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苏宇:面向未来的学理革新:行政法律关系理论之省视与展望

苏宇| 时间: 2019-12-25 15:04:02 | 文章来源: 《行政法学研究》2019年第6期

摘要:行政法律关系理论在二十世纪逐渐兴起,全面的分析框架和开阔的理论视野使其在行政法学中占据提纲挈领的关键地位,相关的法理探索如公民和国家的主观公权利也促进了行政法学的深层理论思考。随着社会生活和行政过程不断发展,行政法律关系理论也面临变革的需要,行政法律关系的多元化、算法化和体系化是行政法学需要面对的理论挑战。对此,行政法学应当形成开放的、可论辩的认知结构,应对行政法律关系变化发展的时代需求。

关键词:行政法律关系;法理内涵;行政行为;法教义学


行政法律关系理论是20世纪行政法学的重要理论发展,在行政法学的基础理论中已经处于提纲挈领的关键地位。近年来,我国在此方面的研究也逐渐深化。然而,行政法律关系的基础理论研究与行政法实务之间鸿沟渐显,在面对高速发展的法律实践时更显千头万绪。若要使行政法律关系充分回应社会关系的发展变化、助益行政法实践,就必须对行政法律关系的法理内涵进行深入思考,革新行政法律关系的内容,构筑能够更坚实的理论基础。


一、行政法律关系研究的兴起

“行政法律关系”(Das Verwaltungsrechtsverhältnis)之学说起源于德国。最初,自费迪南德•迈耶(Ferdinand Franz von Mayer)开始,拉班德(Paul Laband)、耶林内克(Georg Jellinek)、奥托·迈耶(Otto Mayer)等德国现代公法的奠基者均曾在各自的公法著作中论及法律关系。[1]例如,德国行政法学巨擘奥托·迈耶指出:“(行政)在此是以政府行为的方式对国家事务进行管理的,而且是以自由裁决、依照对国家的目的性和利益权衡进行的。但这里所建立、撤销和改变的法律关系是国家与个人之间的法律关系。”[2]这些论述中已经包含着行政法律关系思维。但是,当时的法学家尚未正式提出行政法律关系学说,也还没有将(行政)法律关系作为行政法教义学理论基础的明确论述。

与19世纪就已经相当发达的(民事)法律关系研究相比,“行政法律关系”的兴起相对较晚。二战以后,伴随给付行政的发展和行政合同的广泛应用,行政法律关系研究才日渐繁荣。从20世纪60年代开始,德国公法学界展开“法关系论”的研究,以实践中一般给付诉讼的普遍化等趋势为基础,巴霍夫(Otto Bachof)、阿赫特博格(Norbert Achterberg)、鲍尔(Hartmut Bauer)、海伯勒(Peter Häberle)、亨克(Wilhelm Henke)等学者的研究将行政法律关系理论推进到一个新的深度;[3]许多研究者纷纷主张以行政法律关系取代行政行为在行政法中的基础地位。[4]例如,巴霍夫教授宣称:“如果有一个概念长期存在并且能占据行政法的核心地位,这个概念必然是法律关系。”[5]亨克教授也宣称“法律关系在行政法教义学中应当占据首要地位”。[6]至20世纪80年代,曾长期徘徊在行政法调整范围之外的“特别权力关系”被“内部法律关系”所取代,[7]行政法律关系得以纵贯整个行政法领域,在德国行政法学界形成了对行政行为在行政法学的中心地位之挑战。

行政法律关系研究的兴起,主要原因是行政法律关系视角有着更为丰富的法理内涵,较之行政行为视角能够涵盖更丰富的社会关系、更加完整的行政过程,更系统地看待现代行政活动中出现的各种复杂问题。它所关心的“不再只是行政过程的终点,而包括法律关系的变动过程本身”,“也不再是行政如何以一定的行为发生特定的法律效果,而是包括所有法主体之权利能力及其法规范授予之各种法律地位、相对于不同法律地位实现或履行的法制度、法主体基于法律地位之实现所形成的权利义务关系、多边法主体之利益的分配与冲突的调节机制、事实与法律变迁导致法律关系变化的因应机制等各种具有法律重要的生活事实。”[8]这就使得行政法律关系理论在上述方面拥有行政行为理论难以企及的优势。至目前为止,行政法律关系的研究已可谓枝繁叶茂。

根据毛雷尔(Hartmut Maurer)与瓦尔德霍夫(Christian Waldhoff)的归纳,行政法律关系的谱系非常丰富,已经形成了一种关于行政法律关系的类型学(Typologie);行政法律关系大体上可以分为瞬时性行政法律关系(Moment-Verwaltungsse)、持续性行政法律关系(Die Dauer-Verwaltungsrechtsverhältnisse)和行政法上的责任关系(Das „verwaltungsrechtlicheSchuldverhältnis“),其中持续性行政法律关系又可以进一步分为人身性行政法律关系、财产性行政法律关系和营造物及其利用关系(Anstalts- und Benutzungsverhältnisse)等等,每一类法律关系又可继续细分。[9]此外,常见的行政法律关系类型划分还有实体性和程序性行政法律关系、内部与外部法律关系之分,尤其是讨论行政程序法典之相关问题时,“程序性法律关系”(Verfahrensrechtsverhältnis)之术语更是内涵丰富。[10]这一谱系的形成可谓行政法律关系研究日渐兴盛的一个缩影。

除德国以外,日本及我国台湾地区亦逐渐开始重视行政法律关系研究,其影响逐渐传递到中国大陆。20世纪90年代开始的行政法基础理论研究热潮[11]和“平衡论”推动的行政法律关系再思考[12]为行政法律关系的研究增加了丰富的内容。行政法律关系已经成为我国行政法学理论体系的重要组成部分,具体表述上虽有不同,例如不同的教材可能采取“行政关系”、“行政法关系”或“行政法律关系”的表述,[13]但其实质与德国当代行政法中的行政法律关系相去不远。不过,行政法律关系理论一度因为过于繁琐、实效性不足等原因,被认为是中国行政法学的“鸡肋”,“食之无味弃之可惜”。[14]但是,近年来,随着行政行为形式论的不足日益显现,同时来自德国、日本行政法学的启发也有力地刺激了中国大陆学界对行政法律关系的新探索,[15]行政法律关系在中国大陆也重新受到了重视。

行政法律关系理论的兴起,并不意味着它目前已经能够取代行政行为理论在行政法学内部的中心位置。例如,施密特-阿斯曼(Eberhard Schmidt-Aβmann)认为,“法律形式与法律关系思维不应该被塑造成两个相对立的思想或路线之争”;从法律关系找到行政法体系建构之新的“阿基米德支点”的期待逐渐减少,但对法律关系的“密集探究”,则使行政行为体系“学习到了一个较好的理解模式”,“法律关系理论与法律形式理论有互补作用,法律关系思维亦能分别满足行政行为体系之启发、结构与释义学等不同功能。”[16]还有一些学者对行政法律关系的基础概念地位提出质疑,例如毛雷尔与瓦尔德霍夫就认为以法律关系取代行政行为在行政法教义学体系的中心地位之主张期待过高,它不过是一系列以大相径庭之方式规定与运行的“大杂烩”(Viezahl),冠以“行政法律关系”之集合概念(Sammelbegriff)而已;它成为行政法总论的基础概念仍面临疑问。[17]尤其是在当代科技发展和行政机制变革不断形成新的社会关系时,更考验行政法律关系理论的解释、建构与统合能力。

但是,这一切并不意味着行政法律关系理论将永远停留于象牙塔边上的浮光掠影,相反,这一理论正在不断地尝试有效回应复杂多样的社会关系与变化发展的行政过程,同时重塑行政法学的视野。这一变革给行政法学理论带来了意义深远的突破。

二、行政法律关系理论的变革与突破:基础概念的重塑与视野的扩展

表面上,行政法律关系的界定非常简单:如果两个或多个主体之间的法律关系所植根的法规范归属于行政法,这一法律关系就是行政法律关系。[18]但是,随着研究的不断深入,行政法律关系逐渐显露出丰富而深邃的法理内涵,不仅越出了主要由民法学研究所形成的传统法律关系框架,也逐渐越出了公法学的传统法理认知。研究者们认识到,有些行政法律关系在性质上为公法所特有,例如程序法律关系强调个别程序部分的关联性,且通过法律的程序规制衍生出附随权利群(Nebenrechte)与附随义务群(Nebenpflichten);行政过程中的参与关系(Partizipationsverhältnis)凸显了当事人间的衡平机制,但却在行政计划与规范制定方面呈现出难以用传统法律关系思维梳理的复杂图景。[19]这就要求行政法律关系的法理探索必须突破已有的理论框架、跨越公私法的方法与视野。

这种跨越传统行政法学思维的探索,正是与现代行政法学基础概念的重塑进程相伴随的。迄今为止,行政法律关系研究的法理探索内容丰富,范围宽广,包括但不限于以下主题:全面承认公民在行政法律关系中的主观公权利,取代反射利益和保护规范在界定权益救济资格方面的基础性地位;承认国家在行政法律关系中的主观公权利,在国家(包括作为中间归属主体的部分行政机关)[20]与相对人、第三人等权利归属主体之间构建多种行政法律关系;探索三方和多方的行政法律关系之法理基础;追问法规范在多大程度上决定法律关系的“关系效果”(Beziehungsgeltung);建构行政法律关系中的附随权利群与附随义务群;[21]等等。这些主题上的探索直接改写了行政法学的基础概念,尤其是高扬公民的主观公权利和承认国家的主观公权利,更是在一定程度上变革了行政法学的思维方式。

——公民的主观公权利。亨克、鲍尔等著名公法学家力主“主观公权利学理的基础应摆脱陈旧鄙陋的保护规范理论,而转换至‘国家—个人’之间的法律关系框架下。”[22]易言之,在行政诉讼中并不需要刻意甄别规范的保护目标(指向特定相对人的利益)和对保护目标以外之第三人所产生的“反射利益”;只要属于负担行为的相对人,就一概拥有原告资格,而无需再通过保护规范理论的检验。[23]这不仅大为扩展行政诉讼原告资格的范围,也通过主观公权利概念的重塑——撤除所谓保护目标的识别而突破性地改写了国家与相对人、第三人之间的关系图式。由此,行政法律关系理论跳出了传统的主观公权利教义学体系,不是仅着眼于“公民的主观公权利——国家权力”的对位,而是将公民的主观公权利置于法律关系之下进行考虑,综合考量法律体系之整体对公民权利的保护,同时也强化了宪法和基本权利对行政法律规范解释的影响。不仅如此,此种思维可以考虑到权利义务的关联性、权利的实现机制及复数法律关系中众多第三人的权利义务问题,扩展了行政法的视野。[24]由此,法律关系视角可以通过多方法律关系的分析突破传统保护规范理论的限制,平衡更大范围的利益冲突。[25]

——国家的主观公权利。自奥托·迈耶以降,德国行政法学曾长期认为国家无所谓(主观)权利的问题,只需要谈权力关系,但上世纪后半叶的德国公法学已经认识到此种立场的种种局限性,开始突破概念框架上的藩篱。[26]例如,鲜明主张国家公权利概念的鲍尔认为,行政法律关系理论运用的前提就将原来的国家与其权力承受者之间的关系,转化为个体与个体之间的关系来处理,即这种关系同样应被视为一种双边的法律关系来把握;与此相应的是对国家的主观公权利的承认,因为公法理论并不能建构在孤立的请求权之上,而应建构在由主观公权利和义务相互交织的法律关系之上。[27]特别是在行政合同等非高权性行政活动方式上,更应当承认国家的主观公权利,才能与相对人形成完整的法律关系框架。在协商行政与合作治理中,行政机关的主观公权利还应当包括丰富多样的程序性权利,例如作为合作一方对某些各方共同决定的议题所享有的投票权。由此,行政法律关系理论的重大成就在于承认国家或类似组织的主观权利,以及国家(包括行政机关)内部法律关系的重要性,否定传统行政法学上以行政行为为中心、对行政过程中的社会关系进行一般与特别权力关系的二元划分,填补了“特别权力关系”被舍弃以后的空白地带。[28]总之,主观公权利概念作为行政法学理中的重要构成,除了可以用来把握相对人的法律地位外,同样可以用来把握国家的法律地位,[29]丰富行政法教义学在基础法律概念及理论框架上的思考。

主观公权利研究是整个行政法律关系研究中极具代表性的深层探索,反映出因权利意识发达而推动了行政法学对公民与国家间关系的反思,体现出行政法律关系理论与时俱进,跨越公私法的认知框架,走向更为精致和深刻的法理基础。行政法律关系理论发挥作用的关键在于视角和分析框架上的转换。此种理论并不以行政主体为理论观察的固有出发点,分析行政主体的某一行为属于何种行为、是否合法,对相对人造成何种损益、对第三人是否造成足以值得法律保护的影响;而是同时观察行政过程的各方参与者,分析其权利义务群的状态以及在整个行政过程中由于各方行为所造成的各种关系变化,并追寻整体上最能被宪法与法律体系所接受的制度安排或纠纷解决方案。相应地,行政法律关系理论的基础概念也更具包容性(如主观公权利概念对于公民与国家均适用),所应用的分析框架亦更为全面和完备(如相对方与第三方、多个第三方之间的法律关系亦被纳入权益平衡的分析之中)。它在解决多重行政法律关系交织、行政法律关系与民事法律关系交织的复杂问题上,较之行政行为理论的单一视角具备一定优势。尽管行政法律关系理论仍远未臻于完善,其发展潜力已不可忽视。

行政法律关系理论的探索与发展,本质上是社会关系迅速发展之背景下,行政法律关系理论功能逐渐发挥的结果。如施密特-阿斯曼所述,行政法律关系的功能包括启发功能、结构功能与释义学功能。其中,启发功能主要是指行政法律关系作为一个规整模式(Ordnungsmodell),“提供行政与人民或行政单位间互动过程的分析,以掌握其特性与规制必要性,并且从既存的规范素材解析出反复的建构形式”;结构化功能主要是指它能适应不同路径形成的法律关系,并建构一个层级化的法律关系秩序;释义学功能主要是指它能够在法律适用过程中,通过将功能关联性(funktionalerZusammenhang)与个别规制间相互依存性(gegenseitigeAbhängigkeit)导入法律论证中,解释与填补漏洞。[30]行政法律关系的结构化功能尤其重要,为不同路径形成的法律关系建构出一个层级化的法律关系秩序,是行政法律关系理论历久弥新的生命力所在。因此,行政法律关系能够有效地适应社会关系和法律规范的发展变化,并根据规范素材和社会关系形成有建构和解释能力的法律关系秩序。尤其是在当代,行政法律关系理论在一些新的法律实践面前更显生命力。例如,由电子数据处理支撑的行政现代化(EDV-gestützteVerwaltungsmodernisierung)导致了法律界对行政法律关系理论的更多偏爱,因为行政法律关系的视野包含了各种程序性法律关系,能够容纳包括自动化行政程序在内的、更丰富的行政程序内容,而每一种行政程序关系则对应一种“国家—市民”之联系(Staat-Bürger-Kontakt)。[31]行政法律关系在解释法律规范所塑成的各种程序性关系时更为灵活、精致,而“国家—市民”之间每一种行政程序的不同联系形式则对这些程序性关系提供了更深层的法理阐释。

因此,行政法律关系的变革与突破,其实是行政法学人在日益高涨的权利意识和不断变化发展的社会生活中,超越行政行为之孤岛及传统概念框架之藩篱,以更为全面、直接而深入的视野去把握行政法律现象。然而,时代的发展或许比我们想象中更加迅速,社会生活不断向行政法学理论提出新的问题挑战。行政法律关系也许需要经历更深刻的变革乃至重塑,才能为当代乃至未来的行政法学提供更为完整的理论视野。

三、行政法律关系理论面临的新挑战

法律关系的发展史,就是不断变革与重塑的历史。如果我们不囿于形式上的“法律关系”概念,回顾历史,便知法律关系框架一直处于变动和演化之中。以欧洲的公法学为例,在罗马共和国时期,刻画高权支配关系的概念包括治权(imperium)、威权(auctoritatem)、支配(potestatem)、主权(maiestatem)等,[32]这些概念建构的法律关系与当今公法学理论体系中的概念关系有着显著的区别,其中并没有一种抽象的、统一的“权力”概念,而是将不同的权力形态与不同的主体一一对应起来。到了中世纪晚期,人文主义法学派对公法领域的法律关系又进行了改造,《学说汇纂》第一卷中频繁出现的治权被选中作为核心概念,“纯粹治权”(Merum imperium)和“混合治权”(mixtum imperium)、有时也包括简单管辖权(iurisditio simplex)成为当时公法和政治理论框架中的枢纽性概念。[33]自近代以来,抽象的权力和权利概念逐渐成型,又彻底重塑了公法领域的法律关系基础。可见,公法学中并不必然存在永恒不变的法律关系框架,即便是霍菲尔德笔下高度抽象的所谓“严格的基本法律关系”,[34]也很难一劳永逸地提供某种统合所有行政法律关系的通用架构。

面对社会关系的变化,民法领域率先建立了法律关系的认知框架,并实现了与时俱进的发展。相应于复杂的现代社会生活,(民事)法律关系理论早已发展出一套相当精致的法律关系结构,并在不断补充和完善。仅从最粗略的意义上理解,由民法学主导构建的法律关系似乎也只是“权利义务关系”;但细究法律关系的整个内容框架,其实是在广义权利(Berechtigung)和广义义务或法律上的负担(Belastung)之架构内展开的一系列积极要素和消极要素。以拉伦茨的广义权利义务框架为例,前者包括狭义上的权利(Recht)、权能(Befugnisse)、权限(Zuständigkeit)、取得期待(Erwerbsaussichten)等;后者包括狭义上的法律义务(Rechtspflicht)、法律上的拘束(rechtlicheGebundenheit)、职责(Obliegenheiten)、负担(Lasten)等。[35]它们的法理内涵和法律效力内容各不相同,共同构成了民事法律关系层次丰富、内涵精致的图谱。

尽管民事法律关系的内容相当丰富,但却不足以精确而完备地建构整个“国家—市民”的联系图谱。相对于民事法律关系理论而言,行政法律关系理论的建构与发展可谓姗姗来迟。在行政法学发展的过程中,一系列富有特色的法律概念和关系日渐形成,除借用私法上的法权(Recht)、法律义务(Rechtspflicht)、职权(Befugnis,即私法上之“权能”)、请求权(Anspruch)等概念外,还形成了(或以与私法不同的方式使用了)权力(Gewalt)、权界(Kompetenz)、任务(Aufgaben)、信赖(Vertrauen)、余地(Spielraum)、机会、便利、反射利益(Reflexinteresse)等能够构成法律关系内容的基本概念。正是这些概念形成了行政法各子领域中千姿百态的法律关系,并逐渐推动着行政法总论之整体法理框架的变革。

然而,新兴的科技行政法领域及风险规制问题,正在不断输入新的行政法律关系,给行政法学总论与行政法律关系理论带来更艰巨的挑战。特别值得注意的是,伴随区块链治理和人工智能技术的到来,法律关系更有可能以参数、函数、模块甚至算法的形式呈现,有些法律关系还很可能突破既有法律关系框架,给法律关系视角的思考带来新的命题。

例如,区块链中的智能合约(smart contract)中就很大程度上已经不呈现传统合同法上的权利义务形态,它们已经不包括附随义务、一系列合同法上请求权及相关抗辩权等合同权利义务群的重要组成部分。如果行政机关与法人或其他组织以智能合约的形式订立行政合同,其中的行政法律关系就很大程度上不同于典型行政合同上的权利义务群:智能合同一旦订立、上链,除非算法特别约定,就已经完全没有请求权行使的空间,一切由算法自动执行;而算法中的特别约定,例如序列到期可撤销合约(Revocable Sequence Maturity Contract,即RSMC)或者哈希时间锁定合约(Hashed Timelock Contract,即HTLC)中的行权时间窗口,[36]包含了类似于形成权的权能,这种行权时间窗口所伴随的是自力救济的撤销权甚至各种惩罚权,它们通常平等地为合同双方所具有,这又不同于传统的行政合同关系。这些法律关系在高度算法化的同时亦发生了内容上的重大变化。又如,未来如果全面实现无人驾驶和人工智能对道路交通秩序的调节,纸面上的交通规则就会转化为计算机程序,而机动车的路权配置就很有可能变成由各种函数和参数所调节的一个动态空间,将车辆通行权的固定优先次序关系转化为一种根据具体交通情境进行智能计算而形成的最佳通行方案,不再保留次序井然、内容固定的一系列优先权形态(如左转让直行、向右并道让向左并道);机动车驾驶员的权利义务也直接转换成智能算法的处理准则。这些新型法律关系融入了大量算法性的内容,需要更充分地被现有的公法学框架所认识。正如马长山教授所言,大数据分析和算法逐渐塑造了大平台与微时代、集中化与碎片化、虚拟化与现实化之间复杂交织的新型社会关系,新型权利大量出现,突破了既有的权利义务范畴所能界定与证明的范围;传统权利义务关系也因嵌入数字化、智能化要素而发生了根本性改变。[37]这更要求行政法律关系理论建立一种前瞻和包容的法理框架,有效容纳未来法律关系的根本性变革。

既然行政法律关系的理论视野与分析框架更加适合处理复杂的行政过程及法律关系,在社会经济秩序发生巨变之时,行政法律关系更应勇于拥抱变化、迎接挑战,为行政法学总论增添与时俱进的活力。

四、行政法律关系的未来发展

随着行政程序的日益精细、行政手法和行为形式的日益丰富以及大数据、区块链、人工智能等新科技的应用,行政法律关系也需要不断更新其内容,才能适应行政现代化的发展,充分发挥行政法律关系的功能。自启发功能观之,行政法律关系需要更加多元化,更好地覆盖行政机关与相对人及社会公众之间的互动过程;自结构化功能观之,行政法律关系需要适应经由新科技路径形成的法律关系,尤其是需要一定程度上的算法化,为高速发展的电子政府、自动化行政乃至人工智能行政手段提供必要的支持和约束;自释义学功能观之,行政法律关系还需要更充分的体系化,避免各子领域的过度分化,为功能日益丰富的现代行政法提供更精致、更灵活的功能关联性与个别规制的相互依存性。这几方面的变革需求,都是时代对行政法律关系理论提出的挑战。

(一)多元化

法律关系本质上是一类特殊的社会关系,属于社会关系的范畴;[38]社会关系的日益多元化、复杂化也必然要求法律关系的相应发展。正因如此,多方行政法律关系(mehrseitigeVerwaltungsrechtsverhältnis)在行政法律关系中尤其值得关注,这是对行政法学中长期只关注行政主体与行政相对人双方法律关系的一种发展,旨在形成行政法上的第三方保护(verwaltungsrechtlichenDrittschutzes)。[39]在现实的行政过程中,行政活动由于其“外部性”而对第三方产生丰富而复杂的法律影响或利害关系,这些原先在反射利益等概念掩盖下的利害关系一旦完全展现出来,将构成不同于双方法律关系的另外一个法益层面,既包括第三方与行政主体及与行政相对人的关系,也包括多个第三方彼此之间的关系,使得行政过程中的法律关系趋向于立体化、多元化的状态。这种法律关系状态的变化不是孤立的,它与“受法律保护的实质性利益”(legally protected material interest)和现代行政救济范围的扩展、[40]利益代表模式的兴起和各种参与性权利的确认[41]及行政过程中相互冲突的各种利益之平衡和协调[42]等变革与发展方向是一致的。

对此,研究者应抱持开放的姿态,对新兴的行政法律关系形态进行及时的识别和梳理,必要时借鉴其他领域的既有概念甚至新增必要的基础概念,精准表述和规范新型法律关系。此种“基础概念库”的扩展,除应丰富相对人的请求权体系,还应侧重为传统上不被足够重视的行政第三人赋权,并为各方的不同权利建立一定程度的内在联系。例如,对于政府数据共享开放中的依申请开放数据,由于数据科学与信息技术不断取得突破与发展,我们难以预知申请者是否可能通过数据挖掘(data mining)等手段从相关数据中获取符合身份识别标准的个人信息或隐私。此时,行政法就不仅需要考虑申请者与政府之间的法律关系,更要考虑相关数据可能牵涉的第三方所具有的数据权利及《民法总则》所确认的个人信息之法益,既保障数据的合理利用,也避免数据申请者滥用数据侵害第三方合法权益。由此,多元化的行政法律关系能够更好地覆盖行政活动相关各方主体的互动过程,形成通观全盘的分析框架,条分缕析地处理各种社会关系交织的法律问题。

(二)算法化

行政法律关系在人工智能时代将不断面对算法化的挑战。“人工智能算法本质上是‘以数学方式或者计算机代码表达的意见’。”[43]尽管法律代码和算法难以容纳所有的法律关系,行政法律关系的算法化仍将是未来社会必然面对的趋势。一些权利的保障需求已经深入到算法的层面。例如,由美国政府主导开发的反恐识别系统和犯罪风险评估软件因为频繁错认和种族歧视等问题而广受批判,就引发了有关算法平等的讨论。[44]要保护公民的平等权、防止算法歧视,训练数据集就要呈现合理数学分布、排除敏感特征;要保护个人数据的去识别化权利,算法设计就要包含一定程度的对抗去匿名化技术(de-anonymization technology)。更引人注目的是,随着“公平机器学习”(fair machine learning)的呼声日益高涨,算法上的公平标准已经越来越深入,要求生成公平合成数据(fair synthetic data)、设计公平分类器(fair classifier)直至进行公平数据披露(fair data disclosure)等标准化数据处理过程的论述也随之涌现;[45]也有学者主张用程序正则性(procedural regularity)标准进行统合,以实现法律上正当程序之保护,避免各方主体在智能自动化决策面前被区别对待。[46]不仅如此,部分国家或地区已经开始制定规则,因为机器学习和自动决策而认为自己即将或已经面临侵害的个人,可以要求知晓算法的逻辑,也可以向算法自动作出的决定提出异议,并要求更正错误的决定。[47]这些动态表明,未来的行政法律关系问题在相当范围内可能转化为算法问题,或至少需要面向算法实现权利的保障与救济。

随着越来越多的社会经济秩序由算法进行智能调控,行政相对人及第三人的合法权益亦可能越来越多地转化为代码的形态,受算法的调节与影响。人类正在逐渐进入“算法统治的时代”,[48]一个以人工智能和算法为支柱的治理秩序将不可避免地形成。此种情形下,若干关键问题就必须予以充分考虑:行政法律关系在何种程度上可以被转化为代码与算法?什么样的行政法律关系不应由算法及人工智能调节?针对社会公众的不同权益以及不同行政任务,人类与人工智能应当在行政过程中分别扮演何种角色?对人工智能的歧视、误判或侵害合法权益的其他情形,应当如何防范与救济?由于大型计算机程序的复杂性及算法风险的不确定性,上述疑问难以通过凭空想象获得完整的答案,只能在确保风险可控的前提下,在行政法律关系算法化的实践中逐步获得解答。对此,我们应当及时总结国内外行政实践中行政法律关系算法化的各种尝试,从较为简单的法律关系以及相对成熟的算法开始,逐步尝试法律关系在算法中的精确界定与精准保护,形成有益的制度与技术经验并及时进行规范理论上的相应研究,扎实而渐进地适应行政法律关系算法化的进程。

(三)体系化

现代国家的公共行政已经远较以往发达,行政法律制度不断演化,行政法学的论题也日益扩展。在我国,行政法的子领域众多、法律规范庞杂,这使得行政法律关系极为芜杂,必须经由适宜的体系化整合之努力,方能从行政法总论的意义上起到提纲挈领的作用。为使行政法律关系的规范内容在总论层面也得到展开,行政法律关系还需要一个进一步的中间步骤,“有必要将各种类型化的规制状态作为媒介概念联系在一起。”[49]未来行政法律关系的多元化与算法化,更需要行政法律关系理论在此基础上更进一步的体系化发展,形成覆盖各种行政法律关系的完备逻辑框架。

然而,对于如此纷纭芜杂的行政法律关系,体系化之努力绝非易事。确立法律关系的体系需要一整套逻辑分明、结构井然的基本概念,在这方面,国内已有学者借助霍菲尔德的体系进行了积极的努力。[50]霍菲尔德本身寻求“法律的最小公分母”(the lowest common denominators of the law)的努力有两个潜在的枢纽,例如在权力与豁免之间是“支配”,法律上的权力(legal power)是对一定法律关系所产生之肯定性的支配(affirmative control),[51]豁免(immunity)则是免于他人支配的自由,在权利(right)与特权(privilege)之间是肯定性的“请求”(affirmative claim)与免于被“请求”,[52]这两对相反关系再加上相关关系的作用(权利与义务相对、特权与无权相对、权力与责任相对、豁免与无能相对),[53]即可联结其整个法律关系图谱。在行政法上,霍菲尔德法律关系理论中的支配与请求当然是最基本的规范作用形态,但基于支配与请求构建的法律概念体系是否足以覆盖所有的行政法律关系维度呢?恐非尽然。例如行政指导、行政评估、政府信息公开、“助推”(nudge)等,就很难说是“支配”还是“请求”;通过人工智能进行的归类、预测和评价就更难归之于此二者了。更进一步看,支配与请求都是意志力的作用,而以信息为内核的一系列法律关系未必适合以意志力为中心的权利义务框架。信息行为(Informationshandeln)和助推等行政活动形态更强调通过心理影响对相对人及社会公众产生引导作用,相应地,以影响力为中心构建权利义务框架,似乎更能适应信息时代的新兴行政法实践。影响力实现或消解的过程包括信息的形成与删除、传播与修改、对信息内容的理解与信赖等,对此,将知情权、被遗忘权、数据更正权、算法解释请求权、算法公平请求权、算法设计责任等一系列针对信息及其处理的请求权与相应的义务和责任纳入行政法律关系的理论体系之中,是行政法律关系体系化面临的新任务。

面对社会关系急剧发展变革、行政法律关系多元化的处境,或许更适合的体系化途径并不是从理论上提出某种一步到位的设想,而是形成一种行政法律关系的开放性框架,以既有的理论传统及研究积累为基础,形成以意志力作用和影响力作用为双重内核的复合性法律关系框架,并根据社会生活和法律秩序的发展对其内容进行增删或修改。此种开放的、可论辩的认知结构将具备一种动态的体系化能力,形成更有实践意义、更具回应性的行政法律关系理论。

结语

法律关系理论为行政法学提供了更丰富的视角,也带来了更深刻的理论挑战。行政法律关系的深层探索可谓大辂椎轮,而行政法律关系的变革需求亦可谓时不我待。正如罗豪才教授所言:“只有坚持‘关系视角’并结合实践灵活运用,才能建构合理的行政法制度,最终实现行政权与公民权的平衡。行政法学在此基础上也应当更新自己的认知结构和规范框架。”[54]深入思考法律关系背后的理论框架,将有助于推动行政法学的自我革新,有助于推动行政法治的时代步伐,为未来的行政法学提供新的视野与思维。


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