2019年5月27日晚，第120期法治政府论坛在中国政法大学学院路校区举行。本期论坛邀请到的主讲嘉宾是美国联邦民事规则司法会议咨询委员会主席John D. Bates先生，美国联邦第九巡回上诉法院法官William A. Fletcher先生，美利坚大学华盛顿法学院教授、美国行政会议首席法律顾问Jeffrey S. Lubbers先生，美国耶鲁大学法学院蔡中曾中国中心高级研究员, 访问法学讲师Jamie P. Horsley女士，主讲题目是“行政规范性文件的司法审查——一个美国视角”，国家市场监管总局法制司副司长吴利雅，中国政法大学法治政府研究院林鸿潮教授、中国政法大学法治政府研究院林华副教授等老师、专家也参加了论坛。论坛由中国政法大学法治政府研究院院长、中国法学会行政法学研究会秘书长王敬波教授主持。

王敬波教授首先对参加此次论坛的各位嘉宾表示热烈欢迎。她介绍到，嘉宾Horsley女士可以说是中美行政法学界交流的纽带，此次论坛也将是中美行政法学者基于不同制度背景下的一次深入对话。王教授说，2014年行政诉讼法修改后对行政规范性文件的司法审查研究成为理论和实务上的重点，理论上需要解决司法审查中如何处理司法权与行政权的关系，而实务上需要思考如何启动司法审查机制以及应采用何种标准对行政规范性文件的合法性进行判断，这些问题都需要我们双方相互学习借鉴。Horsley女士对王教授的欢迎表示感谢，并对王敬波教授的研究成果表示高度赞扬，随后她介绍了其他几位参加论坛的主讲嘉宾，其中Bates先生和Fletcher先生两位法官都是声望很高的专业人士，可以结合自己多年的工作经验给大家提供全新的视角。

Lubbers教授首先向听众讲解了美国行政法中的指导性文件的含义和范围，以及在司法审查中的焦点问题。他说，联邦行政机构的行为受到美国1946年联邦行政程序法（APA）的管辖并对其进行司法审查。APA也对“规章”进行了定义，狭义上指的是“任何对执行、解释或制定法律或政策的未来效果的表述或任何对行政机构的组织、程序或实践要求的描述”，广义上可以包括有约束力的规章（通常在《联邦登记》中制定，被称为“立法性规章”或“规章”），或不具有约束力的指导性文件（可以是非正式的信函、备忘录或通知）。有约束力的立法性规章必须遵守行政程序法的程序规定才能生效，即严格的“通知和评论”程序，除非法律另有规定。而在例外中，指导性文件的制定程序和司法审查是美国行政法领域最棘手的问题之一。APA中规定，“解释性规则”和“一般性政策声明”可不经过“通知和评论程序”，但是实践中，立法性规章和指导性文件之间的界限模糊，指导性文件成为了行政机构规避通知和评论要求的捷径。在司法审查中，法院一般通过调查“如果没有所称的解释性规则，是否有充分的立法或规制的基础，令行政机构采取执法行动或其他行政行为以提供利益或保证履行义务？”这一方法来进行审查。随后，Lubbers教授以“危险动物围栏案”为例，具体说明了法院是如何审查解释性文件的。该案中，农场主Hoctor先生认为美国农业部一份对围栏高度进行规定的文件没有经过通知和评论程序，美国农业部据此规范做出的执法行为属于违法行为。美国农业部辩称这是“解释性”规则，仅用于解释《动物福利法》和/或结构性强度规章，所以无须经过该程序。最终法院驳回了农业部的解释，认为不能“通过被合理描述成解释的过程”从法条或结构性强度规章推导出高度要求，而且除非备忘录中有其他要求，Hoctor先生不可能被指控违反了法条或结构强度规章，该执法行动被撤销。Lubbers教授最后总结了四点看法，一是如果一份文件经常收到挑战，那么就应考虑是否应该对该文件进行审查，以及建立规范性文件的规范性文件；二是给予行政机关的执法人员足够的培训，保证其在执法时可以保证法律的实施；三是行政机关应该在网站上公布所有的重要的、已经生效的文件；四是行政机关应该允许公众提出修改、提出、撤销一份指导性文件的建议。

Fletcher法官主要讨论了行政规章和上位法之间的关系问题。他认为这一话题涉及三个基本问题，一是法院如何处理立法命令和与之违背的行政规章之间的冲突？二是法院如何处理缺乏实质性证据支撑的行政规章？三是受规制的实体如何在法院就行政规章起诉？针对第一个问题，美国的司法实践基本确立了所谓“司法尊让”规则，其中比较有代表性的有“雪佛龙规则”，它指的是如果立法语言表述清晰，行政机构不得发布与立法语言不一致的规章，而如果立法语言模糊不清，行政机构可自由解释并依据该解释发布规章。对于第二个问题，行政程序法规定“武断、任性、或滥用自由裁量权”的规章无效，常称为“武断和任性检验”是联邦法院认定行政规章无效最常援引的理由。一般来说，经过“通知和评论”程序的规章制定可被认为是不属于“武断、任性、或滥用自由裁量权的。该程序包含四个步骤，首先行政机构公开拟议规章，随后行政机构征求公众评论，接着是行政机关考虑公众评论意见和其他证据，最后行政机关才能公开最终规章。在该程序中包含一份“事实记录”用来支持拟议规章，如果事实记录中没有实质性证据的支撑，规章可能被认定为“武断和任性”。第三个问题，Fletcher法官介绍道，在美国法院就行政规章起诉有两种方式：一是实体可以在规章生效前（“执行前诉讼”）起诉，二是被执行规章的实体可以就规章起诉，作为对执行行为的抗辩。这一点与中国有很大不同，相比来说，中国的司法审查范围更窄，一般是追溯性的审查。

Bates法官的讲话有三个要点，一是美国行政规范性文件的司法审查遇到的一些问题，二是美国法院在多大程度上可以获取行政机关的内部信息以及与其相关的一些观点，三是中美间行政规范性文件的司法审查的比较。第一个问题上，中国的人民法院仅审查作为被起诉的行政行为法律依据的行政规范性文件的合法性，上述原则既赋予了法院对规范性文件的一定审查权又同时限制了可审查性。而根据美国法律，同样的事实可能导致援引行政程序法(§ 706)，对行政机构的行为和就指导性(规范性）文件发起诉讼，该案件在一开始时就要思考三个问题：原告有起诉资格吗？争议事项达到可审查的“成熟时机”了吗？被起诉的是“机构的最终行为”吗？原告资格主要考察相对人是否遭受了实质损害，该损害与行政行为之间是否存在因果关系，法院是否对该损害可以进行救济。“成熟时机”在行政执行前起诉机构规章的案件中特别相关，此时法院考虑：对该文件的审查是一个纯粹的合法性问题，还是需要事实情况进一步发展，比如完成行政执行行为以便解决案件？推迟审查会导致起诉方更多的困难吗？最后，由于美国法院只能直接审查或撤销“机构最终的行为”，意味着相对人必须首先寻求行政救济，然后才能就机构的决定起诉。需要通过通知和评论的有约束力的立法性规章通常是最终性的，而“解释性”规则或机构的“政策声明”都不具有约束力，所以通常不具有最终性，也不对其进行司法审查。最终性原则限制了司法干预，推动了行政效率和自主。第二个问题与美国的诉讼制度有关，在美国庭审中，有依据行政机构规章或文件实施的行政行为遭到起诉时，行政机构通常都是被告，如果案件直接就机构的文件进行起诉，法院通常要求机构作为联合被告。行政机构作为案件被告时，美国法院可以通过书面意见、口头听证、发回重审三种方式征求机构意见。而当机构不是被告时，美国政府不是诉讼当事人的，法院可以要求机构出具书面意见，但应由法院对联邦法律或规章进行解释，政府实体不是诉讼当事人的，可以申请作为“法庭之友”出具意见。所以，美国法院倾向于尽可能的考虑行政机关的意见，而且即使美国法院认定规范性文件或依据该文件的行政机构决定违法或无效，通常的救济方式也只是发回机构进行重新考虑或进一步解释。在最后，Bates法官总结了中美对行政规范性文件的司法审查的三点异同。首先是中美之间面临着同样的挑战，如今行政机关的规范性文件存在泛滥的趋势，这一现象的好处是可以提高行政机关的办事效率，但问题是许多规章之间是存在矛盾的甚至是与上位法冲突的。司法审查的作用就是在行政效率和保护相对人合法权利之间取得平衡。第二点是中美两国在行政规范性文件合法性的判断标准上存在差异，中美之间的判断标准大体相同，但中国缺少了对行政机关制定的规范性文件是否武断、任性这一标准的考察，也就是说行政规范性文件的合理性不是判断规范性文件的合法的标准，而且中国的司法审查也不会考察行政规范性文件的合宪性问题。第三点，也是最大的不同，Bates法官认为是体现在行政规范性文件执行前诉讼的可得性方面。美国的法院可以对尚未实施的行政规章直接进行审查，并可以判决其无效，排除行政机关今后依据该文件进行行动的可能性，也就是说美国的司法审查既可以是事后性的也可以是前瞻性的。

Horsley教授最后总结道，中美两国在行政规范性文件对的司法审查这一问题上存在很多共同的价值，双方都希望通过司法权的介入约束行政机关不断扩大的权力，进而保障相对人的权利。另一方面，也需要对行政机关的日常工作基于尊让，法院在行使司法权时不应过度干预行政权。

在讨论环节，吴利雅司长首先对四位主讲人的精彩发言表示认同，她认为随着行政管理职能的增加，行政机关制定大量规范性文件有其必然的客观原因，但为了防止行政机关滥用权力，对行政规范性文件的司法审查也必不可少。随后，吴司长就美国法院对行政规范性文件“武断、任性”的判断标准与嘉宾交流了意见。两位美国法官从实务角度出发，认为判断行政机关的规范性文件武断、任性的标准首先是看其是否通过了通知和评论程序，其次在审查中主要从是否不合理地适用法律标准；是否对行政机构的结论缺乏事实支撑；是否对推理链缺乏充分的解释；是否没有合理考虑问题的一个重要方面，或未考虑重要的替代方案；是否对立场的任何变化没有充分选择，共五个方面进行考察。

之后，在场的其他几位听众分别从行政规范性文件司法审查的效果，行政规范性文件司法审查的法律依据进行了提问。嘉宾耐心地对这些问题进行了详细解答。

最后，王敬波教授对四位嘉宾的观点进行简要总结，并再次对他们到来表示感谢，本期论坛圆满结束。