2013年3月11日晚7点,中国政法大学学院路校区图书馆学术报告厅座无虚席。在热烈的掌声中,深受师生敬爱的中国政法大学终身教授，我国著名行政法学家应松年教授做客第68期法治政府论坛——“行政复议法的修改”专家讲座。论坛伊始，担任主持人兼评议嘉宾的中国政法大学刘莘教授首先简要介绍了行政复议法修改的时代背景。接下来，应松年教授为大家系统介绍了世界各国以及台湾地区的行政救济制度概况，梳理了我国行政复议制度诞生、发展的脉络，深入揭示了我国现行制度存在的诸多问题，并提出了富有针对性的修法建议。之后，刘莘教授围绕行政复议的制度定位、公正性保障、司法化改革等问题展开了精彩评议，特别是为同学们详细介绍了我国行政复议委员会试点工作的具体情况。在学生提问环节，同学们极为踊跃，使得原本9点钟结束的论坛不得不延长时间。晚9点20分，在两位嘉宾的耐心解答博得听众的阵阵掌声之后，本次论坛画上了圆满的句号。
论坛精华摘录
主持人兼评议嘉宾：刘 莘教授
行政复议制度是在18世纪末法国行政法院诞生时所产生的附带制度,就是起诉到行政法院之前有一个诉愿的前置程序，后来各国都产生了类似的制度。今天应老师就是要结合我国的现实情况，谈一下行政复议法的修改。这是一个非常实在的题目，一个非常现实的问题，对大家日后的学习工作都很有帮助，下面掌声有请应老师开始讲座！
主讲嘉宾：应松年教授
今天主讲的题目是“行政复议法的修改”，这是我国目前要解决的问题之一。我想先讲一点行政复议的一般性的理论问题，这些问题涉及后面要讲的修改意见。这些意见很实在，是我个人以及和刘老师等各位老师一起讨论的结果。至于到底会怎样修改，还是要看人大的意见。正如刘老师所说，复议是法国行政法院建立之初就考虑设置的制度。按照大陆法系的理解，复议就是在诉讼之外由行政机关解决行政争议。我们把行政机关解决行政争议称之为复议，把法院解决行政争议称之为诉讼。从历史阶段上来看，西方复议制度的产生与发展都是在市场经济兴起之后。市场经济迅猛发展导致社会矛盾纠纷激增，尤其是政府干预社会、经济的活动增加，行政争议的增加超过了法院的负荷，慢慢就催生了复议制度的诞生。目前世界上复议制度大概有以下几种模式。我们与大陆法系的德国、法国的复议制度是最接近的。这两国都是在行政法院之外还有行政机关解决争议的制度。两国的不同在于法国的行政法院隶属于行政系统，最高行政法院的院长是由政府总理兼任的，德国的行政法院则是司法系统的专业法院、特别法院。由于两国行政法院制度完备，实力比较强，收效比较好，所以大家很少去找行政复议机关，都是去找法院解决行政争议。其二，是英美法系，它们的模式又不一样。最早是英国建立了行政裁判所，它们的思维与大陆法系不一样，是按照个案来解决问题，所以出台一部法律就建立一个新的裁判所。这也是为了缓和法院的办案压力，让行政机关先解决，如果解决不了，当事人再诉诸法院。但英国人的传统思路是纠纷就应该由法院解决，为什么要冒出一个行政裁判所呢，行政机关怎么能自己当自己的法官，解决自己的问题呢？所以后来英国议会认为这不可行，就成立了调查委员会，但调查结果表明，由于纠纷多，专业性强，确实需要行政裁判所，但是裁判所的制度要向司法方向靠拢。为保障公正性，裁判所逐渐脱离了行政机关，其首席裁判官由最高法院大法官来任命。现在英国人可以说裁判所属于司法体系的，其实它是一个准司法体系。美国学习英国，但其制度更简单，没有设立裁判所，而是设立了行政法官，各个部门都有。专业性的行政案件由行政法官来裁决，他们是属于行政系统的，像社会福利部门就有很多行政法官。行政法官裁判案件以部门首长的名义，但也面临着自己怎么能当自己的法官这样的质疑。开始的时候，行政法官是由该部门的工作人员担任，为避免质疑，后来行政法官的奖惩、任免都交由州的人事部门决定，行政法官只是在本部门办公。后来美国人觉得还不行，在本部门办公还是会受到同事们的影响，判案难保公正，所以近期有些地方开始将行政法官集中起来办公。我曾考察过美国的行政法官制度，收效不错，判案比较公正。综上所述，可以看出英美法系的制度更偏向司法化，大陆法系由于行政法院太强势，导致行政复议的人很少。第三种模式诞生于亚洲，以韩国和台湾地区为代表。韩国的制度叫“国务总理行政审判委员会”，这个机构是单独成立的，组成人员一半以上是从外面聘请的专家、学者，不是行政官员。台湾地区则有诉愿委员会，法律规定，该委员会审理案件的委员一半以上必须是从外面请的社会贤达，不是公务员。98年，我们去台湾，马英九担任市长时亲自向我们介绍说，法律规定是一半以上为社会贤达，而他们那除了几个主任是本部门的工作人员，其他都是外面请的社会贤达。
上述制度都体现出一些共同点。第一，行政复议就是行政机关解决行政争议，必然带有行政性。第二，既然要解决争议，解决矛盾，复议必然带有司法性，没有司法性就受人质疑，难保公正。行政复议制度不管怎么说都是自己当自己的法官，怎么能增加行政复议的公正性，客观性，让老百姓能够信服呢？根据前两年的数据来看，每年英国行政裁判所受理案件有几十万起，经过裁判后再提起诉讼的只是个零头，大概5000件。行政争议基本由行政裁判所解决，这很成功，法院只要解决疑难案件。听说美国行政法官解决行政争议也占到了80%以上。我们要发挥行政复议的准司法性，增强处理案件的公正性，在人民群众心中逐步树立起行政复议的权威，让很多行政争议都由行政复议机关来解决。在行政复议法立法十周年的会上，我曾有过一个发言，主题就是行政复议制度应成为解决行政争议的主渠道。实现这个目标要解决的首要和核心问题就是如何确保行政复议机关能够公正办理行政案件。解决纠纷、解决矛盾的核心和灵魂就是公正，复议是这样的，诉讼也是如此。要公正到法官就是公正的化身这样的程度，这样司法的作用才能真正的发挥。当然做到充分的公正你自然就有权威了，权威来自于公正。就比如当年布什与克里竞选总统时由于计票方式不同而产生争议，美国的大法官就判决布什当总统。这话一说完，那边克里可没有说一拍桌子，大吼说这不公平，而是立马转身对布什说：“恭喜你当总统了！”为什么他没有二话呢？我就在想可能一方面他自己内心认为法官判决就是公正的，没什么好争辩的；另一方面他也不敢说法官判的不公正，这句话一旦说出口，政治生命也就完了，人们会说，你连法官都不相信，你还想当总统？这就是美国社会的理念。如果我们的法官能这样，说了谁对谁错，案件就结了，社会就和谐了，就稳定了。现在，你说了，我不服我要告，你最高法院说了，我还是不服，我还要告，那你说这个社会还能稳定下来吗？所以说公正性问题是社会矛盾解决的核心问题，也是司法的灵魂之所在。我们要保障行政复议的公正。有一次，法制办有个领导跟我说，你们老说复议的司法化，复议是行政机关的工作，为什么要司法化呢？我说，这个很简单，司法化就是我们希望复议是很公正的，像司法那样公正，没别的意思。
我们如何能保障复议公正呢？接下来我们回过头来看原来复议制度的建立和发展情况，然后再看如何修改复议法，这样我们就有一个标准。最早在上世纪五六十年代，我国立法就谈到过复议，在税务、商标领域就有过关于复核的规定，但没有规定复议或者复核之后能否诉讼。到了大约1956年的时候，《治安管理处罚条例》明确规定了，对治安管理处罚不服的可以申请复议，但是不能提起诉讼。这涉及到司法的一个特点，就是一审裁判后应该允许当事人再申请复查一遍，这是正当程序的基本要求之一。正当程序不但包括公开审理、回避、言辞辩论等必要程序，上述复核的权利也包括在内。比如行政处罚法就规定，做出处罚要听取当事人意见，说明理由，做出处罚决定，当事人不服的有权要求复核，可以复议，也可以提起诉讼，但是这个权利必须赋予当事人，这也是宪法规定的基本权利。但当时《治安管理处罚条例》就规定不能起诉，这个规定就是不太理想的。1987年修改了《治安管理处罚条例》，规定可以申请行政复议，对复议结果不服的，可以提起诉讼。在《行政诉讼法》颁布之前，很多法律都没有规定对复议结果不服的可以提起诉讼，但是规定了可以向上一级行政机关申诉。1978年到1988年，将近有100部以上的法律、法规、规章规定可以申请复议，所以说复议还是很广泛的。1989年通过了《行政诉讼法》，紧跟着1990年《行政复议条例》问世，正式建立了复议制度，该条例就是行政诉讼法的配套法规。从91年到97年，复议案件大约有22万起，复议决定维持的占50%，撤销的占20%，改变的占10%，这个比例还不算太低。到99年的时候，将《行政复议条例》上升为《行政复议法》，每年大概只有7.8万件案件，比行政诉讼案件要少。我刚才说要使得行政复议成为解决行政纠纷的主渠道就是说行政复议案件应该远远超过行政诉讼的案件，当然像英国那样由裁判所解决百分之八九十的案件不太可能，但我们能解决百分之六七十就很不错了。这里就有一个问题，目前诉讼和复议是由当事人选择，并非复议前置，台湾和美国都是复议前置。为什么我国没有采用这个模式呢？当时我们考虑到复议是到上一级机关那里去，路途比较遥远，不方便，而法院就在本地，不用跑很远，所以为了便民，还是交给老百姓自己选择。2007年国务院出台了《行政复议实施条例》，将《行政复议法》所存在的很多问题都解决了，效果不错，但还有些问题没有改，需要我们考虑来修改它。
首先是行政复议的定性问题，这是一个大问题，即建立行政复议到底是为了什么？你可以这样理解，复议是上级行政机关对下级行政机关的监督，但仅此理解是不够的。行政复议应该是通过解决纠纷的形式来进行监督的，解决行政争议是第一个目标所在。行政复议是被动的，有当事人申请才启动监督。单独把行政复议看成是监督制度，不全面。既然是解决纠纷的制度，那就必须强调行政复议要公正。而解决纠纷的基本立场就是保护公民权利，在这一点上，行政复议与行政诉讼有着相同之处。这样看来，行政复议同纯粹的行政机关上下级监督就不同了，首要的不同就是我刚才强调的公正，要保障公正就需要一套正当程序。
第二点是行政复议机构问题。目前我国行政复议工作是由法制机关内设的复议处、复议科承担的。也就是说解决行政争议的是行政机关内部的工作人员，这个问题就比较麻烦，自己当自己的法官。也许你确实很公正，但旁边的人也难免怀疑你有不公正的可能。怎么能避免这个问题呢？我们想是应该采取法国的还是英国的模式？有人说要搞英国的行政裁判所，也不是不可以，不过现在我们亚洲已经创造了一种收效比较好的模式——行政复议委员会模式。据我们了解，这个制度还比较可行。是不是我们也可以搞一个行政复议委员会，明文规定50%以上的委员必须是与行政机关无关的社会贤达。具体审理某个案子，去3个人或5个人，也是必须半数以上为社会贤达。这样就大大加强了复议的公正性，很多人一听是委员们做出的决定，就可能放心一点。行政复议委员会的设立可能是行政复议制度改革的重点。国务院法制办就此已经搞了很多试点，比如北京就有行政复议委员会，刘老师就是委员之一。具体审理案件的程序，有多大的权力，各地规定不完全一样，但是实验的效果还是不错的，下一步还需要完善程序，推广起来。除此之外，为了达到公正，我们还需要准司法程序的要求，比如公开审理，让大家的目光都盯着审理是否是公正的，还有就是辩论，双方将证据拿出来，在复议委员会面前辩论。现在的《行政复议法》规定复议是书面审理，不公开，当时征求我的意见，我坚决不干，觉得审判的事情怎么能够书面审理呢，起码老百姓看着就不公正！后来总算加了当事人有意见可以查阅材料，但还是没规定公开审理。这个问题必须坚决，必须公开审理，双方将事实证据都拿出来当庭质证，进行辩论，那才能弄清楚谁对谁错，这是司法公正的必要举措。除了这个以外，还要把一些司法活动十分必要的程序拿过来，比如说回避，行政复议人员应该与案件及当事人没有法律上的利害关系。这些程序问题在未来修法的时候都应该加进去。还有一个问题就是行政复议委员会是否还要像原来那样每个部门都设置？这恐怕不方便，特别是基层可能一个复议委员会就足够了，真要找很多专家成立委员会，还是有很多困难。所以将来是不是可以在复议委员会设定的层级上有所变化呢？某一级政府的部门发生行政纠纷，就由这级政府设置行政委员会来解决纠纷。如果涉及某一级政府做出的决定，那就找上一级政府的复议委员会来解决。这样既能方便群众，也方便复议委员会的组织。如果是垂直领导的部门，还是找上一级机关设置的复议委员会。复议委员会成立以后就涉及一个很重大的问题，那就是复议机构的被告资格问题。原来我们就这个问题讨论过，本来说复议不管是否改变原行政行为，都以复议机关做被告。但法院的同志提出异议说，比如北京某个区公安局做出的决定，当事人不服，找北京市公安局复议，再不服就要以市公安局当被告，市公安局在西城区，那么西城区的法院就要受理一大堆治安案件，而其他区像海淀、朝阳就没事做了，这样就不合理。最终出于均衡案件的考虑，还是讨论决定如果复议维持的，以原行政机关为被告，复议改变的，以复议机关当被告，后来《行政诉讼法》就沿袭了这一思路。当时我就提出了质疑，说这样的话，复议机关为了避免当被告，就可能只维持，不改变。当时北京市公安局的同志马上就反驳说，应老师你也太看不起我们了，法律规定怎么办，我们就怎么办，不会出现这种情况的。话说的这份上，也就没法再说下去了，但我还是担心。现在来看，有一些复议机关为了避免当被告，对明知有错误的行政行为也不改，直接维持。这样看来，改变的让复议机关当被告在实践当中是有问题的。但现在复议委员会做出的决定，由于它不是行政机关，也就不能当被告了。我就想未来我们就不要让复议机关当被告了，还是原机关当被告，只要把问题解决了就没什么嘛。这个可能是未来一个比较大的变化。
还有一些比较具体的问题，比如说复议机关的受案范围是不是应该不同于行政诉讼？复议机关是上级行政机关，进行带有行政性的监督，不应该说这个不能监督，那个不能监督，应该都能监督。行政诉讼就是解决合法性问题，不合法的可以撤销。但是合理性问题就比较复杂，有些就涉及到政府处理问题的专业性。比如定性不错，但处理的重了一点、轻了一点，法院并不是这个行业里的专家，只是法律专家。而行政机关才是本行业的专家，所以它可以判断这个太重了，那个太轻了，这个方式对，那个方式不对，但是法院要想这样裁判就比较危险。《行政诉讼法》就规定了只有在行政处罚显示公正时，法院才可以改变具体行政行为。显示公正就是外行人都能看出来处罚的不合适，比如一般治安案件类似的情况只罚款300，今天你罚人家拘留15天，这明显不合适。但审判的时候，行政机关还可能提出其他的理由，说明为什么处罚的这么重。也只有在显示公正的处罚领域，法院可以改变具体行政行为，其他领域都不行。当然，现在大家有很多意见，将来合理性的领域要适当扩大。但是法院主要是合法性审查，而复议机关是上级行政机关，也是本行业的专家，就可以将合理性审查纳入进来。行政诉讼管不着的事情，行政复议可以多管一点。究竟可以多管哪些，可以再细细商量，这个问题还是很复杂的。现在《行政诉讼法》规定受案范围的方式是肯定列举加否定列举，世界上的事情如此复杂，你又如何能列举的完呢？《行政诉讼法》规定了8项可以提起行政诉讼的，5项不能提起行政诉讼的，除此之外，还有大量的灰色地带没有被规定。行政诉讼实践中引起争议最大的问题之一就是能不能受案，对于法律没有列举出来的事项，有的法院胆子大一点就受理了，有的法院怕惹麻烦就一概不受理。对于行政诉讼受案范围的修改，学者们一致的意见是一般行政案件都应该可以提起诉讼，下列案件除外，将否定的列举出来。这样就将所有案件都包括在内了，没什么好争论的了。有人说这样没列举出来的弄不清楚，我说这怎么可能呢，没有列举的都可以受理，凡不是否定列举的事项，都应该受理。将来复议的修改也可以这样规定，只是否定的部分更少一点。按我的想法，比如人事争议，现在是法院也不管，复议也不管，其实上级对下级有什么不能管的呢，你可以提起复议，但不能诉讼。但我估计我这话说了也不行，办不通。总而言之，复议的范围要比诉讼的范围大，这是一个共识。其中还有一个很具体的问题，就是除了具体行政行为，对抽象行政行为能不能申请复议。这个问题从《行政诉讼法》制定的时候就开始争论，就我个人来看，我觉得像行政法规、规章这一类的抽象行政行为，我坚持不要诉讼。我们《立法法》规定了一定的程序，行政法规、地方性法规有违宪违法的，可以去人大常委会告，只不过具体的程序不明确，需要完善。人大常委会收到这些问题，把这些问题交给专门委员会去答复。像国务院、最高法、最高检认为行政法规违法，可以向人大常委会提出，人大常委会要做出答复，如果违法就受理，审查后做出相应的措施。其他国家机关、企事业单位、个人也可以向人大常委会提出，但人大可以不作答复。我觉得这就有问题，即使是行政法规、地方性法规没有违法，你也应该回复人家。现在的问题就是提出来之后怎么处理不公开，我问过备案室的同志情况怎么样，他告诉我无可奉告，要保密。它又不是政府，又不能提起信息公开，我想这个以后我们可以提意见，要求人大承担的违宪违法的审查要有一套程序，让大家都知道哪些地方有问题，被提出过意见，已经改正了。实际上改正、改变的有，国务院的同志告诉我每年改正的法规、规章是两位数，可见这个制度还是很有成绩的，为什么不能公开让我们知道呢？总而言之，规章以上的抽象行政行为在我国人大领导之下的一府两院的体制中是可以由人大来处理的，有人提出可以建立宪法委员会来处理这些问题，我觉得也是可以考虑的，总而言之是需要一套程序的。对规章以下的规范性文件，《立法法》没有规定，但《行政复议法》规定当事人认为其他规范性文件不合法，并且由于该文件不合法损害了个人利益的，可以向行政复议机关申请复议的同时要求审查这个规范性文件。这个规定很好，算是复议法的一大成绩。我想以后《行政诉讼法》最好也能接受这个。但我想行政复议可不可以更进一步，就算老百姓和其他规范性文件没有利害关系，也可以提出该文件是违法的，这是一个争论的热点问题。大家就此意见就不同，刘老师可能就和我意见不一致，我认为为了避免滥诉，维持审查的秩序，减少司法成本的浪费，如果要单独提出合法性审查最好是由检察院出面提起公诉。这也是复议法修改的问题之一。
还有一个就是公共行政组织的问题。就世界范围来看，由于政府管理的东西太多，80年代政府失灵，大家开始强调小政府，将能让社会管理的事情交给社会组织去管理。大家最熟悉的就是律师协会，自己管理自己，谁有资格当律师，律师执业过程中有什么错误要被处罚，都让律师协会自己管理，这叫做自治、自律，自治就是自己管自己，自律就是犯了错，自己把自己规律好。在西方，这是个大趋势，各行各业都把自己的人严格的管理起来了。这个多好啊，这个比政府去管理更内行，更专门，同时政府可以放松，自己管理不好的事情再由政府去管。中国能不能这样干呢？这就比较难了。首先中国的社会公共组织不成熟，相当一部分行业组织是行政机关的官员当家，自治、自律程度很差。我记得朱镕基上台的第一个政府工作报告就提过一句话，要培育中介组织，让他们成熟起来。现在看，培育的效果也不太明显。法律上一个补救的措施，就是明确这些组织行使法律、法规授权的公共权力的可以作为被申请复议的主体。所以大学里面应该给与学位但没给我的，我可以到法院去告你。因为《学位条例》规定，中华人民共和国实行国家学位制度，大学颁发学位的权力是国务院授权的。大家记得北京大学的案子吧，原告刘燕文原是北京大学无线电电子系92级的博士研究生，他的博士论文是5个专家都通过了的，结果学校的评定委员会没通过。就好像我的博士学行政法的，我们5个专家都通过了，到学校里有各个法学专业的专家，不是学行政法的专家你怎么能判断这个行政法论文不合格呢？这是专业问题，你最多能提出程序上的异议，比如说你们5个专家里应该有个外校的，怎么没有啊，这个是可以的。话又说回来，这毕竟都是搞法律的，到了北京大学，搞无线电的委员就1个，其他20几个都不是，结果20几个人中一半以上的人把这篇论文否决了。其实他们就是听那一个委员说，而这个人恰好和刘燕文的导师关系不好我记得“今日说法”让我去评价该案，我就把这些说了一通，我认为博士评定的制度不合适，学校委员会最多只能提出程序异议。海淀区法院倒是不错，认定学校是法律法规授权的组织，受理了案件，判决撤销。后来，北大的案子上诉到中院，中院判决诉讼期限已过，驳回。因为他提起这个诉讼已经过了三年了。但问题是他一接到通知就提起了诉讼，但是法院不受理，一直到北京科技大学的案子受理了，法院才受理的。可见时限已过是法院自己的行为造成的，怎么能怪到当事人的头上呢？现在呢，这类案子有的法院受理，有的法院不受理，我想将来应该有一个明确的规定。法律法规授权的，肯定没问题，应当受理。不涉及法律、法规授权的纯粹的公共行政，我个人看也应该受理，当然我们的公共行政组织还没有成熟，这个问题还值得探讨。我希望我们的公共行政组织能够成熟起来，减少政府的压力，让政府能转移更多的精力到改善民生上来。我知道教育部已经成立了一个在高等院校中解决纠纷的组织，这个就是个自己解决纠纷的组织，但是如果不服该组织的决定能去哪个部门复议，还是提起诉讼，这个也没明确规定，程序不清楚。如果我们能够把这类事情纳入行政复议中来，在大学内部成立一个解决纠纷的机制，像美国那样，纳入一个法律的体系，如果不服可以去法院起诉，那就比较合理了。我们现在不按照这个来，不服了就去找教育局，教育局不管就到处乱找，信访啊之类的导致秩序都混乱了，这个是值得考虑的。
我想复议当中，应当允许复议机关进行调解。当然调解不能用权力压制对方，也不能牺牲国家利益，而是要依照法律尽快地解决纠纷。中国还有个特别的问题就是现行规定的起诉不停止执行，申请复议是否要停止执行，这也是个难题。如果我不服提起诉讼，这件事情就停下来，那么行政行为就要拖延了，如果是很紧急的事情，那就不合适。如果不停止执行呢，那很可能这个事情很难挽回。比如交税，不停止执行的，申请复议，提起诉讼，要经过很长的一段时间，滞纳金就疯长上去了。像这类问题，将来复议法修改也要认真考虑，我是比较赞成停止执行。有的国家也有这样的案例，像德国人拆房子就是要诉讼停止执行的，当事人不服诉讼判决可以上诉，再不服还可以要求重新审查，一个事情可以折腾好几个重新审查，效率很低下。德国人到中国来经常惊讶，说去年你们才说要修一条高速公路，今年就修好了，这个在德国简直不能想象，我们从汉堡到柏林修一条高速公路，几年了都没动工。东西柏林的飞机场要扩建，牵涉300多家要拆迁，几年了，还没动工呢。因为300多家要一家家的去谈，没完没了地折腾，这个效率也太低了，我们中国要这样早就完蛋了。但话又说回来，这对保障公民的权利是很有用的。我想像西方这样成熟的国家可以采用这样的模式，但是在我们发展中国家行不通，如何权衡，值得思考。
大致上看，我们这次行政复议法修改的核心问题就是复议委员会问题，包括复议委员会的组织、程序等非常细节的问题，要仔细加以研究，既能保证公正，又能效率高一点，使得行政复议走上比较公正的道路，在此基础上把复议制度中现在看起来不太合适的地方改一改，很多问题已经达成共识，也有很多问题需要争论。这不仅是我一个人的看法，我们政法大学已经组织了一些老师进行了讨论并提交了一份意见稿，不一定就按我们说的办，但大致就是这么个情况。我就向大家介绍到这里，谢谢大家！
主持人兼评议嘉宾：刘 莘教授
感谢应老师用1个半小时的时间，把行政复议制度的源起、发展、存在的问题、修法的建议给我们一个立体的梳理。我算不上点评，只是想把应老师讲过的东西带着大家复习一下，温故而知新。
应老师讲的第一个问题是复议制度在各国以及中国的发展概况，不论它叫什么名称，这种制度在各国都是存在的。这种制度普遍存在的原因是什么？我觉得从制度的人为设想来说有三个原因。第一个原因就是复议制度实际上是给行政机关自我纠正错误的机会。第二个原因就是复议制度更便民，它不收费，程序便捷，处理争议的机关熟悉相关业务，解决纠纷更方便快捷。行政复议制度更便利相对人。第三个原因，设置行政复议制度是为法院设一道篱笆以减轻法院的负担。它就相当于一个栅栏，将行政机关能够自己解决的案件筛选出来，减轻了法院的负担。所以，从人为设想上，复议制度的诞生大概有这三个原因。当然从客观上说，世界范围内现在普及的一种常识就是纠纷需要多种解决机制，并不仅仅依赖法院，所以司法不仅仅是国家机关的活动，它扩散到了民间，比如说仲裁就是双方当事人找一个中立的第三方对合同事项等纠纷进行裁判，一些小额的民事纠纷，简单的纠纷都可以走仲裁的路，还比如调解，都是解决纠纷的多元化途径。但不论采用何种方式解决纠纷，每个人都应该有一个共识就是所有的纷争都应该能找到相应的救济途径，能够解决这个纷争。当然我们要保留一把利剑在头上，那就是司法最终原则，多种途径没能解决的纠纷，还是可以诉诸法院。
第二点，应老师强调了复议的本质就是解决纠纷，必须追求公正，这是一个必然的产物，否则复议的司法功能是无法正常发挥的，这也是行政复议定位的基本观念。但我想补充的是，对于这样的定位，我们遇到了很大的阻力。长久以来，学者就坚持复议是一种准司法化的活动，用“准”字表明它不是司法机关的活动，而是很接近司法活动的行政机关的活动。这种说法遭到了实务部门的抵制，很多人都对复议走司法化道路的说法嗤之以鼻，认为司法不公如此严重，不向司法看齐还好点，如果向司法看齐，“吃了原告、吃被告”那就更不公平了。其实这是对司法不公的怨气，这恰恰表明司法活动本身没有按照司法规律去办，否则就不会产生这么多不公。比如司法活动要求法官禁止单方接触当事人，那么“大盖帽”怎么可能吃了原告吃被告呢？关键就在于他们没有按照司法的规律、原则、精神去办，所以就引来了司法不公。这不是司法自身的问题，而是司法不够司法化的问题。回过头来，我们分析复议的准司法化问题就不应该这么厌烦司法化。定性为什么重要？应老师刚才讲了如果把复议定位为层级监督的话，实际上就把复议活动当作普通的行政活动来看，这样就失去了司法性，比如复议机构没有超然性、中立性，还是首长负责制，首长不看案卷，但是决定案件的处理结果。又是书面审，没有质证、辩论，这样的制度有多大的公正性呢？复议的先天不足就是大家都知道官官会相护，如果没有制度撇开这些嫌疑，老百姓怎么会信任复议制度呢？就如应老师所说，每年复议案件只有7、8万件，对于我们这个13亿人口的泱泱大国来说，难道这说明我们行政机关依法行政的水平非常高吗？这只能说明老百姓不信任你这个制度。所以行政复议改革最根本的问题就是制度定位，定位之后才能进行制度设计。
第三个问题就是应老师谈到的复议机构的问题，刚才最后的时候，应老师还强调复议机构是复议制度改革的核心问题。这一点我非常赞成，前段时间我交了一篇稿子就谈到了复议机构改革是复议制度改革的重中之重。我认为复议程序、复议受案范围改革都是一个技术性的工作，而复议机构则涉及一个制度问题。行政复议的定冠语“行政”就表明这是行政机关解决行政纠纷，不可避免的有应老师所说的自己当自己法官的嫌疑。复议如果交由复议委员会办理，一半以上的人是社会贤达，不是行政机关的人，但是顶着行政机关的名义，这对目前的行政首长负责制、会议制度、办事各项制度都是一个冲击。它与行政机关的一般活动都不一样，是一种准司法活动，这是一个涉及体制的问题。目前行政委员会改革涉及三种模式，第一种是北京模式。北京复议委员会审的案件是由法制办决定的，复杂的，法制办拿不准的案件才交由复议委员会审。而且我们是关着门审，只是看卷宗，并不公开审理，也没有质证辩论。这些方面同台湾还是有很大差距的，台湾是当事人申请，复议委员会只要觉得必要就可以口头审。并且所有案件都由委员会审，只不过简单案件由原来的复议办公室做了初审，拿到复议委员会那里过一下就可以了。第二种是黑龙江模式，分简易程序和一般程序。简易程序由法制办的复议办公室直接处理，也是它筛捡出复杂的案件交给复议委员会审，但是它比北京更规范，区分了简易程序和一般程序，他们有一个关于复议委员会裁决效力的专门规定。因为复议委员会的裁决以行政机关的名义出具，比如北京市复议委员会的裁决就要以市政府的名义发布，需要主管市长签署。基于首长负责制，市长完全可以否定委员会的方案。黑龙江就规定如果首长否决了，那么复议委员会就再议一次，如果坚持认为没有错，复议裁决就由常务会议讨论决定。现实中还没发生这样的案子，但是这样的推断是正确的，这样才能保证复议委员会的裁决真正能成为盖有行政机关公章的正式公文。第三种是江南模式，由市长参与复议委员会审案，这样就避免了首长负责制与复议委员会的紧张关系。这个模式将来如何还有待观察。我个人是比较赞同台北的模式，马英九是哈佛毕业的法律人，他具有这样的意识，所以像台北的诉愿委员会就是他创建的。马英九就是用人不疑，既然请来诉愿委员会的专家来裁决案件，就尊重他们的意见。这一做法在台湾的其他市县开创了一种局面，形成了惯例，就是虽然以行政首长的名义颁布裁决结果，但是行政首长绝不否决诉愿委员会的决定。
刚才应老师还谈到了复议机构能否当被告的问题，这个还要考虑复议机构的性质问题。复议活动既然是个准司法的活动，复议机构就是个准司法的机构。像现在法院二审终审制，当事人不服一审判决，上诉到二审法院，不是以一审法院当被告，而是以原当事人做被上诉人，这是非常有启发性的，裁判者是不做被告的，以此类推，复议机关进行初裁，也不应该当被告。尤其像复议委员会一半以上是局外人参加的，再告复议机关也是非常不合理的。所以于情于理，复议机关在将来改革中不作被告是对的。
应老师还提了程序、审查强度、范围的问题，这里面也有规律可循。像程序的问题，既然复议是准司法活动，程序就要向司法活动靠拢，口头审、公开审、回避等都是司法活动的特征，都应该学习。审查强度和受案范围则是与诉讼相比，复议更具特点的地方，比如审查强度，诉讼主要审合法性，复议就可以审合理性。再有就是受案范围，复议还是要比诉讼受案范围宽，原因就在于它是本系统的审查。时间有限，我也没办法将应老师讲过的所有问题都带大家复习一下，再说最后一点。应老师刚才提到了社会组织能否作为复议的被申请人或诉讼的被告，这是我们必须正视的问题。目前我们政府机构改革的方向就是简政放权，小政府，大社会。在这个过程中，政府放权就产生了两种行政，一种是既有的国家行政，一种是新生的社会行政，就是由NGO承担的社会管理职能。刚才应老师就提到了教育部的规章，因为在本世纪初出现了很多状告学校的案件，教育部出台了一个关于学生处分的规章，要求各个高校都应具有由学生、老师成立的委员会来处理有关纠纷，这个委员会处理完了之后不服怎么办，应老师也说没有下文。我当时正巧咨询过这件事，教育部的同志就说我们不做复议，一旦复议很可能要做被告，所以规章上就没有写。
时间有限，我就说到这，下面就将时间开放给大家，每人限时两分钟。
学生提问一：
如何能保障社会贤达真正尽到公正裁决的义务？
主持人兼评议嘉宾：刘 莘教授
其实所谓的社会贤达主要是邀请的一些高校的教师或者知名的律师或者研究机构的研究人员，这些人的实践活动需要大量的素材，需要这样一片土壤，需要这样一个平台，他们有兴趣、有动力参与到复议委员会中来，并且非常珍惜这个平台。以首都为例，这个舞台就竞争很大，高校林立，人才辈出，就好像一个蓄水池，我们第一届有28个人，第二届有41个人，并不是整个蓄水池的人都参与审理，而是挑出部分人来审理某一案件。如果想在复议委员会立足，就要努力公正的判案，否则下次就很可能被打入“冷宫”。行政复议委员会是用于解决纠纷的，如果只是迎合行政机关的意见，实际上是无助于解决纠纷，每次案审会都会产生争执，但是有用的意见、有益的意见还是会占上风，大家毕竟都是有识之士。
学生提问二：
如何保证公共行政组织独立地行使职权，而不是沦为第二政府？
主讲嘉宾：应松年教授
这是一个很重要的问题，也是个很复杂的问题。比如律师就是自己选举出协会的组成成员，自己管理自己，政府的色彩就淡一点。但是有一些行业组织是完全在政府的控制下，这就非常不理想。所以我借用朱镕基的话，我们要培育公共行政组织，政府要花费相当的力气让公共行政组织坚强起来，真正成为自治自律的组织，这是需要一个过程的。
主持人兼评议嘉宾：刘 莘教授
我认为解铃还须系铃人，目前的组织还不是自下而上产生的自治组织，如果有不公的行使职权，下面可以罢免组织的领导的话，这样机制就是健康的。所以自治组织要自下而上地产生。
主讲嘉宾：应松年教授
这个问题是相当复杂的，比如村民委员会作为自治组织，有的地方搞得不错，有的地方就相当糟糕。这和老百姓的法制观念、社会环境都有关系，自治的能力、运用民主的能力都是需要培养的，是一个过程，是慢慢成熟起来的。
学生提问三：
如果复议机构不做被告，那复议机构是否还有追逐公正的动力？
主讲嘉宾：应松年教授
如果社会矛盾无法解决，纠纷层出不穷，社会一片混乱，政府如何能维持下去呢？这不就是动力嘛。哪一个政府不希望社会稳定，人民拥护自己，这也是一种动力。这种动力就驱使复议去起作用，这也是我们改革它的动力所在。原来的制度设计觉得公正不够，所以要加一些外部的人进去，这些人与行政机关没什么关系。同时，对我们这些知识分子的良心还是要有点信任吧，我觉得在碰到损害老百姓权利的时候，我不会闭嘴，我也不会偏向行政机关那边去。否则，你这样做了，你晚上都睡不着。
主持人兼评议嘉宾：刘 莘教授
我补充一点，这个问题也可以从英美两国法官廉洁司法的动力上去找答案。英美两国法官之所以能公正判案，原因有三个。第一个是位置的来很不容易，要做很多年律师才能当法官。第二个是高薪养廉，他工作生活很稳定，没必要为蝇头小利去冒大不韪。第三个就是终身制。这些制度我们以后也可以考虑去采用，在没有这些制度的时候复议就一定不公正吗？我也觉得不尽然。为什么法律人需要这么多年去培养，因为就像伯尔曼所说的，法律是需要信仰的，一旦有了这个信仰，我们就能很坚决的去维护法律的尊严。
主讲嘉宾：应松年教授
其实制度本身也有很大的约束力，比如公开制度，在众目睽睽之下，你敢一头扎进错误那边去？公开制度本身就束缚了你。再就是复议委员会的专家都要先确保树立了法律至上的观念，多数人还是会坚持法律之上的。同时，我们的目标是纠正违法的行政行为，即使不让复议机关当被告，以原机关当被告，也能够达到纠正违法行政行为、保障当事人权益的目的。
学生提问四：
开庭审理案件会不会占用复议委员会委员大量的时间，如何保证复议的效率？
主持人兼评议嘉宾：刘 莘教授
台湾是这样的，政府法制办有一个诉愿办公室，会对大多数案件提出初步审查的意见，一般没什么问题的，就在复议委员会那里通过一下就可以了。开庭的案件是集中在一个统一的时间，比如说周一开案审会，从早上8点开始一直到晚上，台北市一天大概可以审理100多个案件。口头审理的非常快，只是辩论争议的焦点，非常明确。这样高校的学者就在排课的时候将周一空出来，效率还是挺高的。
主讲嘉宾：应松年教授
我的经验就是，那些简单的案件如果准备好了，内行的人一听就知道结论。如果复杂的案件，经过询问也会非常清楚，不会占用太多的时间。
声明：以上是本期法治政府论坛讲座主要内容摘录，根据现场录音和文字记录整理，主讲嘉宾和评议嘉宾的发言部分均未经本人审核。如需转载，请注明出处！
（文/王潇漩，图/沈成骄）
