台湾大学国际发展研究所法律组教授

世界保育联盟环境法委员会委员

主持人：周佑勇 东南大学法学院院长

时间：2007年1月6日，星期六，上午9：00—11：30

地点：东南大学教八—302

 一 主讲部分

周佑勇：同学们，我们今天十分荣幸地邀请到我国台湾地区中央研究院法律研究所主任，台大汤德宗教授给我们做讲座。请允许我向大家作简单介绍：汤教授于台湾大学本科和硕士毕业，后来就读哈佛大学硕士和美国杜兰大学博士，还是德国科隆大学访问学者和日本东京大学的客座教授。现任职务中央研究院法律所研究员兼筹备处主任，台大国家发展所法律组合聘教授，

东吴大学法律系兼任教授，并担任考试院、国防部、教育部等诉愿会委员，等等。另外，汤教授的著作也是非常丰硕的，我也拜读过几部书，有《行政程序法论》、《权力分立新论》等。今天汤教授演讲的题目是资讯公开与资讯隐私法，这也是当前大陆学界资讯公开立法的热门话题。遗憾的是今天参加的同学较少，当然也有客观原因（顾大松：研一同学大部分参加学位英语考试！），不过，正如我们刚才所说，表示遗憾的既不是汤教授，也不是我和顾老师，而是没有来的同学。下面有请汤教授给我们作报告，大家欢迎！（鼓掌）

汤德宗：周院长、顾教授、各位同学，大家早安！今天比较冷，如果你们觉得冷的话，对于一个台湾人来说就是——冷死了！台湾从来没有像这么冷过，就算今天，台湾最冷也要十几度，所以感谢大家这么冷还来参加这样的讨论会，我今天要给大家介绍的题目是一个新的题目，刚才周院长已向大家作了说明。我今天的报告分为三个部分，大家先看下PPT。这个题目对你们来讲有点难，我尽量把它讲得简单，能不能有趣呢，没办法，口才不好，学问也不容易做。第一块我讲一下什么叫资讯公开，第二块讲什么叫资讯隐私。资讯隐私就是对个人资料的保密，公开与不公开产生冲突，这同种情况两种法律都有适用，因此，会产生竞合的问题。

现在我们先看一下资讯公开。资讯公开，在台湾牵涉到行政程序法，因在台湾的行政程序法里面建立了一套正当行政程序，正当行政程序里有要求要公开，因此，我们看一下各国的立法人格，以便有一个大体的了解。

在台湾的正当程序包含公正公平公开三大内在要求，所谓正当程序本来是从美国宪法增修条文第五和第十四修正案的用语，全名叫作“due process of law”——法律正当程序或者正当法律程序，原文句子很长，但是对我们来讲，真正有意义的是期终一句：任何人的生命、自由、财产非经正当法律程序不得加以剥夺，换句话讲，生命自由财产的保障都不是绝对的保障，但是，相对的保障没有经过正当的法律程序既不能加以剥夺。在当时，是指人可以被处死，可以被判徒刑，其财产可以被充公、没收或罚金的处罚，但是要经过正当的司法程序，所以当时讲due process of law 是指正当的司法程序，是一个正当的法庭，经过公平的审讯，这样才能做出剥夺生命、自由、财产地处分。这个想法在1930年以后有了本质的改变，当时，在美国碰到了经济大萧条——the great depression,美国政府为了应对它，采取了很多紧急应变的手段，最主要的改变就是在概念上不再放任私人从事经济活动，因为有些私人的经济活动造成价格的垄断，造成经济危机的原因，泡沫化，政府一方面要创造各种就业机会，运用各种公权力去缔造就业机会，还要动用公权力去管制私人的竞争活动，所以现在我们有反托拉斯法，有反竞争法，有企业公平竞争要求，都是那个时候开始的。1930年以后，一系列的改造造成了所谓的行政国家，the administrative state或者the welfare state 福利国家，可以说到现在为止，所有盈利的活动，大概没有不需要政府许可的，因此，政府如果吊销你的营业执照，你就没有从事该项经济活动的自由，所以，会限制自由的不再是法院，以前我们认为对一个人处徒刑是剥夺自由，现在剥夺的大部分是谋生盈利的自由。二方面，现在很少人会受到法院的罚金，但是很少人可以不被行政处罚。交通违规开一张罚单，xx违规开一张罚单，这些便成行政部门即政府剥夺人民财产的主要来源。假如我们经过法院要判处人死刑、有期徒刑或者处以罚金，要经过正当程序，那么，请问，同样的行为由行政机关来做要不要经过正当程序呢？所以，正当程序的概念就扩大了，它从原来法庭里面正当的司法程序变成了正当行政程序。美国在1946年二次世界大战以后就制定了世界上第一部行政程序法，该行政程序法开始就规定了公正与公平两块，所谓公正，就是任何人不得自断其案，用白话讲就是球员不能兼裁判，当事人不能兼法官，这样的要求是起码的：然后，第二部分讲到正当即公平，有没有给当事人一个救济反驳的机会，这叫做两造兼听，看古代戏剧里面包公断案，证据确凿，不招再打，直至屈打成招，可是又没有想过那个人可能有不同的意见呢？有没有想过控方和被控的人有对词的机会呢？这种情形在正当行政程序中要求还给当事人一个合理的两造兼听的机会。上述的公正、公平是传统的正当程序，英国人称之为自然正义（natural justice）,因为这是任何人成其为自然人的固有理性，根本不需要高深的学问，但是下面的公开是现代的正当程序，就不一定每个国家都有。美国1946行政程序法时就把公平公正写入，但是公开要到20年以后的1966年制定的资讯自由法，然后把资讯自由法并入行政程序法，但是现在在许多国家仍是分开的。台湾是学习美国地制度，所以我们原来在整个行政程序法中包含三块。大多数国家，像德国，像日本，其行政程序法只有公正公平两块，公开都是另一部法律，通常叫资讯自由法。

现在我进一步讲一下台湾的正当程序三个要素的规定，由于时间的缘故，这里只能简单的介绍一下。

公正是为了确保行政机关的决定是一个公正的决定，不一定是明智的，不一定是高明的，但是起码不要怀疑它有偏颇。为了避免人家怀疑行政机关决定的偏颇，台湾行政程序法要求三要素：第一，有利益关系的当事人要回避，例如，公务员碰到与自己利益有关的案件要回避。第二，还有组织式法。还有一个特殊情况，在台湾很多委员会的组成有特别的规定，比方讲，在大陆叫行政复议制度，在台湾叫作诉愿制度。诉愿在台湾诉愿法规定，要组成一个诉愿委员会——由行政机关以外的专家学者过半数以上参加，以避免出现官官相护，真正的实现诉原意旨。又比方台湾的环境影响评估（environmental impact assessment ）按照环境影响评估法，大陆我相信也将会有，虽然还没有中央立法的规定，但是存在地方性的条例。主要的是当我们要从事一个大型的开发案，我们要想想这个开发行为对与环境、对于生态、对于传统的文化资产可能产生什么样的破坏。北京的九门提督，现在只剩“两门”了！拆很容易，建不起来，在 发展的过程中我们太高估了经济，太低估了文化和生态，得不偿失 ！这样的情形在台湾都要做环境影响评估：先问这个开发案可能会对环境产生什么样的影响，这些影响有没有办法减到最少，如果减到最少还是认为不能接受，那么这个方案就不能通过。环境影响评估委员会就要由部以外的专家学者2/3以上组成，达不到这个要求就是组织不合法，这在台湾行政法院判决认为这是违反正当行政程序得重来。第三种情况片面接触之禁止,不能允许在正当程序以外，允许主审的人与一方当事人单方接触。台湾非常忌讳律师与法官之间的接触，如果私底下接触，就会让人觉得是在演戏。我们为了使得这些程序是公正的，行政机关要做到这些自我的拘束，以上讲的属于公正类。

下面讲到公平。公平的正当程序核心概念是听证（right to hearing /right to be heard）,总之是让可能受到不利行政处分的当事人在受到不利行政处分之前有辩驳、反驳、保障自己答辩的机会，所以听证权实际上就是答辩的机会。按照它的程序有正式的与非正式之分，非正式的在台湾就叫作陈述意见（的机会），但是如果像法院一样开庭经过双方的言词答辩的叫作听证。认为给人民适时参与行政的机会才合乎公平的理念。这是在概念上，为了实现听证权，有一些配套：第一是预告（prior notice/advanced notice）；然后是决定的送达；再往下就是救济教示（要记录于行政机关的决定之中）；说明理由——法院审查行政机关行为合法与否的依据。

下面讲到公开，这样将是根据正当程序法来得，细节不予赘述了。那么讲一下台湾的行政程序法。该法是1999年2月3号完成立法的，其中44条第一项：行政机关持有其保管的资讯以公开为原则，以不公开、限制公开为例外，不公开与限制公开要另以法律规定。但是为了使其顺利实施起来，第三项：应该在本法规定两年内立法。这一项起到立法催生（foreseeing）的作用。在台湾只有立法院立法委员才能立法，行政机关是不能立法的，这一条文是第三届立法院写给第四届立法委员看的，这在台湾是没有拘束力的，后法优于前法，实际上台湾第四届立法委也没有理会该条规定，立法院意识到这一点，所以又加一条：在完成立法前，行政院应会同有关部门订定办法实施之。注意，办法是命令，立法者写在法律里对行政机关的，根据行政机关依法行政的原则，行政机关是不可以说NO的。这种情形下，行政院会同考试院2001年制定了资讯公开办法。这样我们知道了今天讲的资讯公开地源头是行政程序法，尾巴是靠这个办法，但是这个办法是个命令，在办法时期还是试行，不能作为诉讼的依据，直到2005年12月28日，开始实行政府资讯公开法，时至今日已有一整年，所以还是一个很新的信息。另一方面呢，要保护个人的隐私。个人隐私在台湾1985年就有一部法律《电脑处理个人资料保护法》，名称存在疑问，手写的个人资料就不要保护吗？可见该法存在漏洞，所以已经提交立法院修正，何时会通过还难以预期。

下面来看一下全世界各国有关该事情的处理，因为在一个现代化的国家要有世界观要有现代观。先看美国，1966年定了US.FOIA(Freedom of Information Act),然后在1976、1986、1996年三次大幅度的修正。2001年发生了9.11恐怖事件攻击以后，美国订了新的爱国者法（patriot act）,该法把原来政府公开的范围作了相当程度的限缩，把基础设施的资讯都夹藏起来。例如欧洲的恐怖警戒。美国在1973年就发现了在政府资讯里面藏有很多个人资讯，要注重它的隐私，所以制定了Privacy Act,下面有两个修正，都是因为电脑科技和IT的发展所引发的，所以它就要加强这方面的保护。下面说到英国，英国是一个很保守的国家，拖到2000年才制定了政府资讯公开法，制订后也没有立即实施，而是到2005年1月1日才正式实施，到1998年才有个人资讯保护法，由此可见英国相对落后美国至少40年。加拿大和澳洲虽然是英属的殖民地，但是它们比较先进 ，在八几年就懂得政府资讯公开了，差不多同时间，也开始注重个人资料的保护，它们各有两部资讯公开法，前一部是针对政府公的保护，后一部是公私并重的。说到私部门保护，如欧洲的私人银行在未经允许的情况下不得将客户的信息资料泄露出去，所以，个人资料的保护绝不仅是政府部门的保护，私部门也要保护。再看日本，日本也是相对保守的，和英国差不多。德国人也很保守，它到2005年9月才通过了政府资讯公开法——《联邦资讯自由法》，1977年它们就有个人资料保护法。

现在我们开始进入政府资讯公开，台湾因为有政府资讯公开法（简称资公法），所以这块我会讲得比较具体，而且会把条文呈现给大家。我要介绍的分成五大部分：第一部分是总则，然后是公开方式（主动公开与被动公开），还有豁免公开(exemption),最后是救济。先看台湾资讯公开法的立法架构，本法共六章与下面要讲的结构是相称的。每一部法律的总则大概都是处理这四个问题：第一为什么订该法，第二订法的基本原则，第三适用的人和物，第四，该法在法律体系中的地位。资公法第一条浴衣丰富，按照我的理解，归纳成四个目的：第一，依照本法确定人民有知的权利（we as people do have the right to know）,该权利有三个不同的层次：知的权利是一种自由权；再往下两个层次不是自由权能涵括的：被动公开中的请求权，再往更高层次的，政府主动公开不需要请求的，例如没有经过正式公布的程序的法律是没有效力的。公布是政府主动的行为。第二个目的是深化民主。一般我们理解的民主指要有定期的选举权，不定期的罢免权，还有就事论事的创制复决权，还有公民投票权，这样人民就能“当家作主”，成为国家的主人了，就叫作民主。这种讲法很形式，还不很实质。先将形式的，主要是创制复决权比较陌生，创制（initiate）是指创制立法院所没有订立的法律，而由人民直接订立法律。复决正好想法，你订的法律我不满意，所以否定掉，自己定。还有就是有些事项不是一定要法律但是很重要，公民自己决定。但是形式上的民主不够，没有足够的资讯怎么来投票呢？如果政府不公开足够的资讯，不给民众足够的资讯何来民主？所以要深化民主，问题是如何深化。第三个，欧洲国家都强调建立透明政府是良好治理的原则，中国人传统的观点是“使由之不可使知之”。最后一点，资讯本身具有经济价值。例如靠资讯支撑地内线交易。政府资讯也应该让大家公平共享公有。Governmental information/official information本身就是public good本来就应该共享。

为了贯彻该立法目的，也应该有依以贯之地基本原则，第一就是政府资讯要尽量公开。例如英国2000年资讯自由法第一条就规定，该法赋予人民a general right of access to information held by public authorities,人民请求时，政府一般有义务回答人民有没有该资讯；如果有原则上应该提供给申请人，除非遇到公开豁免的情形。第二就是可分原则（separable ）。政府对于需保密的条款可以保留，但是其余部分应当公开。台湾资公法第18条也有规定。第三，阻挡公开的人负有举证责任，机关要讲明原因而不应该问申请人要理由。举证责任的转换会造成请求结果巨大差异。台湾法律在这一点上规定得不够明确。

第三个问题，这个法律适用在什么样的事情甚么样的机关，首先泛泛的讲叫政府资讯，但是政府资讯用语在各国有不同的表述。台湾法律中由于翻译的问题使的“为了职权的目的”被表述成“于职权范围内”，是该法律不精准之处。其他部分还好，所谓的资讯旧时讯息，大陆称之为信息。其次，要适用本法的有两种可能，一是政府机关或是行政机关，别的机关不能用之。台湾五权分立，除了行政权考试权外，其他三项都不能适用本法。这是以前的行政程序法44条规定，现在的资公法完全改变了，中央到地方的立法都是由中央一体执行，中央地方一体适用。适用时间，就是法律适用后有无溯及力的问题，法不溯及既往是法律解释的原则不是立法的原则，立法者当然可以制订法律溯及既往，台湾原则上也是溯及的。

第四个问题，本法与其他法律之间的关系。首先是本法与行政程序法之间的关系，本法是因为有程序法而存在的，本法制订前适用行政程序法，本法制订后程序法中的44、45条就被删掉了，现在资讯公开的问题已经没有行政程序法的适用余地。第二个是有关政府资讯公开和其它法公开的问题，特别是和档案法的关系。所有政府机关的档案都是政府资讯公开适用范围，台湾的档案法部分条文存在表述不清问题。档案法与本法应该怎样切割，世界各国的做法加以参照，国家档案中具有永久珍藏价值地交国家档案局保管，该部分如何公开另行规定，如果不属于永久珍藏的国家档案，就依照资公法处理，这只是我的建议。

然后是主动公开的部分应当如何处理，有两个问题：第一是那些资讯要主动公开，第二是怎样公开。前者有两种模式，一种是英国的弹性模式（辞呈），另一种是美国模式——刊载在联邦公报上，如机关的设置和法律、法规命令的立改废等；还有政府的网站上公布。台湾就政府资讯主动公开的范围而言比美国要大得多！第二个方面就是公开用什么方法，台湾有五种，美国有三种，但是台湾的后两种有问题，记者会和招待会的方式不妥，因为需要主动公开的资讯一般都是法规类的，咨询要尽可能让大家接触，accessibility要越高越好，然后就是是否能让我们重复检阅（retrievable）,这样才算达到了公开的方式。我的意见是多不表示好，多不表示对，这两种删掉。被动公开，我们是谁，主题是什么，依照什么程序来申请，受理的机关依照什么程序来处理，有没有费用负担的问题，要什么方法来提供给我们，如果资讯是关于我们个人的，我们能否发表个人意见地问题。被动公开什么时候都有，但是卷宗阅览则未必，但是二者都有的时候产生了竞合问题，台湾尚未解决该问题。由于时间问题，我讲一下我的结论：卷宗阅览优先于被动公开。卷宗阅览一定是在某个特定的程序进行中享有的权利，而且一定是限于程序进行中的当事人或者利害关系人，可是资讯公开与有无案件有无利害关系不相关，是一个一般性的实体权。下面我们来看谁可以要求资讯公开，简单讲就是国民，对于外国人是采取平等互惠为原则。书面申请要记载的内容写在第十条，该条也存在问题。申请的情形先是要进行形式审查，形式审查要件有欠缺的要要求补正，不可直接予以驳回。“收到后15天之内做出准或不准的决定，特殊情形可以再延长15天”,该期间规定不妥，需要有例外才能实行，否则它的可行性不见得有那么高。若资料中牵涉第三人时，要不要问第三人呢，台湾法律规定要问，但是没有法律效力。申请强制令，提起诉讼（reverse）,因为诉讼的目的是禁止它公开。第22条关于费用负担的问题，如果公益用途费用可以减免，各机关自行订收费标准，防止出现以价制量。公开资讯中如果有管于个人错误记载怎么办，立法疏漏，应该以其随时可能接触个人资料为前提。大法官603号指出资讯隐私权是宪法上所保障的权利，前提是：宪法保障隐私权，资讯隐私权属于隐私权的一种，所以宪法保障资讯隐私权，所谓资讯隐私权者，个人自主控制个人资料之权利也。

然后是豁免公开，首先是定性然后是分类，时间关系不详尽阐释。第一个问题是所谓豁免，是应不公开还是得不公开，个人认为，参照英美国家的启示，应该理解为得不公开。属于这一类的资讯，政府经过考虑之后还是可以公开的，也可以不公开。台湾的法律是“应不公开”，我认为这里“应”字应该改为“得”字更合理。关于公开豁免的分类比较复杂难懂，这里由于时间关系就越过不讲。豁免公开是不管主动还是被动公开都有适用的。下面是关于个人隐私，政府公开的资料多少会牵涉到个人隐私的，这种情形并非绝对不能公开，要看这种公开有没有对你造成显然的不利。公开的范围和程度是要考虑的，但是不是不能公开。

下面看一下，如果你的权利遭受侵害，应该怎样救济。向政府申请资讯公开被拒绝，拒绝决定本身是一个行政决定，不服可以提起行政诉讼，台湾一般是用诉愿来解决资讯公开被拒绝的争端。我认为这样不是很好，而在台湾设置一个专门机关比如资讯官通一解决诉愿案件是一个比较好的方法。日本采取的是折中模式，它有不服行政裁决的制度，类似大陆的行政复议制度，但是先有情报公开审查会审查为前提。法院决定是否公开，可以进行秘密审理。

下面讲隐私保护，目的是为了维护人格权，就是要维护人格尊严。隐私的概念是一个很复杂的概念，有物理上的、人体上的，我们这里重点讲资讯的隐私。隐私可以指控制别人对自我的有限度的理解，也可以是一种亲密的关系，还可以是对个人的有关的资讯的控制，实际上隐私可以指不同的状态，不同的概念。法律上的区别有三类：第一类是空间隐私也叫物理隐私；第二类叫作决定隐私，如婚姻自由、堕胎自由。以上这两类隐私权是美国宪法上保护的隐私权。下面的叫资讯隐私权，美国宪法至今未承认。台湾有个人资料保护法，公私部门都有适用，但是私部门适用较少，使用的客体主要是个人资料，凡是individual identifiable information都在个人资料保护法德范围内。个人资料的保护遵循两个原则：一是应该随时可以看有关他的记载——本人有阅览权、本人有更正权；二是别的人非经本人同意不能看。个人资料保护已经变成一个国际问题(Personal data protection principal),对于个人资料的收集以限制为原则；确保是时新的不然就要更改它；为特定目的而收集的资料，在特定目的达成时就应当销毁；使用应当有限制，为什么目的而使用的自料就要用到该目的，不能用到不相干的目的；予以保护；最后就是个人参与的原则。但是，敏感资料不能收集，如政党倾向、性倾向、妇女健康倾向等。

最后来看一下两类的竞合，竞合的原因和竞合的解决。首先看竞合的原因，资公法和个资法来调整时，政府资料里面往往有个人资料。竞合解决办法问题，美国模式：两部法中都不能看的就不能看，其中有一部法规定可以看的，就可以看，政府资讯公开极大化，个人隐私保护极小化。英国法律反其道而行：两部法律都给你看，你才能看，有一部法律规定不能看，就不能看，政府资讯公开极小化，个人隐私保护极大化。两种做法哪一个对，我还在考虑，尚未形成心证。

谢谢！

后会有期！（鼓掌）

二 提问部分

提问：汤教授您好，请问美国法中的特权证据和您讲的公开豁免是什么关系？

汤教授：好，你的问题实际上和刚才讲的卷宗阅览问题近似，美国的情形属于证据开示或者说政局调查的范围。一个是卷宗阅览一个是资讯公开，接着往下讲，美国诉讼中，资讯公开法的存在不能使律师本不能得到的证据变成得到，这样扭曲了资讯公开法的意旨。你的问题简单得讲就是内容是相同的，依据是不同的。

三 评议部分

周佑勇：刚才我们听了汤教授精彩的演讲，尽管时间有限，但是他为我们提供的信息是十分丰富的，不仅就台湾的政府资讯公开法和个人资料保护法系统地作了介绍，更是展示了学者的反思和批判的精神，无论是在传授知识方面还是研究方法都使我们受益匪浅！让我们再次对汤教授表示感谢！（鼓掌）