2012年11月28日，法治政府论坛第六十六期在中国政法大学学院路图书馆学术报告厅举行。本次讲座的主题是“美国的行政规章制定程序”，我们有幸邀请到了美利坚大学华盛顿法学院的杰弗里 S. 鲁博思（Jeffrey Lubbers）教授作为主讲人，由应松年教授进行主持，中美法学院的朱伟一教授担任本次讲座的翻译。
论坛开始，应松年教授对远道而来的杰弗里教授表示欢迎并进行了介绍。接着便由杰弗里教授为听众们讲解美国行政规章的制定程序。美国的行政规章就是行政机构所作出的具有未来效力的表述——通常具有普遍的适用性。杰弗里教授围绕行政规章的制定程序展开介绍，分别谈到了包括制定前公告、公众评议、作出修改、公布与生效以及评估在内的多个环节。杰弗里教授同时还运用了许多案例和数据来进行解释，深入浅出地向听众们展现了美国行政规章制定程序的总体情况，使听众们受益匪浅。之后，杰弗里教授还和在场的同学们进行了很好的互动交流。晚上九点整，本次讲座在热烈的掌声中落下了帷幕。
论坛精华摘要
主持嘉宾：应松年教授
同学们，晚上好！今天晚上我们非常荣幸地请到了我的老朋友美国著名行政法学者，来自美利坚大学华盛顿法学院的杰弗里 S. 鲁博思教授。杰弗里 S. 鲁博思既从事理论研究，又积极地参与实务，是一名资深的行政法学者。他既是一名教授，又是很多联邦政府机构、美国律协以及世界银行的法律顾问，同时还在美国行政会议中担任了重要职务。他对中国行政法事业给与了很多智力支持，我们对他的贡献表示感谢！今天晚上的主题是“美国的行政规章制定程序”，美国的行政规章比我国的概念范围大很多。杰弗里 S. 鲁博思教授的书《行政规章》是美国从事规章制定的官员的必读书籍，现在已经出了5版了，中文译本也将面世。下面请杰弗里 S. 鲁博思给我们进行讲解。
主讲嘉宾：杰弗里 S. 鲁博思（Jeffrey Lubbers）教授
很高兴能够来法大进行讲演！同时也很希望美利坚大学与中国政法大学能够继续加强交流。行政法现在在中国非常受到重视，在过去20年中，中国也颁布了很多行政法律。行政法也确实很重要，它对于保护公民权利、公司权利以及其他利益都有很重要的意义。今天我的话题是规章制定，是指所有在总统领导下的行政部门制定的规章。国会通过的法律都比较宽泛，具体详细内容都要由国会授权政府机构进行制定。美国国会每年大约制定200个法律，而政府机构制定的规章可能是成千上万的，这些规章被称为“准立法”，因为它们影响到社会的方方面面，同时也具有约束力。
联邦政府的《行政程序法》（缩写为“APA”）管辖联邦各行政机构的行为。50个州及哥伦比亚特区各有其自已的政府体系（州长、议会、法院），自己的行政机构，以及自己的行政程序法。对联邦制定行政规章的第一个约束是1935年的《联邦公报法》，它主要规定要求所有政府机构的法规在《联邦公报》上发布，这个公报是每天都要出版的。《联邦公报法》是控制政府机构、保护个人权利的第一步，因为当时美国成立了很多政府机构来规制银行、铁路、贸易、股票市场等，然而这些机构在制订规章时没有一致性，所以联邦政府通过此法以希望在制定规章时有统一规则。
1946年通过了《行政程序法》，它涵盖了行政机关的所有机构，“机构”指的是美国政府的每一个权力机构，不管它是否隶属于另外一个机构或受其他机构监督。但这不包括总统、法院和国会。它适用于联邦部门，委员会以及一些机构等。严格地说美国的“部”只有十五个，比如国防部、工业部、能源部等，但是机构委员会比较多，差不多有100个。《行政程序法》主要是四个部分：1. 行政机构裁决2.行政机构制订规章3.对行政机构行动的司法审查4.后来加上了关于公开性的法律。从1946年后美国又制定了其他法律修正了《行政程序法》。不论联邦的部门制定什么规章，都会属于这四个中的一种。
我们讲到制定规章时，不仅包括制定新的规章，也指修正规章和废止现存规章。规章的定义非常宽泛，它指（1）任何旨在实施、解释或规定法律或政策、在未来产生效力的表述；（2）就机构的组织、程序或运作要求作出的所有描述。同时，规章也包括联邦政府机构内部的决策过程。举个例子，一种新药上市之前要达到哪些标准；哪些人应当获得社会保障福利；在何种情况下飞行员的执照应当被吊销等都可以制定规章。如果国会愿意，它可以在法律中直接规定相关内容，但一般来说，国会都会把制定规章的权力授予给政府机构。
现在介绍一下颁布规章的程序要求。《行政程序法》规定的制定规章的程序相对简单。首先在《联邦公报》中就拟议的立法活动发布公告，然后公众有评议的机会，其次机构会考虑收到的评论来决定是否颁布。最后规章草案有三种可能，一是按原来草案颁布，二是修改后颁布，三是不公布规章。如果制定行政规章，至少要给相关方30天时间才能生效。这是一个比较精简的流程，这里没有口头听证程序，当然政府机构可以自愿地举行口头听证。
不同规章制定程序也不同。立法性/实质性规章对适用对象有约束力；效力等同于法律。通常必须经过公众评议后方可发布，并且行政机关要有法定权力。除了《行政程序法》，还有一些对规章制定有影响，例如总统行政命令和法院判例等。非立法性规章/指引包括解释性规章和对一般性政策的说明。颁布指引不需要经过公示和评议，因为机构向法规适用对象或公众解释法规的具体要求，或是就其如何行使自主裁量权对法规适用对象进行指导，这对法规适用对象以及普通公众都是有益的。因此，这种说明可以立即发布，不需要公众参与。
就拟制订的规章发布公告时通常会包括规章草案文本，它的内容包括（1）前言；（2）解释制订规章的必要性及授权；（3)解释规章文本或主题以及相关问题；(4)可以提出问题；(5)一般来说会概述或提供有关分析研究。总的来说政府机构欢迎公众参与，所以他们想方设法鼓励公众参与，除了规定的程序，他们还会通过其他方式来鼓励公众参与，例如公开听证；新闻公报；额外的评议时间；群发邮件和社交媒体等。很多机构还用微博来鼓励大家提供评论。PPT上是一个美国康奈尔大学与交通部合办的网站，目的是鼓励大家参与交通部制定规章的过程。在得到交通部同意后，康奈尔大学组织有关对规章草案的讨论，可以收集到很多评论。在评论期到期后，康奈尔大学会进行概述，并交给交通部。交通部自己也可以办网站，但是没有大学办好，因为大学可以让研究生参与组织网上问题回答。没有确定的评论时限，法定是30天，美国行政命令规定60天，行政机构自己可能会延长评论时间，或者重新开启，同时也可能提供答复阶段。收到评论后，政府机构会进行分析，会让自己工作人员审议，如果是有争议的草案，评论太多，也可能会雇佣人员来审议。评论也是五花八门，有的像明信片只有简单的几句话，但是这没有意义，因为即使很多人反对，政府机构也可以制定规章，这不是投票。另外一些评论会有详细分析，甚至有调查研究。
规章在《联邦公告》上公布，原来公布的内容较为简单，但是由于法院判例，现在公布的内容很多，尤其是前言部分很长，有一些分析的概要，还要对公众作出回应，最后还有一个规章文本。联邦公告的网站上，规章都可以查到。这是药品和食品监管所发的规章，它规定公司不能做虚假陈述，比如不能说一天减肥20斤等。最后一页显示评论有20多万，公司反对这个规章，而卫生健康组织支持这个规章。这个前言解释了政府是如何回应评议的，它有一百多页。有的时候行政机构行政机构会做第二轮公告和评论，因为在第一轮之后草案会进行较大改动。举个例子，美国农业部向穷人提供免费食品，但是很多人说这个食品糖分太多，所以农业部就出了规章规定要去掉食品中糖水。又有人提意见说巧克力奶也应该去掉，农业部又修改了规章，这样规章出来后巧克力奶协会就有意见了，因为没机会对规章作出评论，最后法院裁定应该给巧克力奶协会评议机会，所以要举行第二轮评议。法律最终裁定规章的最终稿必须是逻辑性地来自于最初的规章草案（否则可能需要重新进行一轮评议）。
公告和评论后就可以颁布规章。指引是不需要公告和评论的。紧急情况时，机构有合理理由立即颁布规章，而不给公众评议草案的机会。举个例子，几年前有个飞机失事，事后查明，因为飞机上有氧气罐，运输部立刻颁布规章禁止飞机上携带氧气罐。一些非常琐碎事项的规章也不需要公众评议。不经过公告评论就制定规章就有可能被告到法院，如果法院裁定不是紧急事件或非常琐碎的事项，就会要求行政机构进行公告和评议。还有一些根据内容是不需要经过评议的，比如机构的运作和程序、军事或外交事务、机构内部管理或人事管理等。有一些不需要公告评议的内容是比较有争议的，比如公共财产、贷款、赠款、福利和合同等。如果涉及到立法规则，必须到《联邦公告》上公布，如果没有约束力，在政府自己网站上公告就可以了。规章公布以后，行政机构还可以给与豁免，例如当事方可能提出规章可能给其带来损害，但是在制订时没有考虑到相关原因，在这种情况下，行政机关可以考虑规章不对具体当事方适用，前提是不会损害第三方或公共利益。除了《行政程序法》，美国法院也对程序规章提出了要求，例如行政机构在制定规章时做了研究，法院要求行政机构对研究报告也要公布。规章一般是没有追溯力的，除非国会明确授权。
除了行政程序法，还有一些法律对规章制定比较重要。1966年的《信息自由法案》比较重要，1996年修正后，要求政府机构对涉及到政策评论和手册等都必须提供电子版本放到网上。现在很多国家都制定了类似于《信息自由法案》的法律，比如中国的《政府信息公开条例》。《联邦咨询委员会法案》规定如果联邦政府咨询政府之外的人的意见，这些咨询信息也是要公开的。《阳光政府法案》要求公开政府机构领导涉及到规章决策的过程。1980年的《文书削减法》主要是为了减少对公众的负担。如果行政部门要给公众发一些问卷调查，或者通过规章强迫公众提供信息，那么该部门首先要得到美国联邦和预算办公室的批准。1980年的《管理灵活法案》要求政府机构考虑到对小企业的影响。如果制定的规章对很多小企业有重大经济影响，那么就应该提供机会给大家评论。如果规章涉及到很多小企业，政府机构必须解释为什么要制定这个规章、多少企业会受到影响、对企业记录保管的影响、这个规章可能和其他规章有什么冲突或重复以及是否考虑过其他替代方法。《Unfunded Mandates Reform Act》（1996）要求政府机构评估规章对州以及其他特殊群体的影响。如果规章对规章产生的影响超过1.4亿美元，那么政府机构要求考虑其他合理的替代方案并且选择成本最低或者最有效率的方法。 1979年《贸易协定法》限制政府通过设定标准来设置对外贸易不必要的障碍，同时要求政府适用性能标准（performance standards），而不是操作标准。1996年的《国家技术转让和促进法》要求政府适用技术标准，除非这样做违反法律。美国一个重要的环境法是《国家环保政策法》，即NEPA（1970），要求考虑政府决定对环境的影响。《电子政务法》要求政府在网上提供关于政府机构的信息，同时要求政府允许公众网上提交对规章制定的评论，并且网上还应该有政府的法律法规。
总统的行政命令也会产生影响，例如克林顿发的E.O. 12,866(“Regulatory Planning and Review”)，奥巴马重申后成为 E.O. 13,563。它主要是给了规章制定一些新的思想和政策，具体要求规章生效前，文本要提供给联邦管理和预算办公室，如果对经济产生影响，相关机构要做成本效益分析。所以现在美国管理和预算办公室有很大权力。给大家一个例子，药品食品监管局限制烟草公司卖卷烟给青少年。药品食品监管所的理念是如果能够减少青少年吸烟者，成年吸烟者也会降低，因为大多数成年人都是从青少年时期开始吸烟的。它要求不能卖烟给青少年，不能在杂志上，尤其是青少年阅读的杂志上做烟草广告，同时自动贩售机也不能再卖烟了。通过计算可以得出，规章可以减少25000青少年吸烟，可以减少60200人的死亡，总共可以多活905300年。还可以算出总共可以节省28-43亿美元，而因为销售减少、等待时间增加等一次成本是1.74-1.87亿美元，另外每年还会有证件检查，执法训练等运营成本，这大概在1.49-1.85亿美元。所以最后算出每年可以节省28亿到43亿美元，而成本不超过3.7亿美元，所以最后就通过了控烟规章。虽然规章很好，但是美国最高法院宣告了它无效，因为食品药品监管局没这个权力，最后决定是5票对4票。最后由国会出面制定了这个法律。《国会审查法案》要求将规章在生效前最后要提交给国会，国会有机会推翻。但是国会一般不会推翻，因为必须要制定法律来推翻，而且规章要总统签字才能生效。国会对制定规章影响还是很大的，它可以举行听证，要求政府机构汇报情况，控制预算等。
司法审查对行政规章制定非常重要。根据《行政程序法》，任何受到规章影响的个人都可以去法院起诉，当事人可以有三个理由，第一个是违宪，第二是行政机构越权，第三个是滥用行政权武断制定规章。审查法院有权强制停止任何不合法的机构行为,推迟不合理的机构行为。对于“武断和任意”的规章，法院会通过判例进行定义，否则它们的意义太宽泛了，例如认为机构结论缺乏事实根据；没有披露决策所基于的数据；没有充分解释推理链条；没有充分解释规章的重要方面；没有充分解释机构为什么改变立场；没有认真考虑替代方式；没有充分解释和回应重要评论等。所以这些判例中，行政机构都败诉了。但是我想说的是行政机构一般不会败诉，但是也有败诉的时候，这就意味着它们制定规章的时候必须谨慎。
因特网对于制定规章非常重要。Regulationgs.gov这个网站可以用来评论，而且也可以看到别人评论。这样有利于民主。现在问题是这些评论大家都可以看到，而以前都是政府在地下室保管的，评论中有人会说脏话，有人会附有一些商业秘密，如果涉及到核电站还有可能有安全问题。还会有一些隐私问题，因为评论时会有有关于你的个人信息，一些公司可能会通过这个发放商业广告。评论既有书面评论，也有电子版的评论。手写的评论政府也得扫描之后放到网上。制定规章的信息来源方很多，所以要做一些评估，如造成伤害的概率。总统的行政命令也要考虑很多内容，如贸易、国际义务等等。有时候还会请外面的专家来审查科学信息的使用，还要考虑最佳替代方法等等。
有时候机构会通过协商来制定规章，这方面我不具体讲了。规章制定公布后就是执行的问题了。行政机构会发一些通告帮助公众了解，还会有一些互动式网站提供咨询。
学生提问一
行政规章制定的诉讼途径是什么？
主讲嘉宾：杰弗里 S. 鲁博思（Jeffrey Lubbers）教授
对于一部分规章的诉讼，法律规定必须要联邦巡回上诉法院起诉，如果对于一些规章法律没有说必须到巡回上诉法院起诉，那么必须到联邦地区法院起诉。行政法官不进行司法审查，司法审查只有联邦法院的法官进行。行政法官只是在行政部门内进行复议之类的工作。
学生提问二
“Regulation”和“Rule”在美国规章使用中有什么区别？
主讲嘉宾：杰弗里 S. 鲁博思（Jeffrey Lubbers）教授
在《行政程序法》中没有“Regulation”这个词，美国用这个词只是指有约束力的规则，没有其他的用法。
学生提问三
能不能因为公布的成本效益分析的计算方法错误来推翻制定的规章？
主讲嘉宾：杰弗里 S. 鲁博思（Jeffrey Lubbers）教授
一、管理和预算办公室做了指引来告诉你怎么做成本效益分析，二、如果要求做成本效益分析的是总统的行政命令，那么这个行政命令是没有救济权的。但是如果法律专门要求做成本效益分析，这就可以寻求救济。法律规定美国证券交易委员会必须对决定做成本效益分析，最近它几个规章都被美国上诉法院推翻了，就因为成本效益分析做的不好。
主持嘉宾：应松年教授
非常感谢！杰弗里教授今天晚上花了两个小时详尽地为我们介绍了美国行政规章的制定，使我感觉到美国在这方面的工作是成熟的。这在理论上和实务上都会对我们很有帮助。最后对杰弗里教授表示感谢，今天讲座到此为止。
声明：以上是本期法治政府论坛讲座主要内容摘录，根据现场录音和文字记录整理，主讲嘉宾和评议嘉宾的发言部分均未经本人审核。如需转载，请注明出处！
（文/沈成骄，图/沈成骄）
