“法治政府论坛系列学术讲座”第二十八场

嘉宾：大贯裕之 日本中央大学法科大学院教授

主持人：王成栋 中国政法大学教授 博士生导师

王成栋老师：我们今天很高兴请到日本中央大学法科学院的大贯教授给大家介绍日本行政诉讼法修改及其实施以后的相关问题。大贯教授是日本研究行政诉讼法的专家，同时又是日本对于行政诉讼法的实践，尤其是行政法的实践非常有造诣的专家。他是日本国土交通省的四个委员会的专家委员，同时也是日本警察厅的两个委员会的委员。所以他对日本行政法和行政诉讼法的具体运作非常的熟悉。所以欢迎大家等会儿能够提出相关的问题。下面我们对大贯教授的到来表示衷心的欢迎。

大贯教授：同学们，下午好。我是中央大学的大贯。今天非常荣幸到在中国有优秀传统的中国政法大学来访问，能够遇到王老师感到非常荣幸。刚才我在校园里转了一下，看见校园里立了一块碑，就是由江平先生所题写的法治天下的题词。我认为能够来到以法治天下的理念作为宗旨的大学进行演讲感到非常的高兴。那么接下来我就正式进入到我今天的报告主题。首先我要介绍一下日本行政事件诉讼法修改的一个概要，包括为什么要这样修改以及它修改到现在产生了哪些效果。日本的行政事件诉讼法是在1962年制定的，经过了四十多年都没有得到修改，最终是在2004年得到了修改。其修改的理由就是日本行政诉讼的案件数量非常少，而且胜诉率非常低。首先是有关救济范围的扩大。第二是有关审理的充实和促进。第三是为了更加容易的利用行政诉讼制度构建的法律构造。第四是有关临时救济制度的扩大。以上的四点是有关日本行政事件诉讼法修改的四个要点。

那么在我们正式进入主题之前我想简单介绍一下日本行政事件诉讼法的有关的概况。请大家看下第二页，这里我写了有关日本行政事件诉讼法的一个整体性的概要。总论部分当然是最重要的，第二章第三章第四章也是很重要的部分。请大家看下第三页。日本行政事件诉讼法划分了主观诉讼和客观诉讼两种类型。首先我解释一下这里的客观诉讼是指如果法律没有明确规定就不能参加诉讼的一种特例性的诉讼。在客观诉讼中包括了民众诉讼和机关诉讼两种类型。民众诉讼中最典型的例子就是住民诉讼。地方的住民对于地方自治团体的公共资金的使用产生争议的时候可以以这种方式提起诉讼。这种诉讼在国家的层面并不存在，只存在于地方公共自治团体的层面。还有一种比较重要的民众诉讼就是指选举诉讼。就是选举人对于被选举人的当选不服或者争议的时候可以以这种方式进行诉讼。客观诉讼中还有一种类型就是机关诉讼。最典型的一种类型就是国家与地方之间关系产生争议的时候，由地方团体以国家为报告提出的诉讼。上述是指的客观诉讼，还有一种与主观诉讼相对立的是主观诉讼。主观诉讼就是指即使没有法律的明文规定也可以提起的诉讼。主观诉讼里面包括两种类型，抗告诉讼和当事人诉讼。抗告诉讼是指相对人对于行政机关公权力行使的行为所提起的诉讼，比如说行政处分。当事人诉讼并不是相对人对于行政机关公权力行使的行为所提起的诉讼，而是在国家或者地方公共组织在法律上的关系所提起的诉讼。抗告诉讼又可以分为两种类型。包括法律进行了明文规定的法定抗告诉讼以及法律没有明文规定的法定外抗告诉讼。法定抗告诉讼又具体包括几种类型：撤销诉讼、无效等确认诉讼以及停止诉讼和对于不作为行为的违法确认诉讼。这就是日本行政诉讼法的一个大致的框架。这次一个修改的点就是科予义务诉讼和停止诉讼。

我们刚才就了解了一下日本行政事件诉讼法修改的大致概况。那么接下来我们就具体来谈谈有关日本行政事件诉讼法修改的四个主要的要点。第一个就是有关救济范围的扩大。首先就是有关撤销诉讼的原告资格扩大问题。这次有关撤销诉讼的原告资格的扩大主要是涉及第三者原告资格的问题，所谓的第三者问题就比如说一个核电站建设的申请方向政府申请建设核电站，住在核电站建设地附近的居民对于申请方的申请和行政机关的许可具不具有原告资格的问题。有关第三者原告资格的问题是一个比较复杂的问题，比如说铁路公司建设铁路的时候，周边的居民是不是可以对其提起诉讼。这次的修改就是对这些问题进行了一个具体的规范。有关第三者原告资格的问题，这次的修改就要求必须考虑相关法律的宗旨以及目的，以及行政机关作出相关处分时应该考虑的利益的内容和性质。在修改之前，从日本的行政诉讼的判例来看，法院对于第三者原告资格的确认的例子不是很多。还进一步规定了在考虑刚才我们所提到的两个要素中的第一个要素，就是有关相关法律的宗旨和目的的时候必须考虑与该法律具有共同目的的其他法律的宗旨和目的。在根据第二点进行判断的时候，就是根据行政机关做出行政决定时所应当考虑到的所涉及的利益的内容和性质的时候，同时应当考虑如果该行政决定如果违反了法律的情况下会对相对人利益所造成的损害的性质以及形式和程度。这个具体的法律规定是在日本行政事件诉讼法的第九条中增加了一个第二条款规定了刚才所说的四个要素。这次修改日本行政事件诉讼法，日本总共召开了二十四次座谈会，其中讨论最激烈的就是这一条。讨论的最初是认为是否具有原告资格是由法官来判断的事情，法院所进行的规定就是为法官的判断制定具体的标准。刚才的这个探讨还总结了最高法院历来的判决，把这些判决发展的趋势进行了总结。其中一个比较新的判决是小田吉事件的判决。我来简单介绍一下这个案件，这个案件在日本的影响是非常大的。小田吉是一个快速铁路公司，它在设置铁道的时候出现了需要设置与原有道路的交叉点的情况。根据最高法院的传统判例，一般就认为在交叉点的位置上拥有不动产的所有权人才具有原告资格。那么在这个案件的最高法院判决中承认了周边居民的原告资格。在这个判决中还运用了新设的第九条第二款的内容就是考虑了相关法律的目的和宗旨。所谓相关法律是指在设置铁道时作为根据法律的是有关铁道的设置法以及都市计划法，相关法律就涉及一个叫做公害对策法，这个不是有直接的关系，但是有间接的联系。那么法律在考虑周边居民的原告资格的时候就考虑了公害对策法的宗旨和目的。那么法院在运用第九条第二款的时候考虑了公害对策法的有关规定，以周边居民受到噪音影响为理由承认了周边居民的原告资格。这个条文的制定得到了很大的关注，但是最高法院并不是完全承认了第三者的原告资格，还在有些摇摆。所以这个法律条款制定之后，具体对日本行政事件诉讼的实践有什么影响，现在还很难说。大致上说是对原告资格扩大了。

刚才我们谈到的是有关撤销诉讼的原告资格的扩大。那么我们现在来谈一下有关救济范围扩大的第二点就是行政诉讼类型的增加，也就是科予义务诉讼和停止诉讼的新设立。第一个科予义务诉讼就是有关行政行为的诉讼，这里需要解释一下的是日本的行政行为的概念是比较狭窄的，主要是指如许可、许可的撤销之类的行为。不包括行政立法、行政指导、行政契约以及行政计划这些方面。科予义务诉讼又具体可以分为两种类型，一种是侵害第三者情况下的科予义务诉讼。另一种举个例子说就是我想申请一个饮食店的营业执照，我提出申请之后，行政机关并没有做出答复，那么我可以提出诉讼，要求法院判决行政机关做出营业许可。以上这两种类型就是科予义务诉讼。其实科予义务诉讼并不是行政事件诉讼法修改了之后才有的新类型。它其实在我们之前提到的抗告诉讼中有一种叫做法定外的诉讼，它是在有些判例中已经被承认的一种诉讼类型。那么这次的修改只是让其法定化，并进行了一些明确的规定。日本的法院是比较消极的，法律没有明文规定的事情就没有积极性去做。我们这回就在法律中明确，要求他们必须这样做。这个就是有关科予义务诉讼的有关内容，还有一个新的诉讼类型是停止诉讼。有关停止诉讼呢，我也以一个例子来进行说明。比如说我造了一栋房子，行政机关认为这栋建筑是违法的，就命令进行拆迁，我就向法院提出申请，要求停止行政机关的拆迁决定。还可以再举一个例子：我向行政机关申请核电站的设立，周边的居民认为这有一定危险性，侵害了他们的权利，就可以向行政机关要求不得许可设立核电站。这在判决中并不是很多见，在法院明确化科予义务诉讼和停止诉讼后，从判例来看还是非常少的。科予义务诉讼在新的法律制定之后还没有例子，但是有一个相关的临时科予义务诉讼的案件，是一个关于幼儿园的案件，有一个幼儿患了呼吸道的疾病，必须定时清痰，不然就有生命危险，幼儿的家长想把孩子放在幼儿园里照顾，但是幼儿园因为觉得有较大的担责风险不愿接收患儿。家长就向法院提起诉讼，要求必须对幼儿园科予义务接收他的孩子。法院就采取了临时科予义务，就是在没有判决之前，先要求幼儿园必须接收这个孩子，到最后没有进行判决，双方达成了和解。这个案件虽然并非完全是科予义务诉讼的案件，但是这对科予义务诉讼的影响还是比较大的。因为要接收这种患病或残疾的孩子，幼儿园必须要配备专门的设施以及看护人员，所以要花费很多的经费，这样他们就不愿去做。但是经过这次案件后，幼儿园在设施和人员上就得到了加强。这个就是可以说是和科予义务诉讼比较接近的例子。有关停止诉讼就是最近有一个案件，一个企业想造一条道路，需要填海造路，最后被叫停了。刚才说的科予义务诉讼和停止诉讼的例子确实不是很多，但是从最近的动向来看有增加的趋势。比如说最近又出现了一个比较有意思的案件：在监狱里面，男性要求剪短头发，但是有同性恋者觉得自己并非男性就向法院要求监狱不能剪头发。以上就是有关科予义务诉讼和停止诉讼的主要内容，其中比较有意思的一点是在获得许可的时候进行的科予义务诉讼。比如说，我向政府申请2000元的辅助金，结果政府只批准了我500元，这时候就可以提起关于2000元辅助金的科予义务诉讼。在这里面比较怪的一点就是，在提起有关申请给予2000元的科予义务诉讼的同时，必须提起有关500元的撤销诉讼。为什么会出现这种把两个诉讼合在一起的情况呢？是因为法院认为计算很麻烦，所以要求原告必须先提起撤销500元之后，再提起给予2000元的诉讼。我觉得这可能是日本一个比较有特色的制度吧。先把500元撤掉之后，再让行政机关决定是否给予2000元，这样可能是相对来说更快的一种救济方式。总结一下这两种诉讼类型的意义就是传统的日本行政事件诉讼法中是以撤销诉讼作为核心的，这次通过增加了科予义务诉讼和停止诉讼就扩大了行政诉讼的类型，也就扩大了原告进行诉讼时选择的途径。有关这种新的诉讼，现在还有一部分学者提出了更进一步的想法：我们现在规定的科予义务诉讼和停止诉讼是固定在直接的相对人的，一部分学者就提议应该把原告的资格扩大到间接的相对人，如第三者等方面。在我们中央大学有一位阿倍泰龙老师他提出的一个观点就是应该把刚才所说的科予义务诉讼和停止诉讼进一步发展成为一种叫做纠正诉讼。由不特定的国民，不一定是相对者，可以对行政机关的违法行为提起诉讼从而纠正其违法性。我个人认为这是具有一定意义的，但是从目前阶段来看还不能实现。从日本现在的法律体制来看的话，规定刚才提到的纠正诉讼这种诉讼类型是不大可能的。因为现在法律一般要求在法律明文规定的情况下是属于国民的权利，对此产生的侵害才可以提起诉讼。之后我还想向各位请叫有关中国行政诉讼法的相关问题，可能对我们有一定的参考价值。

那么接下来我们讲第三个要点。第三点是指确认诉讼，其作为当事人诉讼的一种类型被明确地规定了。那么有关当事人诉讼呢，我们前面也稍微解释了一下，抗告诉讼就是对于有关公权力行使得行为所进行的诉讼，对于行政机关除了公权力行使行为之外的行为也应该可以提起诉讼，那么这就是当事人诉讼所存在的意义。从修改之前法院的判决来看，当事人诉讼在日本虽然作为一种诉讼类型，但是在行政诉讼中并未得到充分地利用。因为从这种诉讼的构造来看，跟民事诉讼区别不是很大，所以就不是很重视。那么这次的修改就认为应该把这种诉讼类型充分地利用，重新进行构建，由此就明确规定了确认诉讼这种诉讼类型。这种诉讼的内容是极其丰富的，我想还是举一个例子来说会更加明确。比如说有这样一个案件：在日本的外籍人，他的选举权在日本法律上是受到一定的限制的，那他就提起诉讼认为这个规定是违反宪法的。这个案件提起以后，法院是做出了违宪判决，限制外籍人的选举权是违反宪法的，同时还规定原告在下一次的选举中具有选举权。这种诉讼类型并没有涉及到行政机关的行为，而是确定了原告的资格和地位。所以就称之为确认诉讼。从最高法院的判决来看，最高法院好像并不是很喜欢确认诉讼这种诉讼类型，我下面举一个例子。比如说有一个人他想设立一所医院，同时获得了行政机关的许可，但是在获得许可的同时，行政机关对其床位设置的数量进行了限制。这个限制做出的形式是以劝告的形式（劝告在日本应该属于行政指导的性质），那么这个申请者就要求法院撤销这个有关床位数量限制的劝告。劝告这种行为在日本是属于行政指导，它并不具有法律效力。一般情况下是不能作为行政诉讼的对象来进行撤销的。但是最高法院为什么在判例中把它作为一种行政行为进行了撤销呢？是因为考虑到一个后续性行为。因为如果他违反这个劝告的话，他的保险指定就无法继续了。正是因为考虑到对于后续性行为的影响，所以确认了这个劝告是可以进行撤销的。如果仅仅从劝告这种行为来考虑它是行政指导没有法律效力，但是要在具体的案件中去考虑这个劝告是对于后续的行为是作为前提的，所以不遵守劝告会对相对人造成巨大的利益损害，基于这种考虑就确认了劝告的可诉性。其实最高法院把劝告作为行政行为可以撤销，这是一种方法。还有一种方法我认为可以把其纳入到当事人诉讼中进行救济。比如说，对于劝告这种行为进行违法性的确认。确认其违法之后，即使不遵守了，当事人也可以加入保险，对其医院也不会造成影响。但是由于之前没有明确的规定确认诉讼，所以法院并不是很积极地利用这种制度，而宁愿去改变对于这种行政行为的解释，把劝告这种原本属于行政指导的行为纳入到行政行为的范围之中去解释其可诉性。有关确认诉讼的构造，我觉得还不是特别完整，有待以后的发展。

那么接下来我想谈一下第二个修改的要点就是有关审理的充实和促进。所谓审理的充实和促进，具体来说就是法律规定法院可以要求行政机关必须公开其作出行政决定的理由和相关信息。在日本，行政机关一般是不愿意把相关信息向相对人公开的，我想中国也是一样的。在日本，行政机关拥有非常多的职权，因此也拥有非常多的信息和资料。在这方面，行政机关和相对人并非对等的。相对人只是一个个人和行政机关这样一个庞大的组织来对抗，基于此就要求行政机关在诉讼中必须提供明确的资料，这是有关第二点审理的充实和促进的方面。那么我们来谈一下修改的第三个要点就是更加容易地运用行政诉讼的一种法律构造。其中的一点是被告资格的简略化。日本在修改之前的行政诉讼被告人是叫做行政厅，从这种行政厅主义变为现在的行政主体主义。第二点就是管辖的法院扩大了。修改之前的行政诉讼管辖制度对与国民来说是比较麻烦的，不容易提起诉讼的。通过这次修改，增加来可以提起诉讼的法院的范围，对与国民来说更容易运用行政诉讼制度进行救济。另外一个方面是有关起诉期间的延长。从原来的三个月扩大到了六个月，这对与相对人来说更容易利用行政诉讼制度。还有一个制度是教示制度，就是有关提起诉讼的信息，行政机关在作出处分的时候必须告知相对人。修改之前，行政机关要做出一个决定就会直接告知行政相对人决定的内容。现在就要求在告知内容的同时，必须要告知可以救济的途径，比如说提起诉讼的期间，可以向哪些法院提起诉讼等信息。这次修改的第四个要点是有关临时救济制度的新设立。有关临时救济制度包括两个方面：第一个方面是诉讼执行停止要件的缓和。执行停止是一个临时性的救济制度，这次的修改主要是在哪种情况下可以停止执行这方面的要件进行了一定的缓和。原来是规定必须是为了避免难以回复的损害才可以停止行政行为的执行。现在就修改为为了避免重大的损害，从难以回复的修改为重大的损害。之后可以用支付金钱赔偿或者是重新建设等方式恢复原状的这些都不属于难以回复的损害。最近有一个案件就是有关律师的业务停止的决定，就是这个律师有违法行为，行政机关要求他停止律师业务。由于停止其律师业务后，不仅仅是造成他收入的减少，还会损害他的声誉对其以后的执业造成影响，因此法院根据这个新增的条款决定了应该停止行政行为的执行。有关这个停止执行制度，我想以后会有进一步的修改。下面我想谈一下临时救济制度的另一个方面，叫做临时科予义务和临时停止的制度。这个和刚才所说的科予义务诉讼和停止诉讼并没有直接的关联，而是在并没有直接关联的情况下导入了这种新的制度。从这个临时救济制度的措施来说，现在在行政诉讼实践中有一些仅仅是要求停止行政行为的执行并不充分的情况。我想这个举一个例子可能更能说明问题。比如说我申请了一个有关公共设施经营的许可，在经营的过程中，行政机关可能认为我有一定的违法行为，就要求我停止营业。那么我肯定会对行政机关的行为提起撤销诉讼，在撤销诉讼做出判决之前，我如果不能继续营业的话肯定会对我的利益造成很大的损害，那么就可以要求法院暂时性的停止这个行政决定使我可以在诉讼期间继续营业。那么这个临时救济措施可以与之前提到的科予义务诉讼和停止诉讼结合起来使用，比如在提起科予义务诉讼的时候，在判决之前可以要求临时性的科予义务措施，在提起停止诉讼的时候，在法院判决之前可以申请临时性的停止措施。从修改之后的行政诉讼实践来看的话，这种临时科予义务以及临时停止制度的运用还并不是很活跃。有关临时科予义务的运用得例子还没有，那么我们刚才举了一个临时停止的案件的例子，就是刚才提到的残疾儿童入学的例子。以上我们就是简单地介绍了一下日本行政事件诉讼法修改的几个要点。有关修改的效果，我在具体的每个要点的时候我都进行了说明。就是裁判所在几年中对于这种新的规定的运用的情况，那么接下来我就想作一个总结性的发言，就是从整体来看，行政事件诉讼法的修改产生了怎样的效果。从传统的日本行政诉讼的实践来看的话，诉讼的数量是非常少，胜诉率也非常低，一般是维持在10%左右。在修改之后的近几年的实践来看，数量有一定的提高，胜诉率也有一定的提高。我是在中央大学的法科学院专门为法学的本科毕业生进行司法考试的教授，我有个学生说在最近的几个行政诉讼中有三个案件都是胜诉的，这使我感觉日本的行政诉讼的胜诉率得到一定的提高。但是和欧美的行政诉讼的数量和胜诉率来比的话，日本还是很落后的，但是这个变化我是强烈地感觉到了。我刚才也提到了我前两天在山东大学参加中日公法研讨会的时候从中方学者的报告中获得了很多的启发，今天我也想跟大家进行交流，希望能得到更多的启发，特别是和王老师和华老师以及同学们进行后一阶段的交流。谢谢！

王成栋老师：今天大贯教授的讲演，从三个方面来说对我们是有借鉴意义的。从扩大行政诉讼的受案范围的角度，我们也在进一步地去讨论和研究。像行政不作为的问题、行政指导的问题是不是纳入到行政诉讼受案范围中去。我觉得刚才他提到的行政指导用一种当事人诉讼的形式来解决可能也是个办法。第二个就是他提到的科予义务诉讼和停止诉讼，这一点对我们中国来说也很有意义。因为我们现在行政机关做出一个具体行政行为，当事人认为违法。我们还没有一个阻止其行为进一步损害的诉讼手段，所以以科予义务诉讼和停止诉讼的这种类型来加以解决，我看是很有意义的。我们现在中国的情况基本上是损害导致了，只有撤销，撤销之后再来补。这种情况往往就是难以弥补，难以恢复，有的甚至是不可能恢复。比如我们近期出现的成都的唐福珍案件导致了一个生命的消失。如果说这个事件当中，当事人有一个手段，比如说类似于英国的阻止令或者是像日本的停止诉讼要求法院进行阻止的话，是不是也是一个方法之一吧。还有大贯教授提到的一些技术性问题，比如说审理的时候的证据的他示制度，还有一个教示制度对咱们法院增强其公信力并且使得原告一方更准确地了解被告行政机关做出相关的行为的证据或者信息是非常重要的。所以目前我们在这一块还是一个缺点，因为我们现在行政诉讼法的修改中对这两点注意得不是很充分。另外一点是我们从法律制度的角度来说，具体的规定不如现在日本的行政事件诉讼法那么完整。但是从理论研究的角度来说，我们现在恐怕不仅仅是以日本为蓝本，我们更多的是向英美德法这些国家，比如说抽象行政行为的审查问题，在中国是个大问题，我们借鉴他们的制度，这一点成为我们中国学术界的热点问题。所以我们都在共同的进步，日本的进步比我们要大一些。我们对他们的进步还要好好学一学。非常感谢大贯教授的讲演，咱们再一次对他表示感谢！那我们就到此结束。