2021年6月10日晚，第128期法治政府论坛在中国政法大学学院路校区举行。本期论坛的主题是“行政协议的司法审查”，邀请到的主讲嘉宾是清华大学法学院教授、博士生导师余凌云教授，与谈嘉宾是最高人民法院行政审判庭原审判长、首届全国审判业务专家蔡小雪法官，中国政法大学中欧法学院院长、博士生导师刘飞教授，论坛由中国政法大学法治政府研究院院长、博士生导师赵鹏教授主持。法治政府研究院副教授林华、博士后冯健等老师也参加了论坛。

余凌云教授首先以现代行政法上的契约现象为切入点，系统比较了大陆法系国家和英美法系国家的行政协议范畴。结合我国行政协议实践，余教授认为我国行政法的契约现象可以分成纯粹契约、假契约和混合契约三种类型。纯粹契约体现的是公法关系，不包含民事关系，典型如治安承诺协议。以各类责任书为形式的假契约需要双方意思表示才能发生效力，合意尽管不“显然”，但是依旧存在。以上两种类型的契约现象均无太大争议，当前的争议聚焦于混合契约。

从混合契约出发，余凌云教授介绍了关于行政协议识别的不同观点，如“主体说”认为行政协议是行政机关与私人之间签订的协议，“目的说”主张行政协议是为了公共利益或者具有某种行政目的的协议。结合《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第1条规定的内容，余教授认为，司法解释全面采纳了学界的某些理论成果，包括了“主体说”、“目的说”等，将“特权说”、“行政法律关系说”修改为“具有行政法上权利义务内容”，抛弃了行政契约“是执行公务的一种方式”的理念。围绕实际的司法案例，余教授认为，从行政协议欲实现的行政目的看，完全援用民事合同上的所有机制，难以确保履约，必须引入一些非民事合同所有、不符合民事原理的特别约定。行政协议之所以区别于一般民事合同，关键在于其不仅有私法因素，还有公法因素，需要识别的是争议焦点位于私法领域还是公法领域，进而分别适用不同的规则。

《行政诉讼法》修改后，行政协议争议正式进入行政诉讼的审查范围，必须回应审查模式的选择问题。余教授认为，《行政诉讼法》修改前采取的是“行为审”模式，将行政协议中类似行政行为的成分提取、析出、审查，这种审查模式在当时具有一定的先进性，但是难以彻底解决行政协议争议。修改后的《行政诉讼法》第12条第11项规定的内容为“等协议”，而非“等行为”，表明行政协议诉讼的审查模式有别于传统的“行为审”模式，按法律关系进行审查的“合同审”模式更为可取。余教授主张，对行政协议的司法审查应当基于法律关系出发作区别审查，行政诉讼和民事诉讼各安其位、各尽所长，可以行政附带民事诉讼为平台，实质化解行政协议争议。

蔡小雪法官认为，审理行政案件和民事案件的区别在于审理对象、审理理念、审理依据、审理内容和判决方式等方面。比如，审理行政案件的重点内容是对行政行为的合法性审查，审理行政案件并不特别着眼于意思自治，而是要关注依法行政，关注全局稳定，审理行政案件不仅仅要关注法律法规的适用，还需要考虑规章、行政规范性文件的适用等。并通过自己所审理过的典型案件谈了对行政协议司法审查的思考。

刘飞教授认为，以行政法学者的视角去看民事审判制度，其存在制度完善和观念转换的空间，但难以直接证成行政审判制度的优越性，即该争议更适宜纳入行政诉讼的范围。合同最根本的依归是合同必须得到履行，行政协议诉讼对行政协议的保护力度应当等同于民事诉讼对民事合同的保护力度，二者不应当有差异。从审理对象上看，行政协议区别于传统行政行为即在于其具有合意性，而我国行政诉讼制度是围绕单方行政行为的合法性而建构，没有设计行政协议诉讼的框架，最高人民法院关于行政协议的司法解释建立了相关行政协议诉讼机制，还需要进一步完善。

赵鹏教授认为，行政协议体现的是两种正当性的交汇。其一是自由权行使的正当性，双方缔结合同预设了国家权力的界限，是对自由意志的保护；其二是政治参与的正当性，要求行政机关依法行政。两种正当性的交汇可能会产生冲突，在多大程度上约束意思自治，多大程度上维护公共利益，是学界、实务界未来需要关注的课题。

论坛随后进入现场提问环节，三位嘉宾与听众就行政协议的执行等问题进行了交流。

赵鹏教授最后进行简要总结，行政协议的司法审查不仅仅是理论界研究的重点，也是实务界关心的热点。余教授的学术报告和两位嘉宾的精彩点评为大家提供了鲜活的观点和实用的方法，值得深入思考和消化吸收。他也对嘉宾们的参与表示衷心感谢。本期论坛圆满落幕。