中国政法大学60周年校庆系列学术活动之一

法治政府论坛（第53期）全球行政法的原则与基础

2012年3月6日，作为中国政法大学60周年校庆系列学术活动之二的法治政府论坛如约而至。我们很荣幸地邀请到了加拿大魁北克大学著名的法学教授——丹尼尔·莫克莱（DANIEL MOCKLE）先生来为我们做主题演讲。

法治政府论坛由中国政法大学法治政府研究院主办，至今已进行53期，深得校内外师生、普通民众、社会学者的认可与赞许，法治政府论坛秉持“法治天下，思想中国”的精神，将为中国法治事业的发展特别是公法领域的研究贡献我们的一份力量。

为了方便未到场的师生、社会各界人士及时了解法治政府论坛的详细内容，我们将会在第一时间于法治政府研究院官方网站、新浪实名微博（http://weibo.com/fazhizhengfu）中披露论坛的文字材料以供读者参考并批评指正。

背景介绍

主讲嘉宾：丹尼尔·莫克莱（DANIEL MOCKLE）

1988年以来,丹尼尔·莫克莱先生一直在加拿大魁北克大学政法学院任教，讲授公法学。2004年至2007年，任该院法学研究部主任。2010年6月至今,担任政法学院副院长职位。

研究领域:行政法、宪法、政治学，擅长从政治学、管理学角度研究国家与法律变革。

主持人：薛刚凌 中国政法大学法学院院长 教授

评议人：张莉 中国政法大学法治政府研究院 副教授

翻译人：王鲲 北京外国语大学法语系 副教授

讲座内容：

本讲座围绕全球行政法的诞生、发展以及相关问题展开。

国际组织法是国际公法的一个特殊领域。目前，该领域正经历着变化与演进。全球化的研究显示：迄今为止，相关规范和标准往往是由私法主体起草或由公私混合主体制定。2005年在纽约启动的“全球行政法”项目寻求包括监督、规范与调节功能在内的多方面的发展，而这并非国际组织功能现状。为此，需要发展新的原则和责任机制，尽管发展中的全球行政法仍然充满争议。

论坛录音文字稿

张莉副教授：

尊敬的各位教授，亲爱的同学们，欢迎大家来到法治政府论坛，今天我们有幸请到加拿大魁北克大学的丹尼尔·莫克莱教授，为我们做一个名为“全球行政法基本原则与基础”的讨论。莫克莱教授研究范围十分广泛，具有优秀的法理学基础和公法学造诣，最近莫克莱教授一直在关注公共治理领域，今晚的讲座将涉及很多学科的问题。等会我们会分享到莫克莱教授对全球行政法问题的看法和分析，以及他对其他欧美学者对此问题的观点的评论。

丹尼尔·莫克莱：

全球行政法是一个较新的概念，争论比较大，核心问题就是要弄清楚是否存在超国家的行政法。讨论可以分为两个部分：正当性的来源和法律属性的来源。

先介绍一下该问题的缘起，在国际组织方面存在着为数众多的法律，国际组织为数众多，那么自从上个世纪五十年代年以来，形成了国际公法也是行政国际法的范畴。另外一个范畴叫国际行政法，是把国际公法的形成有约束力的法律吸收到本国的法律体制中来。比如，欧盟，欧盟委员会的法令，需要每一个成员国纳入到本国法令中去。今天至少让人欣慰的是，由于国际组织的重要性的提高，行政国际法被纳入到了行政法学的研究范围之内。国际公法和行政国际法领域看似是两个不同的领域，但是在操作层面上是同一问题。

全球行政法的争论，也是本讲座的核心，是从2005年开始的，是由三位美国教授提出的，认为在国家至上存在着行政法。

之所以该问题会出现争论是由于存在着三个共识：

1、行政国际法的研究过于狭窄，只研究国际组织内部的运行规律。

2、现在的国际规则和标准的制定的过程已经超越了单一的国家范畴。

3、今天的行政法在研究过程中没办法同其他国家的行政法进行类比，这主要是由于各国行政法的形态不一致。

全球行政法目前还没有一部综述性的作品产生，今晚讲座的内容，是我这个月就要出版的一篇文章，主要介绍性和分析性的。全球行政法的研究方法主要是类比性的方法，比较相关行政法以及程序法等的异同。

首先要解决的问题是，要界定研究领域的归属的问题，是全球化带来影响的范畴还是行政法的范畴亦或是国际公法的范畴。2005年建立全球行政法学科的初衷就是为了扩大研究领域，引入新的研究对象。可以说，不仅有国际组织，他们会制定国际规定，甚至私营国际机构也在制定着相关的规则。我举一个例子，比方说，域名权的问题，域名的归属实际上是由位于加州的数字域名的公司来分配的，另外，在奥运会反兴奋剂的国际组织也是私人机构，国际标准组织ISO也是私营组织。由于有这么多的研究样本，因此全球行政法的研究首选类比的研究方法。

全球行政法需要解决两个核心问题。

第一是正当性问题，即缺乏民主程序的全球行政法的正当性何在的问题。

第二个就是法律性问题。

以下是关于全球行政法正当性问题的讨论（编者按）

如果说我们讨论的全球行政法受到了很多批评，这主要是由于没有民主意义上的正当性。实际上在支持全球行政法的学者文章中，也承认正当性存在着问题。可以说政治民主的概念在国内上就已经很复杂了，在国际组织中，没有民选代表，只有各国的雇员。正当性就更成问题了。那么，现在其他学者能提出的正当性的办法就是从其他程序上来寻找。例如，专家意见；有争议解决的准司法程序；权力分置；公众参与；质询等程序。概括地说，其他西方学者提出的解决全球行政法缺乏正当性的办法是通过现行法律体系赋予它合法性。

对于这样的一个解决全球行政法正当性的解决方案，其存在两点可疑的地方，首先，现行法律被赋予了超越它现有的职能的这种状态是否能够为全球行政法提供正当性来源。第二点是目前的全球行政法几乎不和国内行政法进行类比，所以有可能存在着漏洞。

由于今晚的时间所限，我们在此只能简单地对全球行政法的合法性和正当性的来源进行讨论。

我们今晚的讨论方式和通常的做法不同，是从上到下的，从一般性原则到具体的实施。我想提到一位意大利的教授，他叫卡塞则，他在2005年发表了题名为《没有国家的行政法》的文章，他的文章中使用的方法就是找到一般性原则的方法。他找到了该领域的八个原则，分别是：

1、合法律性原则；

2、参与原则；

3、咨询的义务；

4、有听取相反意见的权利；

5、获得行政文件的权利；

6、对行政决定的理由有质询；

7、行政决定必须基于证据，且是科学上能够证明的证据；

8、罪行相当的原则。

卡塞则教授比较了很多国家的行政法，才将以上的一般性原则提取出来。

另外，英国的哈洛教授也写了一篇完章，叫做《全球行政法的原则和价值》，此文章也具有较高的价值，在这里简单总结一下：之所以这些作者都要寻找一般性原则，是为了找到普适性原则作为全球行政法的基础。这些作者都是全球知名的法律普世价值主义者，他们认为法律的价值和原则是放之于四海而皆准的。

以下是讨论的第二部分——全球行政法的法律属性问题。（编者按）

全球行政法的法律属性是非常新的问题，有人甚至质疑全球行政法的法律属性。

我们用类比的方式是大家更容易理解，把国际组织和国内法中的独立行政机构进行比较。当我们比较国际组织和独立的行政机构时，发现其有相似性。实际上他们管辖的范围多种多样，因此，用列举的方式来使大家理解。包括研究资讯，游说、激励、寻找妥协、建议、提出自己的意见、出具报告、制定一些规则和技术标准。也有一些行政法传统上经典的规则，例如，出现争议时的仲裁等等。可见，独立行政机构和国际组织是具有相似性的。

令人惊讶的，对于行政法的界定，到现在还没有共识，之所以达不成一致是因为各方学者所使用的研究方法是不同的，有些人认为应援引管理学的原则，有些人认为应引用法学的原则或者政治学的原则。另外，有些学者会质疑全球行政法的存在，质疑其只是管理学的升级，是一种抽象的存在。另外，一些学者是支持全球行政法的存在的，例如纽约大学的金斯布里教授做了回应在他的文章中。该篇文章涉及到法理学领域，主要是法律的概念问题。他试图区分初级和高级的理论概念，在非常复杂的理论建构过程中，高一层的规则的建构是源自于法律本身的品质。金斯布里教授提出了publicness的概念，将公法的概念拓展，将公法涉及到的东西都纳入到了行政法中来。

当然，金斯布里教授的观点受到了很多批评，是许多学者认为他的观点是行政法自然主义的观点，将自然法包含的观点都包含了进来。其他对金丝布里教授的批判主要集中于在他的观点过于脱离实际。另外一些的标准制定的问题，有些国际组织混合型的组织制定的标准尤其是技术标准和法律之间确实是没有必然的联系。

在国际法领域的技术标准属于软法的范畴，但是实际上，金斯布里教授以及其他教授认为，全球行政法和软法没有关系，全球行政法是行政法，因此也受到了批判，他们受批判的原因是没有给出更多全球行政法属于行政法的论据。为了解决这一问题，他们给出的论据是世界贸易组织的例子。因为世界贸易组织是一个全球知名的机构。有200个以上的仲裁决定是世界贸易组织做出的，但是没有人质疑他的法律属性。也举了一个反例，CODEX 是由1960年世界贸易组织和世界粮农组织共同建立的机构，它的功能是建立国际性的粮食安全标准，在全球公布防腐剂和食品色素危险的排名等等。这些标准对联合国成员国是没有强制力，因此这些标准属于软法的范畴。但是事实没有那么简单，如果在国家之间出现贸易以及技术上的争议，如果上诉到世家贸易组织，世贸是根据这些标准进行裁判的，这使得这些裁判具有制约力。因此，正如金斯布里所说，对于行政法的判断标准不是对与错是与非的问题，而是国际影响力有多大。

在这里我简单总结，有以下四点值得思考：

首先是，全球行政涉及数量巨大的组织，缺乏统一性，内部分散，今天我们争论的焦点也是全球行政法体系内部的不统一性。

第二个问题是方法论的问题，是自上而下的进程，是由上而下的方法。这种全面主义是从整体观点上来界定事务，而不进入细节的争论。这种研究方式是将问题视为整体来研究然后进入细节来研究。今天对行政法全球化的研究也是建立在全能主义的研究模式上。

第三个问题是，目前全球行政法研究的缺点是没有和国内行政法进行比较研究，尤其是欧盟的国内行政法。

第四点是没有一个国际行政法法院来进行裁判，缺乏司法体系。这也是根本的问题，因为行政法总要有行政法院和法官。

最后的结论，也是反思，在该领域中使用“行政法”这样的提法是否是一个明智的选择，所涉及到的问题是行政法的范畴还是国际法的范畴。也许我们从出发点上应使用“行政国际法”的概念。展望未来，我们说到的关于全球行政法的争论正在展开，未来十年可能是比较热的主题。非常感谢大家！

薛刚凌院长：

非常感谢莫教授的精彩演讲。今天晚上的专题对我们来说比较陌生但是也是非常重要的议题，有很多问题需要继续探讨。全球行政法是非常重要的课题，是行政法多元化的表现，说明了行政法非常有需求，包括正式与非正式的规则。随着中国走向世界，WTO的规则对我国影响很大，WTO规则可以说是国际行政法，因为其是对成员方政府的约束。是非常值得探讨的专题，至于，使用什么称谓来命名这一研究领域，是行政国际法还是国际行政法，是非常值得探讨，比如，该研究领域和传统的国际公法的关系如何。还有软法的现象，国内也讨论了软法和技术规范，它怎么归纳目前的体系或者范畴之中。可以说，今晚莫克莱教授的讲座确实拓展了我们的思路，启发我们在工作和学习中要具有国际敏感性，对于准法律现象，可能是管理的，技术的，规范的，我们如何去参与建构，带给我们很多拓展的视野，我们要关注各种新鲜的现象。可能有很多问题还要请教教授，在这里对教授表示感谢。

评议人张莉副教授：

莫克莱教授对全球行政法的问题始终保持着清醒的认识，并没有盲目追随美国学者在该领域所作的研究，而是和他们保持着适当的学术距离，通过一种观察的视角来认识这个新颖的问题。莫克莱教授通过正反几方面的论证来向我们提醒，全球行政法这一现象，是一个法律体系，还是对目前各种现象的体系化的努力呢？而这种体系化的努力的正当性何在？因为毕竟不是建立在传统意义上以国家为单位的行政法律体系。在这里，莫克莱教授向我们提示，美国的学者们所使用的方法——绕开全球行政法不以国家为基础因而缺乏正当性的问题，而是寻求各个国家法律基本原则和基本价值来为全球行政法寻求正当性的办法是值得思考和怀疑的，而且需要注意的是，美国学者提到的基本原则往往是行政程序法的基本原则和价值。薛院长的点评一语中的，这是一个行政法多元化的问题，美国学者的观点不能代表其他国家的情况，甚至不能体现欧盟的情况。这给了我们一个审视全球行政法问题的不同视角。

（编者按）最后，莫克莱教授就台下听众提出的问题做了有针对性的回答。论坛尾声，主持人薛院长，评议人张莉副教授代表中国政法大学法治政府研究院对莫克莱教授的精彩讲演表示感谢，本期论坛在热烈的掌声中圆满结束。

声明：以上是第五十三期法治政府论坛讲座主要内容摘录，根据现场录音和记录整理，主讲嘉宾和评议嘉宾的发言部分均未经本人审核。未经许可，谢绝转载！

（本文编辑 郭达/李昂澍）