2013年4月9日晚7点，法治政府论坛第69期——“《行政诉讼法》修改的若干问题”如期举行。此次论坛邀请到的主讲人是中国人民大学法学院博士生导师杨建顺教授，评议人是中国政法大学法学院教授王天华老师，主持人是中国政法大学法治政府研究院副教授王青斌老师。
杨建顺老师从行政诉讼法修改的必要性、行诉法的定位与目的价值排序的问题、拓展受案范围的问题、完善审级与管辖制度的问题、简易程序、调解制度和停止执行原则的问题、诉讼类型化与完善裁判类型的问题、完善执行制度的问题、司法解释的定位与授权体制完善的问题八个方面对行政诉讼法的修改进行了介绍。之后，王天华老师从行政诉讼法的前提和目标等方面对杨建顺老师的观点进行了点评。最后，同学们积极和老师进行互动，进一步对行政诉讼法修改中的问题进行了探讨。
论坛精华摘要
王青斌老师：
大家晚上好！今晚很荣幸请到了两位老师，一位是大名鼎鼎的杨建顺教授，另一位是我校法学院最年轻的行政法教授王天华老师。两位老师在日本行政法上都颇有研究，有很多共鸣，所以今晚将两位老师请到一起。杨老师我就不做过多的介绍了，相信学过行政法的同学都是听闻过杨老师大名的。下面，我们就邀请杨老师给我们带来精彩的讲座。
杨建顺老师：
尊敬的天华教授、青斌教授，各位同学，大家晚上好！非常高兴来到政法大学和大家一起讨论行政诉讼法修改的问题。我二十年前就来政法大学开过年会，一直以来对政法大学也很关注，跟两位教授也有很多交流，我们一起讨论过行政诉讼法的修改。行政诉讼法修改是今年的热点，今年能否完成修改，完成到什么程度，都值得我们关注。
我给大家报告的主要是引起普遍关注的八个方面，首先我要讨论的是基本价值判断。我认为行政诉讼法确实有很多不足，目前司法解释的定位存在诸多疑问，对司法解释进行批判、取舍，形成正式的行政诉讼法典，就能基本解决目前行政诉讼法的主要问题。
有人对行政诉讼法的问题进行了归纳，觉得问题不在法内，而在法外。很多时候法律规定得很清楚，但是实践中没有得到遵守。这不是法本身的问题，而是制度推进过程中遇到了外来的压力。这就需要有更深层次的制度建构，或者体制改革。如果不对制度和体制进行改革，那我建议就对司法解释进行界定，形成行政法典。如果要进行深层次的建构，那我比较主张实行诉讼类型化，应该借鉴日本的经验，他们的行政诉讼法主要是行政诉讼类型化的架构。我认为这有利于我国行政诉讼法科学的架构。最高法一直在推进这个问题，我本人也一直在研究中。
除了总的制度考虑外，我认为另有三点要考虑：一是行政诉讼公共性的价值，很多同学接触过公益诉讼的概念，我对此一直持消极态度，虽然很多人认为应该大力推行公益诉讼，但我认为公益诉讼应该只是行政诉讼的补充。行政诉讼应该具有极强的公共性，每个诉讼都有助于行政行为的完善，有助于行政权的依法行使，有助于个人利益的实现。由于现今架构下，很多问题都能得到解决，所以我们应该在当今架构下讨论问题，而不是在颠覆架构的基础上来讨论。目前学界提出了很多试拟稿，具有很多借鉴意义，但是学界应该和实务界合作。现在学界的试拟稿多从应然角度来探讨，可是现实实施性可能不够。中国行政法学界有一个很好的经验，从86年开始我们有一个行政立法研究组，这是实务界和学界深入对话的平台。最初的定位是建立行政法典，但行政法典不是随便能建立的，所以后来改为制定行政诉讼法。学界和实务界的密切合作，推动了行政诉讼法的制定。后来形成了重要的经验，后面《国家赔偿法》、《行政处罚法》等都是在这种模式下推动产生。但后来这种模式在逐渐淡出，不知道这是好是坏，实务界和学界的对话变少。我是呼吁学界和实务界要密切对话，共同推动行政诉讼法的修改。
从现行法制的不充分性，能够看出行政诉讼法修改的必要性。大众主要认为的不充分性体现在三方面：救济机会的制约性，起诉要件过于严格、不明确，无法适应不断增加的社会需求。但有些问题是行政诉讼固有的特点，比如不能和解、调解。虽然现在行政系统和法院都大力推进大调解，对于行政系统我还能接受，但法院大调解我不支持，法院应该当判则判，调解应该是例外。我主张行政诉讼中应该有调解或者和解，但应该是例外，而不是普遍性的。04、05年修改行政诉讼法热潮时，有的试拟稿将调解作为原则，这我不赞同。
行政诉讼的目的在哪里？在于对行政活动进行司法的调控、制约。司法具有说最后一句话的屏障作用，所以要对司法进行更多的限制。我们应该对司法本身的定位进行更多的思考。有的认为司法应该对行政进行全面的审查，比如有主张抽象行政行为的纳入等。但是司法本身也具有缺陷，我们将在后面进行探讨。
行政诉讼法价值排序的问题我认为不是主要的问题，最后搭建出制度架构，归纳出诉讼法的定位，价值排序的问题就解决了。但制度制定者还是希望在之前就排出诉讼法价值的顺序。关于排序有几种不同的观点，在民诉和行政诉讼法的关系上，行政诉讼法是与民诉等量齐观还是作为民诉法的特别法，熊文钊教授和姜明安教授进行过讨论，姜明安教授认为行政诉讼法某种意义上讲是民诉法的“特别法”。关于行政诉讼自身定位属性来看，这几种讨论不是互相排斥的，而是互相结合的。一是司法审查的程序法，行政诉讼法肯定是司法审查的程序法。二是行政主体的监督法，从司法控制行政的角度上讲，监督法效果值得期待，是现代法治行政的重要体现。三是行政相对人权益的救济法。行政相对人之所以提起诉讼，是因为其认为自身利益受到侵害。行政诉讼法主要是主观诉讼，但除了侵害相对人，也有其他的情形，这时需要建立客观诉讼。四是行政上的争议解决法，行政争议是行政诉讼的产生基础。没有行政争议就没有行政诉讼。学界在讨论行政诉讼法的属性时有各种讨论，但各属性是非排他的，把这些讨论合起来，就是行政诉讼法的属性。
关于行诉法的目的价值排序，我觉得怎么排列都差不多。第一种排列是：保证司法审查－保护相对（相关）人权益－维护和监督行政权，这一种排序更多从司法审查程序来讲。如果主张最后是权益保障法，则排序为保护相对（相关）人权益－监督行政权－保证司法审查，这是第二种排序。若顺序为保证司法审查－维护和监督行政权－保护相对（相关）人权益，则职权推进色彩更强，这是第三种排序。各种排序有着力点的差异，但这不是关键问题，关键是后面的内容。
我认为拓展受案范围很关键。这是学界和实务界达成的最大一致，一致认为应该拓宽受案范围。拓展受案范围是各国发展趋势。但如何拓展呢？我以前认为应该把所有抽象行政行为都纳入，但现在觉得难度很大，这需要另外的制度架构来审查。学界主要有三种观点：一是全部纳入说，包括行政法规、规章、规范性文件在内全部纳入。这种制度架构是最理想的，但是难度很大。行政法规地位高，理论上很难去审查行政法规。二是有限纳入说，这种主张值得肯定。但有限纳入说中也有不同观点。一种观点认为只把规定纳入。规定是《行政复议法》第七条提出的概念。另一种观点认为只把规定纳入太低了，建议把规章也纳入审查。规章纳入的话应该是附带性审查，而非直接起诉。要想审查一个文件，必须把相关的文件都拿来比对，而且要有具体案件，否则可能只是在逻辑等方面进行审查。只有将具体案例结合，才能审查出更多问题。虽然有人主张应该在案件发生之前就起诉，但是这样审查的效果不佳。美国、日本的审查都是附带性的，但他们不是行政诉讼来审查，而是违宪审查。虽然现在有人提倡在人大设立专门机构进行违宪审查，但是这种想法很难实行。如果要实行，必须对人大制度本身进行重新架构，这项工作太大太难了。所以建议在行政诉讼中附带审查。
接下来我们来看内部行政行为。其实在我的词典中没有内部行政行为这个概念，但学界应用这个概念已成习惯。在我的理解，行政行为都是对外的，对内的就不应该叫行政行为。内部行政行为自身的规律性，决定了其不适合由司法来介入。以前有德国的特别权力关系论，但德国在六十年代抛弃了这个理论。在日本形成部分社会论，这主要由盐野宏教授提出，这是对特别权力关系论的改革。主张将司法导入所有领域，但有些领域由于自身特殊性，适用特殊的规定。我国现行《行政诉讼法》第十二条的规定体现了特别权力关系理论的色彩。学界普遍认为内部行政行为不应纳入行政诉讼，但若已经参加考试还没有录取，后因为内定而不录取，或者被开除而退出公务员系统，则应该适用行政诉讼。公务员平时对相对人的时候属于强势，但是自身权利一旦受到侵害，救济途径却很少。老师也是这种情况，救济途径少。虽然有人主张司法的阳光应该照到内部行政行为，但是我们还是应该从公务员法的角度，考虑其特殊性。
关于拓宽原告适格范围的问题，大家都认为应该拓宽。现行诉讼法规定的原告为相对人，比较狭窄。但是司法解释规定已经拓宽到利害关系人。拓展到利害关系人基本就能解决问题了。若把司法解释的规定纳入到法典中去，就差不多了。若有新类型纳入不进来怎么办呢？现在提到的公益诉讼的类型基本上都可以通过普通的行政诉讼就能解决问题。若行政机关不作为，则可以请求其作为。但有人提倡直接提公益诉讼更好。但我认为公益诉讼还是应该受到规范的约束。人有利己心，现在的诉讼就是利用的人们的利己心，但是公益诉讼用的不是利己心。各国的公益诉讼都是狭窄的，大规模采用公益诉讼不合适。而且我国公益诉讼研究不够深入。国外已经建立成熟的公益诉讼制度，但不是大规模的，而是法律严格限制的公益诉讼制度，是狭窄的。比如日本的公益诉讼中的居民诉讼，只能来矫正自己所住地区的官员违法使用资金的情况，而且必须在行政监察前置的情况下才能使用，也就是行政监察不能解决的情况下才能提起居民诉讼。这体现了穷尽行政救济的原则，同时体现了司法最终审查原则。公益诉讼的建立是有必要的，我的观点是公益诉讼必须建立，但是公益诉讼应该是有严格法律限制的。公益诉讼究竟是由检察机关来实行，还是律师或其他团体，这个问题争议较大。有人认为检察机关适合，但我不同意，我认为检察机关只能进行诉讼支持。
对于延长起诉期限的问题，我认为不应延长。行政的生命在于效率，如果延长起诉期限，容易乱套。我给人大本科同学讲张先著的案例，他公务员考试笔试面试都是第一名，但因为乙肝没有被录用为公务员，那解决方式是什么呢？有同学提出给他预留位子，这明显不合适，公务员编制怎么能随意更改？我认为不延长也是提醒公民积极维护自身权益。迟来的正义虽然也是正义，但却是大打折扣。所以不要延长起诉期限。
至于从规定方法上拓展行政诉讼受案范围的问题，有的试拟稿认为现行诉讼法的受案范围进行了列举，是缩小了受案范围。肯定的就说像《行政诉讼法》第二条一样，肯定的概括就可以了，千万不要列举，一列举就可能遗漏。否定的就说像现行《行政诉讼法》第十二条一样，将具体几条排除，不要其他兜底的排除规定，这样就能最大限度地拓展受案范围。这种观点虽然有他的道理，但我认为现在的规定是最好的，只是要有一点修改，第二条规定的是合法权益受到侵害，而第十一条为其他人身权和财产权，这是进行了限缩，将人身权和财产权拓展为合法权益就可以了，然后再将司法解释中的列举项搬过来。这有什么好处呢？这样一来，范围广，而且列举具有引导性，比单纯概括要好，对基层法院有指导性意义。
提高一审法院层级，学界很多人主张。但提高层级后，基层法院没有事情做了。这样是有问题的，比如便民问题无法实现。姜明安教授提出巡回法院的概念，中级法院进行巡回，这样就能便民。我认为在偏僻地区实行很好，但是全国范围内实行比较困难。这个问题争议较大。
关于设立行政法院的不可行性分析，我一直想写文章。如果能像法国那样具有优秀的人才，行政法院属于行政机关挺好的，但我国要实行这种制度就必须改革政治体制，这不现实。如果在法院内部设立行政法院，又如何保证其独立性？还是受政法委管，无法保证独立性，换汤不换药，又浪费人力财力，我认为没有必要。
简易程序的问题没有多少争议，都认为可以在特殊情况下实行独任制。至于具体如何架构简易程序，全国人大法工委召集各方面专家进行论证，各专家都有各自主张，所以具体架构还需要进一步商议。
关于调解，我认为行政诉讼是可以调解的，但应该是补充。虽然有人反对调解，但是我认为不调解是原则，但是也应该有例外。法律没有明确规定，或者法律的规定间相互冲突，则应该允许调解，这样才能维护法律的权威。可以调解，但不能什么都调解。不应该以调解率为办案效率的评价标准，调解不能太过，只能是补充。以明确地法律依据来解决纠纷，才能更好地从根本解决问题。如果都采用调解，则矛盾的根源没有解决，很可能冒出另外的矛盾。
不停止执行是我们长期以来坚持的原则，我国现在规定异议不停止执行。这个原则来源于德国，但现在德国已经部分抛弃了这个原则，德国现在规定如果有异议可以停止执行，但是特殊情况下不停止执行，比如关于税法不停止执行。德国现在的理论很先进，体现了对个体权利的尊重。但是我认为中国还是适合以不停止执行为原则，停止执行为例外。在行政机关认为应该停止，法院认为应该停止，或者当事人申请经审查应该停止的特殊情况下，可以停止执行，这样可以避免难以恢复的损害。
诉讼类型我就不去过多展开，如果要改革，可以借鉴日本。日本有主观诉讼，当事人诉讼，抗告诉讼，客观诉讼是民众诉讼和机关诉讼。客观诉讼实际上不是行政诉讼。关于行政诉讼类型化有一个误解，认为类型化会使得普通公民无法理解，导致起诉不被受理。其实这不存在问题，因为德国、日本都规定，不能因为起诉类型错误而不受理。有人说日本学界有人说类型化不好，但其实在日本行政法上，类型化是主流观点。
完善执行制度的问题就不多讲了。如果你问美国或者日本的学者，政府不执行法院的裁判怎么办？他们会感到很惊讶，因为在这些国家不存在这种情况。所以这个问题我国没有其他国家的借鉴性。我是觉得行政首长出庭制不是很有必要，不过现在提出因为中国人爱面子，让首长出庭有监督作用，那我们就期待一下。
最重要的是我们要对司法解释有一个明确的定位。虽然不能从制度架构的根本上来修改行政诉讼法是很可惜的，但在现行体制下对司法解释进行明确定位，对其进行授权，那我觉得对现在问题的解决还是很有帮助。首先应该承认司法解释的地位，我刚才讲到司法解释规定了很多内容，比如原告适格的内容，法典应该把好的内容吸收进来，不好的排除出去。我们要注意法的滞后性。我们的诉讼法建立起基本体系不久，不宜时常修改，而应该授权司法解释对行政诉讼法的具体适用进行解释，让法解释学发展起来，让最高法的司法解释充分发挥作用。现在的司法解释没有法律依据，是非法的。因为我国规定法律解释权属于全国人大常委会，现在司法解释没有解释权。我们在行政诉讼法修改时应该明确定位，应该给予司法解释授权空间，之后的法律再进行确认。
我刚刚从八个方面对行政诉讼法的修改进行了概述，确保诉权非常重要，但是司法不是万能的，不适宜法院解决的问题不应该纳入司法。这不代表要限缩权利，我们可以确立客观诉讼，如果在其他地方没有解决途径，则可以实行客观诉讼。我们需要强调救济的时效性、救济规则的明确性、武器的对等性，还要强调行政救济穷尽原则。强调诉权很重要，但应分类研究。相关的研究不应该停下来，我们应该为后面的改革提供坚实的理论基础。
王青斌老师：
非常感谢杨老师精彩的分析，杨老师对达成共识的问题进行了介绍，同时也对分歧的问题提出了自己独到的见解。下面有请王老师进行点评。
王天华老师：
非常荣幸今天来参加这个活动，杨老师是我的前辈。我和杨老师的共鸣很多，比如不提倡大规模的公益诉讼、对于设立行政法院的不赞同等，我们两个是共鸣多于分歧。在我们有诸多共鸣的前提下，我能不能用另外的视角来看？行政诉讼法修改的前提是什么？目标是什么？假设自己是立法者的角度来考虑。
关于前提是什么，我的观点很悲观。我国执法不严的情况很严重，如果中国的法律有80%被执行，则中国百姓的幸福度会大增。另外一个问题是共识的问题，我们知道任何一部法律都是社会中各种取向和诉求的碰撞而最后形成的一种博弈的结果。现在我们行政诉讼法有哪些共识呢？对这个问题我深感怀疑。就我们行政法学界而言，行政诉讼的基本构造是什么？包括用语，都有很多争议。比如杨老师和杨伟东老师都用架构，而我和刘飞老师则用构造一词。就内容来说，杨老师说到我们要扩大行政诉讼的受案范围，包括全部纳入说和有限纳入说。但根据我的理解，即使将具体行政行为和抽象行政行为都纳入到行政诉讼的范围，在当下世界范围都不能算是无漏洞的救济。根据我有限的调研，我将行政诉讼分为三个阶段，一种是列举式，只有一部分的行政行为可以起诉；另一种是所有的行政行为都可以起诉。但是今天发达国家已经到第三阶段，他们已经不局限于行为之诉。那我们应该思考一个问题，为什么行政诉讼只是行政行为之诉？这个观点在行政法学界并不普遍。在学界，对于行政诉讼没有统一界定。中国人除了德先生、赛先生，我认为中国人还缺少法先生。法对中国来说是舶来品，我们对法缺乏信仰，我们缺乏社会心理上的基础的共识，这是我对共识的第一个悲观。第二个悲观是制度方面的，我非常赞成杨老师关于明确司法解释的地位的见解，但我感觉，中国的司法真的是司法吗？中国很多法官没有法的概念，或者他有法的概念，但因为利益，就背弃了法律。如果司法不改革，行政诉讼写得再好，也没有多大用处。当我们面临社会心理的这种状况，面对制度这种状态，修改行政诉讼法会有多少作用呢？这个判断是我们设定修改行政诉讼法目标的前提。我个人觉得修改行政诉讼法第一是指引和限制的意义，这种意义主要是针对法官，我同意杨老师行政诉讼类型化的主张。在中国这些背弃法律的法官面前，行政诉讼法对于这些人是一种指引和限制。另一种意义，我们可以在某种情况下脱离现实，把行政诉讼法打造成为一个平台，让他来引领制度的前进，让他来接纳制度的发展。所以，讨论行政诉讼法的修改还是有意义的，哪怕他可能不被执行，但一部法律的出台还是有价值的。
王青斌老师：
感谢天华教授的精彩点评！下面是同学们和老师互动的时间。
问题一：
类型化有三个阶段：一是起诉类型化，二是程序类型化，三是判决类型化。请问老师这三种类型化的区别？哪种更重要？
杨建顺老师：起诉类型化是行政诉讼类型化基础，有了起诉类型化，程序才能够更加精准，裁判才能更有针对性。如果没有起诉的类型化，后面判决的效果会打折扣。日本的行政诉讼事件法，一开始就讲抗告诉讼，挨个排列下去，规定得很清楚，既帮助法官，又限制法官。裁判虽然很重要，但是我认为应该有的裁判种类我国现在的规定已经差不多都有了，只是应该再加一个终止判决。
问题二：
因为行政合同而引发的纠纷应该怎么处理？比如土地出让中遇到的行政合同引发的纠纷？
王天华老师：行政合同的解决有两个方案，一是行政合同过程中的权力性的行为可以作为行政诉讼而提起撤销诉讼，二是当事人诉讼，关于合同双方当事人的权利义务，法院可以一揽子，以近似民事诉讼的方式进行处理。后者涉及行政诉讼类型化的意义。我本身倾向于后者。
杨建顺老师：关于行政合同的争论很大，相关部门认为学界对行政合同的研究不够，单独给行政合同架构一个诉讼类型比较困难。可以采用德国二阶段论，前面的决定是行政行为，后面的合同是民事行为。就像天华教授之前讲的行政诉讼可以不一定非要是行政行为，比如日本行政诉讼法就写的是行政行为等，就表明可以不止行政行为。这个二阶段论就显现出行政诉讼类型化的必要性。但实务界不大赞成学界关于行政合同的研究成果，虽然学界有人主张行政合同的民事性，但是实务界认为不管其他因素，只要有行政行为，行政合同就应该以行政行为来解决。行政合同问题很重要，我们需要进一步解决。
问题三：
我国行政诉讼被告与行政主体理论相联系，但这样被告有时无法确定。如何修改我国行政主体理论，才能使被告的确定更加简单？
杨建顺老师：我国行政主体理论比较特殊，一开始就与行政诉讼被告相联系。学界普遍认同现在的行政主体理论，我也觉得目前的理论挺好的。如果说要从比较法角度去完善行政主体理论的话，我推荐你看我翻译的南博方教授的《行政法（第六版）》，书里规定的行政主体理论非常简洁明了，他提到行政权的归属者就是行政主体，而行政权的归属者就是人民。但人民不能行使行政权，所以人民庄重地把行政权委托给国家。国家也不能自己来行政，所以就由行政机关来行使，行政机关就成为了行政主体。所以，国家和地方公共团体就是行政主体，被告找不找，就可以找政府。这和我国复议法规定得一样，如果找不到主体，就去找政府。如果觉得被告确定困难，就来修改行政主体理论，这个意义不大。因为以自己名义行使行政权，承担行政后果的组织就是基于授权的理论，只是我国没有像日本那样给予论证，而是直接拿出来了，实际上的行政主体还是行政机关。我国的行政主体理论我觉得没有什么问题，只是行政诉讼法可以学习行政复议法，如果被告不好确定，可以规定去起诉政府。
问题四：
在具体案件中，我们会附带性审查抽象行政行为，那审查后发现此抽象行政行为真的不合法，那么应该由法院撤销？还是由其制定机关撤销？法院撤销可能不合适，但是制定机关撤销又可能达不到作用。我对这种审查的操作性存在质疑。麻烦老师给予解答。
杨建顺老师：这个问题提得很好。我们之前也探讨过这个问题，现行行政诉讼法中，规章是参照，这也就是一种间接的审查机制，符合上位法的留下来，不符合的去除。现在的间接审查机制程序上已经有了一定的支撑，立法法中有规定。另外我们可以借鉴日本，日本不实行判例制，但是判例在实际中发挥了很大作用。比如刑法中，杀害直系亲属罪和一般的杀人罪是有区别的，一般的杀人罪是3年以上，杀害直系亲属罪就是无期徒刑以上。有一法院在审理时认为这种规定违反平等原则，所以没有按照法条进行判决，之后的法院也遵照了这个判决。我们现在也在实行指导性案例，在行政诉讼法后，对抽象行政行为进行审查时也可以借鉴对案例效力的尊重。另外可以引进专家咨询委员会，全部建立可能很难，但是阶段性、局部性地建立，应该还是可以的。相关规范性文件审查很难，一些专业性的问题，法院不适宜去做。日本实行立法裁量论、行政裁量论，日本法院通过对这两个裁量论的应用而推掉了很多法院可以管的内容。法院在审判时可以使用司法裁判的技巧来化解风险，借助外脑来使问题得到更好的解决，也能够相对防范自身风险。
王青斌老师：
今晚的论坛就到这里。最后让我们再次用热烈的掌声感谢两位老师的到来！
