法治政府论坛（第61期）

第六十一期“关于政府权力扩张背景下的行政权内涵

----从行政复议的性质定位说起”

2012年9月24日晚7点,新学期第一场法治政府论坛在中国政法大学学院路校区图书馆报告厅拉开帷幕，这也是论坛主办方——法治政府研究院第六十一次为同学们献上学术盛宴。本期论坛的主题为“关于政府权力扩张背景下的行政权内涵----从行政复议的性质定位说起”，我们有幸邀请到了国务院法制办行政复议司副司长方军先生担任主讲嘉宾，中国政法大学法学院副院长刘飞教授担任评议嘉宾，而论坛主持人则由中国政法大学法治政府研究院王青斌副教授担任。

“法治政府论坛”是中国政法大学法治政府研究院精心打造的系列讲座，讲座定期邀请国内外著名的公法学者，为同学们带来学术盛宴，法治政府论坛虽然坐落于政法大学校园之中，却将大门敞开于学院路之上，我们欢迎各界有识之士共同参与讨论，为我国的公法发展，为法治国家的早日实现而献言献策。

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本期论坛简介

    由于政府权力扩张，行政权从最传统的行政执行权逐渐演变为行政执行权、行政立法权和行政司法权三位合一的权力，导致正统的三权分立理论逐渐被打破。本讲座从行政复议的性质定位出发，通过对行政法的缘起和行政权发展演变过程的探讨，揭示出新时代下行政权的内涵，明确我国正视行政权内涵的意义。

论坛精华摘录

主持人王青斌副教授：

大家晚上好！今天是六十一期，也是新学期的第一场法治政府论坛，我们有幸邀请到了咱们学校的杰出校友——国务院法制办行政复议司副司长方军先生。方司长是学者型官员的杰出代表，硕士毕业于法大，博士毕业于北大，先后师从我国行政法学界的两大泰斗——应老师、罗老师。方司长不仅有深厚的理论功底，而且还有丰富的实践经验，先后参与行政复议条例、行政处罚法、国家赔偿法、立法法、行政复议法、行政许可法、行政复议法实施条例等重要法律法规的制定工作。今天方司长主讲的题目是“关于政府权力扩张背景下的行政权内涵----从行政复议的性质定位说起”。以上就是对我们主讲嘉宾的简要介绍。接下来，为大家介绍下今天的评议嘉宾——刘飞教授，这是咱们学校一位年轻有为的教授、博导，从德国学成归来，想必在校的学生对刘老师都比较熟悉，我就不多说了。下面，我们掌声有请方司长的精彩报告。

主讲嘉宾方军副司长：

今天政法大学吩咐我给大家做一个简报，我思考了一下，这两年行政法已经逐渐成为显学，需要关注的问题很多很多，有的问题是非常深层次的，比如我曾和一位行政法学界的前辈探讨，行政法乃至整个法律的人性基础是什么，这是我们极少研究的问题，这一问题源于封建社会遗留下来的人性假设。而在西方因为有经济人假设的背景存在，就解决了这一问题。当然除此之外，还有行政制度建构、分权的问题，特别是对纵向分权的问题我们研究较少，实务界讲我们是单一制国家，但是解释单一制国家为集权国家就存在问题，这些都是我们行政法学界的基本问题。但这些问题太大，涉及内容太多，也是我水平所不及的，今天我就想结合我这么多年来的具体工作跟大家谈一谈政府权力扩张背景下的行政权内涵，什么叫行政权。这一问题对我们多年以来的立法、司法、行政执法都有着很大的影响，我觉得谈一下很有必要。我准备了一个小引子，大家可能注意到了国务院法制办和行政法学研究会一起举办了一个行政复议论坛，涉及一个很重要的问题就是行政复议是什么，这个问题我们已经尝试回答了几十年了。二十年以前，行政诉讼法出台，规定诉讼仅处理具体行政行为。而具体行政行为这一概念在其他国家法律上很少用，最早是奥托·迈耶教授在学理上使用的，但是我们把它当成法律用语来用了。由于诉讼受理具体行政行为也包括复议行为，也就是说复议是具体行政行为。1990年12月24日，国务院出台了《行政复议条例》。当时国务院法制局（法制办的前身）关于《行政复议条例》的起草说明中有一条明确了复议是具体行政行为。那么什么是具体行政行为？其实就是行政执法，当然这不是一个严谨的概念，但大体上是这个意思。换言之，行政复议就是行政执法的一种，或叫“二次执法”，《条例》的第一条就写着行政复议是监督下级机关执法，这区别于《行政诉讼法》规定的诉讼是救济，维护公民的合法权益的制度。不过“二次执法”不同于“一次执法”，为缓解诉讼的压力，我们又抄了诉讼的一些程序性规定，凡是能改成复议的，都抄了。那这个制度是否有存在的必要呢？答案是肯定的，开始的时候，复议案件的数量远高于诉讼案件，这是由于当时法制环境不太好，并且中国人不喜欢告状，有一句话说“饿死不做贼，气死不告状”，所以诉讼很少。但过了两三年，情况就反过来了，诉讼就越来越多，复议就少了。今天我们反思这是与复议的定位有关，如个别城市认为既然是“二次执法”，就不用专门的复议人员，复议又容易得罪下面的机关，就把一些有权势的部门，比如公安局为被申请人的复议案件交由公安局自己审，审完后市政府盖章。这样的结果自然是官官相护，不仅没有处理问题，还发现了案件线索——这小子爱告状，下次再收拾你。出现了这种情况，复议案件自然每况愈下。结果就造成了当时法院行政庭压力很大，想让复议分担一部分，但由于老百姓不信任复议，结果除了复议前置的案子，其他的案子都不复议了。为走出这个困境，国家启动了制定《行政复议法》，当时我们就想了解国外类似的制度是如何运作的，调研后发现人家的制度是很有道理的，我们也就此搞了很多方案，借鉴了诉讼解决纠纷的程序，希望将其引入行政复议后达到一个好的效果，但立法机关有不同意见，他们认为行政复议应当是非常简便的，不要有这么繁琐的程序，门槛很低，随便进来，有点类似于今天的信访，所以要求我们反司法化，大家可以看到复议法起草说明中关于反司法化的要求。尽管如此，我们还是“阳奉阴违”了，阳奉是指的比如去掉了司法化的词语，如案件、审理等词。阴违是指，虽然这个法非常简要，《条例》还有五六十条，《复议法》就只有四十三条了，很多内容没有，但是还是保留一些与《条例》不一样的内容，比如立法的宗旨改了，不再是“二次执法”了。因为早期的大陆法系国家行政复议制度虽然不发达，但也将复议归于救济制度之列，东亚地区的日本、韩国、我国台湾地区都是把复议放在救济制度中谈，这与执法有很大的区别。复议目的是为了保护相对人权益，如果为了执法，相对人是不会来复议的。因为执法目的在于公共利益最大化，而复议面对行政争议，行政机关作为一方，相对人作为一方，一方是公共利益，一方是私人利益，是二者的平衡与博弈，如果是追求公共利益最大化，山东青岛以前的做法就很对，但这显然是不合适的。所以在制定《复议法》的时候就把救济当事人权益作为复议的主要目的，引入公正、公开等《诉讼法》的规定，这在当时也是受到争议的，还有允许当事人查阅复议案卷，这在大陆法系国家叫卷宗阅览权。原来的复议是不让看的，闭门造车，暗箱操作。但还是有个关键问题没改，就是行政复议是具体行政行为，这使得行政复议决定采用类似行政决定的程序，是层报给领导去批复的。不过这部法还是有进步意义的，促进了行政复议案件的增多，截止到2000年复议案件翻了一番。只是我们觉得这还是有很多不如意的地方，所以2003年之后，学界掀起了“行政复议司法化”的运动，针对复议法起草说明中“反司法化”的说法，这个运动还是很有意义的，影响了实务部门的一些人特别是一些领导同志，他们开始反思按照行政程序能否达到救济的效果。于是在实务部门的呼吁和理论界的推动下，我们开始搞试点，07年又出台了《行政复议实施条例》，开始强调复议不是具体行政行为，而是类似于法院的纠纷解决机制。特别是这些年来，社会矛盾纠纷剧烈，党中央、国务院都感到需要一些不同于以往的办法来治理社会矛盾。以往的做法就是三大，最开始的时候是“大排查”，后来是“大接访”，最后又是“大调解”，都是带有运动式的，缺乏严密逻辑和具体运作模式的临时口号，做法都是老一套，收效不好。我们就思考怎么使得复议成为解决问题的新办法，有一个提法被中央采纳了，就是行政复议和诉讼都是纠纷的解决机制，回避了“司法化”这个敏感问题。现在复议法正在修改之中，面临的首要问题就是复议的定位。对复议是什么，最高法院法官争议非常大。下一步《行政诉讼法》和《复议法》的修改就要明确这个问题，这也是理论界探讨的热点问题，这次行政复议论坛，与会代表达成了共识，不再考虑以前的规定，对这一问题重新定位。有了共识就好办了，国家的改革面临最大的问题就是精英阶层内部争论不下，所以改革无法推动。如今就复议这一小方面达成了共识是非常好的。

以上就是今天的引子，为大家提供一个背景，借此我要说三个问题：

第一个问题，行政复议的本质是行政机关裁决行政争议。像英国的行政裁判所的翻译来自于日本，实际上原文就是法庭的意思，只不过行政法庭在日本翻译为裁判所，我们借鉴过来的，这其实就是类似行政复议的制度。德国早期有诉愿制度，传到日本、我国台湾地区，本质也是行政机关裁判行政争议。第一层意思我想说，行政法就源起于行政机关裁决行政争议。近代的行政法，不是说静态的行政管理的法律，要这么说秦始皇就有行政法了，我们今天所讲的是西方法治分支下的部门法，这才是行政法。大家都知道很多国家法院地位很崇高，像德国就是司法权至上，但是不是所有国家都这样呢？不是，这是跟司法权在革命中的表现有关。比如早期的英法，在英国革命的时候，司法权掌握在新贵族手中，地位就很不错，但法国革命的时候，法院冲昏头了，老是跟资产阶级政权对着干，政府发布一条政令就被法院撤了，最后没办法，拿破仑时期就解释三权分立是各干各的，禁止法院干预行政，这与现在的三权分立，相互制约的含义就不一样。以这样的理论解释，法院不能再管辖行政争议了，为了解决行政争议，大家知道法国有最高行政法院，但其实并不是这个名字，王名扬先生翻译成国家参事院，台湾翻译成平政院，我们去考察，其实他们现在还叫参事院。最早是拿破仑的咨询机构，包括处理行政争议，有点类似复议机构，需要领导批准决定，它不能以自己的名义对外，要以元首、政府的名义对外。后来随着要处理的纠纷增多，它就逐渐走向了司法化，最后获得了完整的司法权，拥有了最高行政法院的地位，地方上也有省参事院，后来也改组为地方行政法院，还有上诉法院，这个系统属于行政机关。大家知道吗，我们老说法国最高行政法院，它是行政机构，由总理领导，实际上行使权力的是副院长。所以按形态规定权力的分类是很不科学的，行政法的母国就是这样的。正因为行政机关获得了裁决行政争议的权力，并且采用判例的形式，随着判例的堆积，行政法在法国应运而生，导致了行政法部门的独立化，由此法国成为了行政法的母国，行政法的源起是不是从行政机关裁决争议推导出来的？法国就是这样的，别的国家有所不同，特别是英国。英国的法院拥有崇高的地位，可以管辖包括行政争议在内的法律争议，最初是不承认有行政法的，戴雪认为行政法是为特权服务的法律，这个观点是不准确的。但是后来这种状况难以为继了，为什么呢？源于三权分立出现了问题。早期三权分立是三权分开，不能相互交叉，再加上要相互制约，如美国。此外还存在一个管的最少的政府就是管的最好的政府的观点。此后资本主义制度暴露了很多问题，比如政治经济学提到的经济危机之类的，我概括问题出现的原因在于两块：一个是科技发展，这是手段形态，技术发展带来很多困难，如何监管成了难题，给行政法同样也给民法提出了挑战。另一个是财富增加，这是结果形态。财富积累导致了像房地产这样大钱吸小钱的情况，贫富差距越来越大。这两个方面经济社会的发展导致国家发生了变化，三权分立的传统格局被打破，政府权力开始扩张。首先立法权开始大量授予行政机关。我理解的立法权就是划分公权与私权的界限，不知道这个理解是否合适，刘飞教授可以斧正，立法权就是明确哪些政府管，哪些大伙自己管。像凡法律没有禁止，公民就有权利作为的规定就是来源于此。立法权行使最重要的规则是民主，民主是政治性活动，立法也就是高度政治性的活动。如今国务院法制办也拥有立法权，但由于立法权的特性要求立法活动不能服从行政权的要求，所以我们行使立法权要有特别的规则，不能像行使行政权那样。什么是行政权，早期的行政就是执行公法规定的权力，履行相应的职责，严格地讲，传统上，行政权就是行政执行权。至于司法权，虽然从形态、主旨上有不同的界定，但司法本质就是解决纠纷的活动。不一定非得法院的活动才是司法，像法国的行政法院其实就是行政机关，它行使的也是司法权。WTO专门规定了行政或者法院的裁判都能生效就是这个道理。刚才讲了，立法要求民主，而行政权要求执行有效率，有很多例子可以证明，简单举一例子，美国总统开会讨论决定某一事项，7个人参会，6个人反对，总统赞成，但最后总统宣布赞成票通过，这就是首长负责制的行政权，这是效率的产物。而司法权作为纠纷解决机制，最讲究的是公正，有的讲中立，不偏不倚。政府权力扩张之后，将大量的权力赋予了政府。最要命的是，议会里的政客只能划大的界限，如今很多事项都是专业性很强的，比如说核能、公路管理，他不了解，没法管，只能授权政府去处理，这就出现了授权立法。政府获得了立法权，如虎添翼，管的更起劲了，从看门狗变成了从摇篮到坟墓都要管，就出现了更多的纠纷。我们说牙齿和舌头关系很好，但有时候牙还会咬到舌头呢，这就是因为太亲密。政府管社会管的很多，就老出现纠纷，就算你管的没错，也有人可能质疑。那这些纠纷谁来处理？英美是法院管一切，后来发现法院也不行了，这么多纠纷，有的是环境的，有的是交通运输的，如果法官什么都懂，那就成了圣人了，像柏拉图的人治思想中那个万能的人是不可能存在的。这就导致了案件堆积，又不能慢慢解决，因为新型案件要求解决要有效率。英国虽然抨击法国行政机关解决行政纠纷，但还是发现这种模式有可行之处。我们发现，大陆法系思想要固化一些，英美是实用主义，既有的理论如果不行马上就改，才不会去管过去怎么说呢。所以英国开始尝试，由1个法官找两个专家组成三人小组，逐渐演化成了行政裁判所，这个机制很快在英美法系蔓延开来。概括授权的出现也促进了英美行政法的诞生。大家知道美国行政法有两个关键的概念——裁决和规章，都和这个过程有关。从这个角度讲，行政复议作为行政机关解决行政争议的机制，实际上推动了两大法系行政法的产生。而对于行政复议，我们国家并没有给予足够的关注，不够关注的还有德国。我8月5号到20号刚从德国回来，发现德国早期是过多的对行政复议倾斜，二战以前行政法院是在政府体系中，但独立性非常强，二战后改到了司法系统中。之前的时候，诉愿充当法院下级审的功能非常强，但二战后，德国还认为诉愿是纯行政性的，我去的时候又有3个州撤销了复议，因为复议不再发挥作用了。他们的复议和我们是相似的，说的很好，做得很丑陋，不解决问题还增添负担。这就是我们讲的行政复议催生了行政法，这一观点当然不一定完全正确，可以再探讨。

第二个问题，我们要总结一下行政权发展演变的过程。最早的行政权就是行政执行权，也可以用今天所说的行政执法来概括。后来政府的行政权就将立法权、解决纠纷的权力，其实也可以说是司法权，囊括在内了。美国的公开说法就是独立管制机构，四权合一，我国还不能接受这个观点，但实际上政府有了司法权。现在行使立法权不能再按行政权的模式，起草完规定领导一批就可以了，像收容遣送，大家可能都写过稿子批判过，这种不听取意见就决定的方式明显考虑不够周全。立法权的行使必须民主，保障公众参与，今天我们法制办的法律基本都要征求公众的意见，所以立法要服从立法权行使的规律。而司法性质的活动也是如此，不能照搬行政权的模式，这就是我们90年代以来多次碰壁得到的感悟。解决纠纷的制度如果靠领导拍板是行不通的，即便领导是很公正的，别人也不会信。98年，我们去一个工厂调研，有个法律咨询室的大学生就说，他担心老百姓不会去找行政复议，就像说我和隔壁邻居打架，让我去找他爸爸讲理，我怎么去找啊？现在复议老强调是内部的，强调的是上一级，正常的人都会有这个担心。当时是在考虑是不是把复议当成一般的执法监督，如检查、汇报，把复议建成执法监督的形式。现在我们说，复议应该是类似法院解决纠纷的机制，至于具体是行政权还是司法权的行使，可以根据各国法律文化、背景来定。比如英国，早期也有韦德的行政司法说，但07年以后，英国加入欧盟之后，统一化了制度，将所有行政裁判所拿出来自成体系，实施两审制，为克服公民对行政司法的疑虑，宣布行政裁判所是英国司法体系的有机组成部门，行使司法权。美国也把行政复议行使的权力定义为司法权，也一点问题没有。所以英美把复议作为司法权来考虑的。大陆法系呢，德国是把行政复议作为行政权的，还按照严格的行政程序来运作，除了个别州有复议法律委员会外，没有专门的机构和程序进行行政复议，结果德国面临着复议机构不起作用，法院审理压力过大、难以为继的窘况。东亚地区是承继了德国的衣钵，二战之后，受到美国的影响进行了调整，用司法化的理念改造过去的行政诉愿，有的甚至废掉了诉愿，比如日本就改为行政不服审查制度、韩国改为行政审判制度，这是指的行政复议，法院的叫司法审判，台湾地区保留了诉愿，但修改了诉愿法从过去的二十多条变为一百多条，整个脱胎换骨，说它是准司法化，用了大陆法系行政权的概念，但是说它是行政权内部司法性的权力，程序、操作要仿照法院，称之为准司法化的机制。现在复议有行政化的、司法化的、准司法化的，我们走哪条路，要根据自己的行政法体系来选。我们的行政法不同于英国、法国，是改革开放以来，由理论推进的。行政复议最早的理论是龚祥瑞先生引进的英美理论，但诉讼法的制定受国务院法制局的影响比较大，政府对立法有很大的发言权，那时的主张现在看来不够周详。《诉讼法》对复议影响重大，同时我国行政法也是《诉讼法》实施的产物，是以《诉讼法》为核心的法律体系。很多概念，像行政主体是不恰当的，在大陆法系行政主体指得是国家、地方自治团体，而不指部门，而我们是以行政诉讼主体的概念盖住了行政主体的概念。再比如诉讼中心主义，美国法院虽然地位高，但用不着干这么多事，而我们的法院却累的死去活来的，我们的理念好像是只有经过法院才是法治，是不是这样的呢，值得思考，我们需要反思。我个人认为，中国毕竟长期受大陆法系影响，在话语体系、概念结构上如果摆脱这些影响会造成逻辑的混乱，但可以借鉴周边国家的做法，引进一些英美的做法。从这个角度讲，行政复议可以说是一种广义的司法权或者说是一种带有司法性质的行政权。

第三个问题，行政复议未来怎么走，如果是一种带有司法性质的行政权的话，第一，行政复议组织就必须专门化，不能依附于一般行政机关。目前，我们国家也有一些类似于英国行政裁判所的处理民事争议的机构，如劳动争议仲裁委员会、农村承包合同仲裁机构等，这些机构受民法影响比较大，是相对独立的，裁决的程序是准司法化的，效果也是很清楚的。而行政复议可不可以设计类似的机构呢，我觉得是完全可以的，特别是借鉴日本的一些做法。目前日本一般的行政复议不发达，特别是之前的一部法因为自民党被民主党推翻而没有通过，民主党的国会又在搞新的行政不服审查法，上次的法是搞不服审查委员会的形式，这次是借鉴美国行政法官的模式，总而言之都是按司法化的模式来设计的。台湾地区也在司法化的道路上走出了一步，韩国是比较彻底的司法化，复议机构是比较超脱的。第二，复议程序应当准司法化，不能完全司法化。复议要公正以提供公信力，但如果与司法完全相同也就不必要存在了，它要保留它的效率和专业性，引入公开、公正，我觉得这样会比较好一些。那复议的效力如何呢？具体行政行为一经作出就发生效力，而复议如果维持原行政决定就没有什么效力，和法院维持判决一样的效果。复议变更是否必须生效呢，也有待讨论，如果是“二次执法”，自然应当生效，如果像韩国一样把它当作裁决机制，也可以不生效。就好像劳动仲裁一样，做出后有一个上诉期，不上诉到期才产生既判力，上诉就继续到法院起诉争议去，而复议不一样。复议变更不服，复议机关会去做被告。我认为被告的确认是从经济的角度、法律效果、社会效果，更重要的是纠纷更容易解决的角度去确定的。法院目前用程序规定去审理案件，打完一审、二审，原告看似赢了，其实输的连衣服都穿不起，这样法院的地位就越来越低。我们设想可不可以将复议作为法院审理案件的前置程序，相当于一审、二审，替法院解决问题。如果法院判决和复议不一样，复议机关应该检讨，就像台湾的诉愿制度一样。但目前是，行政行为的每一个环节都能成为官司，像告知程序就可以成为一个官司，如果不经过复议还好，一旦复议有可能一个官司变成无数个官司。如果说复议是第一道防线，法院是最后一道防线，就和打仗一样，敌人来了，尽可能在第一道防线就解决敌人，如果敌人突破第一道防线，你应该来打这个敌人，结果现在不这样，现在是敌人不管了，来打我们第一道防线。本来是一个纠纷，结果变成了两个纠纷，把复议机关也拉进来了，这不叫纠纷的化解机制，这是纠纷的“培养”机制。从这个思路顺下来，复议从机构设置、实施程序、其与诉讼的关系等等都要做全线的调整，这种调整应当基于复议的准司法化的性质。在这里，我还想讲一点，行政裁决是中国学者创造的名词，是行政机关处理民事争议，现在日渐消亡，没有一个机关愿意干。环保部第一个跳出来不干，人大法工委给他答复说同意你不干。为什么，因为他裁判一个争议，他对裁判结果要承担责任的。英国法谚说裁判者不承担责任，按理说你承担裁判的义务就够了，后面上诉审解决裁判错误这个问题。我想，行政权涵义的创新会影响到整个行政法体系的完善，甚至有些地方要重构，我只是从复议出发为大家介绍这么一个问题，其实它对许多其他制度的构建有着很大的影响。行政权是行政法必须研究的问题。此外，我还要强调思维的一贯性，这样将来不论你们是从事法律的研究还是法律实务，你的思维都能比较清晰。还有很多制度是不合理的，不合法律的应然，你就能不只是从既有理论出发死记硬背，大家也可能做法律制度的开创者、完善者或者法律实务的推动者。这就是我所讲的一小时，剩下的时间希望和大家互动，也可比不拘泥于今天的话题，大家感兴趣的都可以提出来，我说的不是一个官方的说法，完全是我个人的观点，咱们可以充分地交流，谢谢大家！

主持人王青斌副教授：

方司长从行政复议的性质定位谈到现代行政法的源起，行政权的内涵以及现在应该如何进行具体制度特别是复议制度的构建，深入浅出地对这些问题进行了全面的阐释，下面有请刘飞教授进行点评。

评议嘉宾刘飞教授：

 谢谢，我提两点想法：第一点，这个报告关于理论和实践的信息量都非常大，我听到一半就有点担心同学们如果不是行政法硕士高年级以上的，对复议相当了解的，可能有些信息就很难跟得上。对立法的探讨、核心概念的变迁以及从《复议条例》到《复议法》再到《实施细则》对复议定位的变动，这次报告是我听过的最好的一次梳理，我确实感觉收获良多。第二点，我非常赞同司长对复议制度的性质定位，这个是他通过广泛探讨、考察英美法系和大陆法系复议制度不同运作的效果，自己得出来的结论，是他通过长期的实践和理论研究而得到的独特见解。司长刚强调了我国的行政法体制脱胎于大陆法系，但从复议制度来讲，我国应该走的路径是与德国走的路径相反的。德国有一个与我国不同的背景，它是一个司法非常强势的国家，我们可以说德国是一个法官的法治国家或者说司法法治国家。由于司法的强势和体系的完整，他可能不需要复议起到多大的作用，近年来复议不断弱化，很多州90%以上的复议被取消掉了。虽然取消复议对法院造成了影响，像德国人口最密集的北威州取消了大部分的复议之后，诉讼案件飙升了，法院负担增加了，诉讼审理程序也被迫延长，10年前缩短诉讼周期的努力如今荡然无存，不过德国良好的司法运作体系至少提供了取消复议的可能性，没有发生灾难性的变化。

主讲嘉宾方军副司长：

我插一句，德国复议制度的苟延残喘是归功于法院的，几个州恢复复议制度都是法院提案的。但是由于德国认为复议是行政行为的观念太过固化，恢复之后的行政复议制度没有得到政客和老百姓的认可，根本难以发挥作用。德国的复议前置也和我们不一样，到行政机关手里，行政机关即使认为这个诉讼得不到法院的支持也可以允许当事人去起诉，不承担任何责任。

评议嘉宾刘飞教授：

司长做了很好的补充，我再说一句话，在中国我们没有这么一个强势运作、规范审查行政权力的法院体系，所以在中国语境下需要加强复议的功能，按照司长的说法，将复议定位于纠纷解决机制，一种带有司法性质的行政权运作模式，我认为是比较恰当地定位，谢谢大家。

主持人王青斌副教授：

谢谢刘飞老师的精彩点评，下面进入互动环节。大家可以点评，如有什么问题，也可以提问，机会难得，大家抓紧时间。

提问环节：

学生一：

与德国的司法法治国家的概念相对应，是否存在行政法治国家？

评议嘉宾刘飞教授：

首先这个逻辑是有问题的，不是说有司法法治国家就应当有行政法治国家，照这个逻辑推下去还应该有议会法治国呢，对吧。就我国而言，人大常委会宣称法律体系基本完备，我国是立法推动模式的法治发展路径，如果要说的话，我国应该是一个议会法治国，而不是行政法治国或者司法法治国，所以这个逻辑是不太对的。

主讲嘉宾方军副司长：

大家知道早期普鲁士有过行政国与司法国之争，早期行政主导占了上风，现在德国则是由司法主导。据说希特勒上台也与行政国的理念有关，战后对这种观点的排斥，使得过去的形态受到打压，比如行政复议难以发育也与这个有关。

学生二：

如果行政复议机关不再作为被告，那么怎么约束它作出正确合理的复议决定呢？行政复议委员会的模式是如何选择的？

主讲嘉宾方军副司长：

关于被告的问题，我们有个假设就是如果复议机关能当被告，那么它就能合理正确地复议案件。但我经过这么多年的工作发现，这个假设是我们臆想出来的。行政复议与被告之间应当是一个权力制约的关系，而不是追究。如果说复议机关当被告就能解决好纠纷的话，那么行政诉讼早就应该没有案子了，这么多年当被告，案件都该被复议解决掉了。我也不主张行政考核复议机关，我们去英美考察发现，只要复议机关不是故意犯错就不应当被苛责，毕竟谁都有可能犯错，很多错源于裁量的不适当。我们发现复议机关在两种情况下不干活，一是有干预的时候不干活，比如市长总盯着，它是不会干活的，一干活就被撤职了。第二个，它缺乏工作能力的时候不干活，它就两个人还都是兼职，一个是信访接待员，一个是司机，它是不会干活的。所以说，如果它本身有一定地位，有一批具有相应资质的人员，复议机构是愿意干活的，这取决于人的素质。只要干活没有外在压力，是一种激励， 它是愿意干活的。同时即便它不当被告，后面也会有其他的约束。比如案件拖得太长，法院说应该受理，要它检讨，这也是一种约束方式。

第二个复议委员会的模式问题，中国的复议委员会不仅承担着东亚其他国家复议委员会的职责，还要解决行政主体概念不当带来的权力高度分散的矛盾。像台湾地区，地方政府是行政主体，底下的部门只是行政主体的手，权力不在部门那。而由于我们条块分割，政府、部门各司其权，复议权是高度分散的。我们面临着集中行政复议权的问题，这样节约资源，也能避免强调“找他爸讲理”这种观念。集中之后，委员会可能只有一个。委员怎么产生，我认为只要有一般的社会公正观念就行，避免内部行政人员完全掌握委员会，应当让外部人士介入。复议委员会主要应该是法律人士，台湾也是这样的，韩国也是这样的。

主持人王青斌副教授：

我也请教方司长一个问题，既然司法性质的权力要求中立性，下级机关是否还需要服从复议委员会的决定，如果不服是否也可以提起诉讼呢？

主讲嘉宾方军副司长：

这个问题是我们一直在思考的问题，大陆法系像德国都不允许被申请人起诉，原因在于行政复议是救济当事人权利，而不是救济行政机关。因为行政机关行使行政公权力在先，行政优益权已经实现了。所以现在就不给行政机关起诉的机会，这个逻辑似乎也不那么严密，但效果还是好的。所以我认为复议机构的中立还是与法院的中立不同。我插一句，可能日后《行政复议法》的修改还做不到这一点，立法是一个政治妥协的过程，有很多外力因素影响。目前复议委员会做得最好的是哈尔滨，以前它们复议案件一年就一、二百个，现在是八百多个，它处理案件质量很高，目前为止还未出现向法院起诉的，但我也跟他们说了，不能以这个为目标，起诉完全可以，只是要争取复议做得比较清楚，如果出现问题可以在法律判断上，法律处理不一致是正常的。哈尔滨复议委员会的决定，任何一个副市长都可以反对，过去一旦反对就否决了，但现在不可以，反对的副市长要提请政府常务会审议决定，要说明为什么反对，指明复议委员会认定事实或适用法律有哪些错误。刚开始，我认为这个机制收效不会太好，和以前差不多，和日本、韩国区别太大了，现在看来这个机制不错，这个就是政治上的妥协并且收效不错，现在为止，没有一个副市长反对，因为他无法说清楚复议委员会有哪些错误。所以这样兼顾政治因素的模式在中国是有必要实行的，长远来看不一定，长远的话应该是韩国模式。韩国最早的时候受美国的影响，立法规定了复议决定以复议机关的名义对外，但国务总理不得变更。后来废除了复议机关，只有行政审判委员会以自己的名义对外，这个就有些过于司法化了，在韩国也备受争议。这个用传统的大陆法系理论无法解释。而复议委员会以政府的形式对外就解决一个权力来源于谁的问题。

学生三：

复议机构如果审查抽象行政行为，是否存在层级划分的问题？是否需要法院对行政复议进行监督？行政复议对解决纠纷是发挥补充作用还是更大的作用？

主讲嘉宾方军副司长：

第一个问题，首先抽象行政行为并不在复议的直接审查范围之内。就国外的情况来看，对抽象行为的审查应该交由专门的机制，比如违宪审查，就算在法院实施，它也不同于行政诉讼。由于我们目前有备案审查机制，所以也不可能让复议直接审查抽象行政行为。 第二个问题，法院依然对行政复议进行监督，是一种类似上诉的监督，而不是过去这种把裁决者变成被告的监督模式，这种模式会造成更多的麻烦和副作用。 而对纠纷本身进行监督，它的成本更低廉、效果更好，像劳动仲裁委员会也能根据法院不一致的判决规范自身的行为，这本身就是一种监督。第三个问题，行政复议在权利救济的领域根据不同的搭配有着不同的作用。像美国这种复议准司法化的国家，其实是靠复议解决大部分问题的，法院只解决一些典型的案件。而德国这种把司法作为主要防线的国家，它恢复复议其实意义不大，纯属浪费资源。目前德国找到的走出困境的办法是在搞大调解，以避免仅靠诉讼解决案件带来的沉重负担。

学生四：

国务院法制办中的立法权与行政复议权的逻辑方式有何不同？

主讲嘉宾方军副司长：

立法的逻辑是归纳的逻辑，复议则是已经有了一个规范，现在由当事人认为行政机关行为不符合这个规范而提请复议机构对此做一个判断，是一个演绎的逻辑。过去来讲，我们曾试图让立法司处理复议，结果案件一拖五、六年，因为他们认为案件有矛盾，无法处理。立法的思路就是有矛盾的就搁置，而复议就是因为有矛盾才提请复议的，这说明了两种权力行使逻辑的不同。

主持人王青斌副教授：

因为时间的关系，不能与方司长进行更多的交流。在最后，我有一个邀请加一个广告。邀请是代表《行政法学研究》编辑部向方司长约稿，希望这个问题能撰写成文，让更多的人看到。另一个是广告，就是下一期论坛大概在国庆节过后的第一周，邀请了法国著名学者做客第六十二期法治政府论坛，欢迎大家关注法治政府网上的最新消息。最后，让我们再一次以热烈的掌声感谢方司长和刘飞教授为我们献上这样一场精彩的讲座，谢谢！

声明：以上是本期法治政府论坛讲座主要内容的摘录，根据现场录音和文字记录整理，主讲嘉宾和评议嘉宾的发言部分均未经本人审核。未经许可，谢绝转载！

（图，文/王潇漩）