋的义务。故虽然本案一审法院据以判决确认被告违法的依据并非《办法》23条所规定的“书面通知”问题，而是第24条规定的“取消实物配租资格的，由市房产行政主管部门作出书面处理决定”，但并不妨碍整个解约程序的合法性是建立在做出与送达书面的解约通知。
这里就要讨论：欠缺书面通知的解约行为，会造成什么样的法律后果。首先，在行政合同的产生要件，行政合同应当以书面签订为原则，法规许可不以书面签订为例外(《德国联邦行政程序法》第57条)，而民事合同不适用此书面强制原则，目的是让行政合同所创造出来的公法秩序能够更慎重与明确。
至于解约，乃是消除此公法关系，自然也受此原则的拘束(《德国联邦行政程序法》第60条第2款)。《办法》第23条及第24条的规定已经符合这种精神。
所以，行政合同的书面解约要件和民事合同的解约不同，后者除非法规另有规定外，可以许可只需“意思表示”的程序即足，例如派人通知、电话告知等皆是其例时，则本于契约自由与形式自由原则，不以书面之通知为限。至于以传真、网络的通知方式已经是现在“电子化政府”处理案件的方式，也应算是取代纸本的“电子书面”，故德国2003年2月1日通过《联邦行政程序法》增定的3条A，便将这种电子文书与签名，视同纸本文书与签名。除此外，只是用派人或电话告知的方式，依《办法》23条及第24条的规定，已经排除了其解约的合法性。
6.主管机关违背解约程序的法律责任
关于此违反书面解约程序的后果，本《办法》并无规定，就要以解约行为的定性来决定之。本案中，由各审法院认定房管局要求承租人交回住房，是使用“书面处理决定”，似乎乃房管局的单方面与公权力决定，具备具体行政行为(行政处分)的特征，从而可以理所当然援引其违反书面形式规定的法律效果。
以行政法理而论，如果具体行政为(行政处分)违反法定书面的程序时，当以无效论。例如“台湾地区行政程序法”第111条第2款规定：应以证书方式作成之行政处分，而未给予证书者，则行政处分无效。依同法第114条第1款之规定：这一个应给予证书的书面条件，不能视为可以补正的程序瑕疵，而是无效的行政行为。同样的立法例，例如《德国联邦行政程序法》第42条第2款第2项也规定：如果法规规定，行政处分必须以书面証书之方式交付予相对人时，如有违反，则该行政处分为无效。同时该法第45条规定，上述为无效之行政处分，不得视为可以补正的程序瑕疵。可见得，书面强制原则对具体行政行为的合法性具有极高的拘束力。
但是，这是针对具有公权力与强制性质的具体行政行为(行政处分)而论，至于行政合同并不全然适用之。本案尽管房管局的解约行为，外观上颇似具体行政行为，但实质上，是一种行政合同之行为。虽然在行政法学上，这种廉租房的实施，有可能采行所谓的“两阶段理论”——在许可获得或丧失承租权力的阶段，属于公权力性质，因此房管局的决定，事同具体行政行为：反之，在此获得予丧失承租权利以外的事项，视为民事关系。这是德国(前西德)学者依普生(H. P. Ipsen)在1956年提出的有名理论，作为有效控制行政机关实施福利行政可能造成不公的后果，这已是德国公法学教科书必授的理论。
但适用这种“两阶段理论”，一定要有法律基础方可，也因为将一件行政福利行为切割成行政事件与民事事件，未免不符诉讼经济。次而，此两阶段理论建立的时空背景是行政诉讼的独重具体行政行为，而行政合同制度尚未普遍化，才会有借重民事救济程序的必要。所以这个理论，随着行政合同制度的重视，行政诉讼程序已能公正处理行政机关与公民的行政法关系之争议，已逐渐丧失重要性。
本案便是典型利用行政合同的制度，让行政机关履行提供廉租房的福利义务，所以，并没有利用具体行政行为与两阶段理论的余地。
因此本案违反解约的书面程序，就不能援用有关具体行政行为的相关规定，而须就行政合同的规定来处理。
诚然，行政合同也是以书面缔结为原则，法规许可不以书面签订为例外(《德国联邦行政程序法》第57条)，违反者，依同法第62条规定(及援引《德国民法》第125条的规定)，会导致合同无效(同样的立法例，参见“台湾地区行政程序法”第139条及第141条)。解约既然也适用书面强制主义，违反时，一样导致行政合同解约程序的违法与无效。
然而，这里便涉及到有无可能利用补正的方式，来避免行政合同欠缺书面要件而导致无效的问题。依德国行政程序法的相关规定，采否认说。但这种见解过于僵硬，其理由如下：
的确，不少行政合同是取代具体行政行为，因此举凡所有具体行政行为的禁止规定，当然必须适用在行政合同之上(《德国联邦行政程序法》第59条)，否则行政机关大可利用行政合同来遂行违法具体行政行为之企图。所以，这种类型的行政合同的解约程序不妨从严解释。
至于在其他公权力色彩不浓厚，甚至也可以采行民事合同方式来取代的行政合同，特别是在例如本案所实施的福利与优惠政策，就应当大幅度援引民事合同的精神，可援引一句拉丁法谚“应当维持契约的效力”(pacta sunt servanda)。[10]虽然以民法(合同法)的角度而论，如果法规规定一个要式行为被违背时，导致无效的结果为原则，有效为例外(例如“台湾地区民法”第73条)。为尽量尊重合同精神，应许可利用补正的方式来消除不合法的瑕疵，以避免导致合同无效的结果。这是从宽、从轻的解释违反合同形式条件的结果，这也涉及到了诚信原则与衡平原则的适用的重要问题。
(1)诚信原则的适用
著名的民法大师王泽鉴教授在讨论民事行为欠缺形式要件而导致无效的问题时，便提到了：“值得研究的事，在何种例外情况，得认一方当事人主张法律行为不依法定方式无效，系构成违反诚信原则，在台湾实务上尚无相关案例出现，学说亦甚少提及”。[11]在民法学上，已经没有突破，更何况在比民法发展更晚的行政法学？这也是德国行政法学上一个空白，本案正是开启我们研究此问题的契机！
关键点在：诚信原则当否视为公法的重要原则(如同比例原则般)，行政法学的通说乃持肯定论。如瑞士便普遍认为诚信原则应当由民法的帝王条款延伸到其他法律领域内，特别是行政法关系内取得优越地位，[12]德国在基本法实施前，也普遍认可之。德国早在20世纪20年代，不论是联邦法院民事庭，或是普鲁士高等行政法院都已宣示，诚信原则一样适用在公法关系，特别是有关行政机关的服务与给付行为之上，如帝国法院在1930年12月2日也已经明白宣布这种原则。但随着公法学原理的精进发展，也逐渐认为诚信原则的重要性，已由信赖保护原则与法律安定性原则所取代。因为这两个原则不仅对行政机关，也对立法者有拘束力，这是诚信原则所不及者。这也是《德国联邦行政程序法》未将诚信原则采纳为基本原则之故。尽管如此，只要对行政关系能准用民事合同者(例如意思表示、履约行为、行政滥权的界定)，都可以适用。
与《德国联邦行政程序法》不同，“台湾地区行政程序法”第8条之规定：行政行为，应以诚实信用之方式为之，并应保护人民正当合法之信赖。便是特别强调诚信原则应当视为行政法的基本原则，不仅在具体行政行为，也在行政合同上，能发挥指导与约束的效力。
至于在立法的条文语义上，不免在解释上会有一个盲点——似乎仅将诚信原则单方面地拘束行政机关之上，而不是用于人民之上？然而这种见解显然有误，如果诚信原则不能够产生拘束行政关系双方的拘束力，是否会鼓励行政相对人使用一切误导的方式，获得不法的行政利益，而使法治国原则沦为形式化。[13]
既然诚信原则已成为行政合同的基本原则，本于行政合同的履行必须遵守法规(依法行政)，必须实质上符合法规以及公共利益。因此本案的主管机关基于承租人违约不入住廉租房而收回房子，并无权力滥用的情形。这也是基于社会福利的资源有限，必须做最合理的分配。原告所取得廉租房，本应依法定条件自行居住，如果不符个人需要，也应将机会让给其他同样符合资格、但自认可以符合需要的其他公民。这也是法治社会成熟公民应当具有的法治观。因此可以援引“诚信原则”作为约束行政机关与相对人应当互守的行为准则。
(2)衡平原则的适用
其次，要以衡平原则(Billigkeitsprinzip)来衡量双方的损失，据以论定其法律责任。
房管局已违反书面解约之通知程序，可视为违反合同行为，应承担此违法行为的法律后果。但如何决定法律后果的内容，应否回复原状，让原告继续拥有承租权，还是赔偿损失即可？
本案最高人民法院是采取第一种见解。本文则认为，此举将牴触实质正义与依法行政的原则。因为主管机关认为原告实质上已违背合同义务而终止合同，取回廉租房，具有实体法上的理由。如许可承租人能继续此违反合同与福利政策之行为，将牴触该福利政策所要达到的公共利益。法院不应让此属于权利滥用的情形的继续存在。[14]“这也是现代法治国家所讲究实施的法治主义，乃是实践法律的正义内涵，以保障公共利益，因此行政合法性的判断，便不在讲求行政行为是否在形式上具有合法性，而是必须在实质已达到法治主义的精神，也是所谓的‘行政实质合法性’(Materiale Rechtmaeesigkeit der Verwaltung)。”
同时，房管局终止原告继续违法利用承租权利，而制止此权利滥用行为后，将廉租房分配给更需要住房的残障人居住，更是充分实践廉租房政策的公共利益，比起原告的不居住该房所得的利益，要大得多，故基于衡平考量，没有理由让房管局失衡！更何况，如给予收回房后的租金补贴，已经让原告填补了未获分配房子(与绝大多数残障人一样)的损失，也已经平衡了违约对象的损失。故本文赞同中级法院的立论乃符合衡平原则，即本于此也。
依本文浅见，本案件若能够在“违反解约书面规定，但具有实质解约正当性的案件，能够援引诚信原则与衡平原则，来做为论定违约的法律责任与内容”上，获得最高人民法院一个突破性的见解，那就不枉为本案作为最高人民法院第一个指导性典型案件的历史定位矣！
(二)最高人民法院行使的审查权——全面审查与法律审查
以获选为最高人民法院的行政审判十大典型案例之一，除了本案是“新行政诉讼法实施后首次依法以行政调解书方式结案”，这涉及到行政争讼案件是否可以援用民事诉讼的调解制度，《本法》第101条已有明白的规定。换言之，行政调解制度，可以做为终结行政争议之制度，不仅限于民事争议，这似改变了最高人民法院以往的见解。但行政调解，如同其他行政行为，都不能违反形式与实质合法性，作为解决行政争议的违法代价。如以此标准，本文前述提到，主管机关本应坚持实施优惠租房政策的合法性要求——不能容忍获租房后的不居住在该房内的现象，故不应当利用行政调解的方式破坏此护法之义务！
不过，本案另一个形成典范的更大的重要性，恐怕是强调承审法官(行政庭庭长)不辞辛劳，远赴济南市，会见当事人并主持协调，而达成调解成功与结案的指标性成果。显然，最高人民法院已经进行了事实审的审查。
诚然，依据《本法》第89条的规定，人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理，如果认为：
1.原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。
2.原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤回或者变更。
3.原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
可见得二审法院的审查，不仅仅是欧洲大陆法系终审法院所职掌的法律审，[15]也包括事实审在内。
不论上述三个规定中有关前审法院所认定的事实，与“基本事实”用语或概念的可能差别，但并不否认上诉与终审法院拥有“全面审查”相关事实与法律合法性的职权与义务，反应出中国行政法学界多年来颠扑不破的通说。[16]
支持这种论点的，可想而知：有认为司法救济务必除恶务尽，且有错必纠，如果严格限制终审只能为法律审，恐怕不能疾民所苦，有损司法为民服务的美意。至于终审法院必须分赴全国，耗费人力时间甚巨，幸好现有巡回法庭之制，可以稍解其苦。
此涉及到法院的证据调查权限问题。行政诉讼的目的既然在纠正行政不法，抑制权力滥用，并澄清行政关系，各级法院都有调查证据的权限，包括确定事实与法规依据的真实性，不仅是上诉审，再审法院亦有此权限与义务。按理而言，再审是对已经发生法律效力的判决与裁定认为有错误的救济程序。这是对已经确定的法律秩序重新翻案的制度，必须在严格的情况下，方得许可之，这也是实质正义超过法律安定性的考量。
故再审的许可上，就要从严，多半是在程序的严重瑕疵与可能造成不公的结果，例如原判决基于错误与伪造的证据，至于对相关事实的认定问题，则不涉及法理的争议与法律依据的完善与否，也跟诉讼程序的遵守没有太大的关联，所以不当是可提再审的理由，然而《本法》第91条第3项仍许可原判决、裁定认定事实的主要证据不足、未经质证、或系伪造者，都得作为再审理由。这是台湾地区“行政程序法”第273条有关再审事由所没有的规定，使得再审的程序也不可避免地要重复两个前审法院所进行过的事实调查与证据调查。就此而言，尽管再审的案件仍以发生判决效力的案件为限(《本法》第90条)。但运作上已经视同另一个上诉程序，《本法》第7条所规定的“两审终审”制度，已名存实亡。
但是如何在终审及再审一方面行使此证据调查权(相关事实之真实)，另一方面，又只拘泥于法理审而非事实审，并非易事。所以这种区分也是原则性，而非绝对性。原则上，最终审及再审法院必须依据事实审法院所认定的事实所拘束(例如《德国联邦行政法院法》第137条第2款)，虽然当事人经常以此作为上诉理由，但除非具有怀疑前审法院认定事实存在重大及明显瑕疵，以至于会影响判决的合法性，否则不必再行调查事实。但制度设计，仍应发回由前审法院再行补充调查为宜，避免自行行使调查权，来避免重复调查前审已知之事实。如此可能会形成一再发回调查事实的“乒乓程序”(如同台湾地区“最高法院”诉讼实务常见的现象，也常引人诟病)，但这是司法怠惰的人为因素，非当然为制度之恶。
本文浅见则以：
1.基于诉讼经济、专业分工、法院辖区划分的用意，都应当支持事实审的认定，应交由事实审法院来认定。而事实审不能只靠一个审级，至少要有两个审级来负责。这是基于证据与事实调查的复杂性，需要较长的时间方能达成。尤其是行政诉讼牵涉许多一般法官与人民都不熟悉的行政法规、行政裁量与行政权运作的规则……，都需要耗费承审法院许多时间。《本法》第7条的两审终审制，将事实审由两个法院审查，固可收到调查事实与证据周详之利，反之，若终审是在最高人民法院，如果仍需此最终审法院行使调查权，可想而知，以中国幅员之大，案件之多，最高人民法院法官之少，如莅临原审法院或原因事实所在地进行调查，势必只能蜻蜓点水般的停留。故制度的设计固然极具理想，但却将最高人民法院的调查事实的困难度与复杂度，过度地简单化与形式化。
2.以平等的角度而言，既然最高人民法院或其他终审法院都有详尽调查事实的职权与义务，则每一个当事人有权利要求法院进行有效的事实调查、包括证据的判断与取得等问题及言词辩论，换言之，所有诉讼的攻防制度都应纳入。终审法官岂有分身之术？
3.在此，也必须论及重新考虑建立新的行政诉讼审级制。现行《本法》第7条的两审终审制，及两审都得行事实审的制度，应予修正。釜底抽薪之计，应当改成四级三审制，增加一级上诉审，专门负责事实审的终审认定，至于第三审的终审制则专注于行政法理的探究，这是提升中国行政诉讼的素质的最好方法。观诸大陆法系各终审法院法官的法学素养之高，都足以担任大学法律教授，可知一国法治的水平，实有赖这一大批钻研法理的终审法官也。
三、结论：“行善”亦应遵守法治的正道
本案是一个讨论国家福利性质的行政行为如何运作的良好案例，可以仔细地探究出一个法治国家如何最周全地照顾全体人民，特别是处于弱势地位者，如何使人民分享国家的善举，尤其是透过行政法的制度及运用较进步的公法原理来贯彻之。准此，济南市政府秉持国家政策、配合照顾残疾人士的国际公约精神所实施的廉租房政策，值得赞许，也显示出中国行政法的规范重点，也由规制行政迈进社会与福利行政的领域，不再是背负古典与保守之色彩。[17]
而《办法》中仔细规范承租条件，以及履约义务(例如必须亲自居住)，也符合政策目的与比例原则，剩下的便是严格的依法执行，贯彻依法行政原则。这也是日后一旦产生行政诉讼时所要检验的对象。
本文认为：原告最终的权利所在，应当是依据原来适用的法规所能获得的权利，而非由最高人民法院最后透过行政调解结果，并依据的最新廉租房优惠政策，来填补原告损失。
但是本案例实际上牵涉到一个极具学理开创性的问题，这是难得的“领头羊案例”(Leading case)。这是本案虽然牴触行政合同的解约书面程序规定，但原告确有实质违反合同、权利滥用之行为，导致优惠政策不能实现。行政机关本有终止此合同之权限与义务，但如何论定违反解约的后果，亦即法院应当如何采行衡平的判断标准，提出一个具有开创意义的见解，恐怕是本案难得的一个契机也。
本文便是基于最高人民法院应当利用此案之良机，大力宣扬应当适用诚信原则与衡平原则，从而决定补偿租金损失的金额即可，不必似乎一边倒向支持实质违反政府供房德政的承租人，使得房管局必须撤销被告机关的解约决定，形同强制地再度缔结租赁合同，造成违反正义的后果。这也凸显出优势的实质正义与程序正义，如何相互较劲的难题也。
自然，原告指称其廉租房不符其所需，才有未居住于此之违约情事，情堪怜悯。但这也暴露出被告机关该廉租房政策的缺失——应当制订“换房或优先分配租房的保留权利”制度，让不适合居住者不必勉强入住，才不会衍生本案也。但由另一个角度而言，本案廉租房即使不获原告青睐、认为不符其所需，难道没有其他残障者能使用？如此一来，自己不用，且不让其他真正需要且适合者使用，岂非违反此优惠政策的美意、浪费宝贵社会资源？
再而，在程序方面，本案也呈现出法院审理制度的“理想重于事实面”！这在本案具有指标性的背景即可得知——本案乃透过终审法院行政庭庭长不辞劳苦地亲临发生地进行调解而获得各方满意的结果。然而，本文要指出来的是：只要客观地就案件标的的重要性——不论是就合同权利的利益高低(不必拘泥于是否为《本法》第28条所规定的属于简易案件的2000元以下的款额)、或是涉及法理的突破性而言发展——而言，[18]似乎尚无值得最高法院到场处理的价值。所以这种即使博得爱民与亲民的举措——请恕作者直言！——只可偶而为之，不可能也不应该形成行政诉讼的常态！
诚然，本文建议，中国行政诉讼制度的最终审应当专注在法理审的制度更改，不仅行政诉讼如此，其他民事及刑事诉讼制度都有同样的问题，这个变动的工程甚大，可想而知。当然，事在人为，增加一审级不至于变更中国审判制度太多太大，只是加重二审级(目前终审法院)对事实审的权威性、加强其审查事实的职权。剩下第三审的法理审的任务就显得较目前终审法院的重担来得轻的多。同样的，再审程序也应当有别于一般审级的救济程序，让其成为针对已经成为终局判决后，因为新事实与证据所产生之特别的救济程序，来补救法律安定性所造成的违反实质司法正义的缺憾。
不论增加一个事实审的救济审、第三审及终审应改采法理审及再审的重新定位，都是任何有雄心的制度改革所应当付出的若干“调适成本”。本文也相信，构建一个有效率、且可实施可长、可久与可远的“具有中国特色的行政诉讼体制”，荣景可期，但有待我们勇敢地踏出“千里之行，始于足下”的勇敢第一大步！[19]
(责任编辑：马怀德)
【注释】
[1]关于福斯多夫提出服务行政的概念可参阅陈新民：《服务行政”及“生存照顾”的原始概念——谈福斯多夫的“当作服务主体的行政”》，载陈新民：《公法学札记》(增订新版)，法律出版社2010年版，第39页。
[2]例如德国目前最盛行的教科书作者毛勒教授便支持这种见解。H. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl.2011，§6，Rd-nr.21。
[3]例如联邦宪法法院(BVerfGE 8，155/167)、联邦行政法院(刊载BVB1，1978，212)及联邦普通法院(刊载NVwZ 1985，517)等一致见解。
[4]BVerfGE1，14.
[5]E. Apping, Grundrechte, 3. Aufl.2007，Rdnr.18、685.
[6]BVerfGE 8，28，37.
[7]以日本学界的通说而论，唯有涉及对行政的规制时，条约可作为行政法的法源。可参见市桥克哉等：《日本现行行政法》，田林等译，法律出版社2016年版，第18页。
[8]可参见江必新、梁凤云：《最高人民法院新行政诉讼法司法解释理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第251页。
[9]章剑生：《现代行政法总论》，法律出版社2014年版，第486页。
[10] Rolf Schmidt, Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Aufl.2008，R.952.
[11]关于民法上违反要式行为的法律后果，可参见王泽鉴：《民法总则》，台北新学林出版社2014年增订新版，第348页。
[12]Thomas Fleiner, Grundzuge des allgemeinen und schweizerischen Verwaltungsrechts, 1977，S.136.
[13]关于诚信原则在现代法治国家的发展，可参见陈新民：《法律溯及既往的概念、界限与过渡条款的问题》，载陈新民：《德国公法学基础理论》(下册)，法律出版社2010年增订版，第139页。另可见李洪雷：《行政法释义学：行政法理的更新》，中国人民大学出版社2014年版，第103页。
[14]这也是法院必须扮演“利益衡量者”的任务，而非拘泥于法条诠释的“法匠”也。
[15]例如《德国联邦行政法院法》第137条便明白规定最终审是法律审(Revision)。台湾地区“行政诉讼法”第242条规定：“对于高等行政法院判决之上诉，非以其违背法令为理由，不得为之。”虽没有明言为法律审，但学术界对此几无异论，见吴庚：《行政争讼法论》(第3版)，三民书局2006年版，第245页。这与台湾地区“民事诉讼法”第467条、“刑事诉讼法”第377条的规定完全一致。
[16]代表性著作，可参照罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第433页。最近的著作，也有主张第二审应当尽量朝向法律审的杰出见解，值得赞赏。例如，章剑生：《现代行政法总论》，法律出版社2014年版，第546页。
[17]这个趋势，可参见李洪雷：《行政法释义学：行政法理的更新》，中国人民大学出版社2014年版，第413页。
[18]如果本案能在解约的程序正义与衡平原则的纠葛上，获得最高人民法院的明确决定，才是具有开创学理新地标的价值也。
[19]参见章志远：《行政法学总论》，北京大学出版社2014年版，第396页。也提出了许多改革的呼唤，可资参考。
