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柳永:大数据背景下电子数据行刑衔接机制研究

| 时间: 2018-11-29 15:24:19 | 文章来源: 《行政法学研究》2018年第5期



【摘要】大数据视阈下的电子数据有迥异于传统实物证据的特征,并突出表现在高度依赖性、高科技性以及变动无迹性等方面。电子数据作为一种独立的证据类型已在我国三大诉讼法中确立下来,并随着科学技术的发展不断丰富着其意蕴,但基于行政程序中电子数据规范的粗疏和阙如、电子数据行刑衔接制度的缺位、电子数据真实性认定规则的缺失等因素,造成实践中电子数据行刑衔接转化的不畅。国家大数据战略为电子数据规则的完善提供了契机,应当从明确行政电子数据的证据种类、确立行政电子数据的取证规则和刑事程序的鉴真规则,以及构建第三方协助取证、规范附属信息的提取规则等方面进行完善。

【关键词】行刑衔接;大数据时代;电子数据;转化规则


一、引言

2017年1月8日,2016年度中国十大传媒法治事例在京发布。快播公司及王欣等传播淫秽物品牟利案成为十大事例之一,受到社会广泛关注。该案庭审中,控辩双方就电子证据的证据资格和证明力展开激烈争辩,争议的焦点在于作为关键证据的三台涉案服务器和淫秽视频的提取和保管环节。概言之,行政执法机关收集的电子证据在刑事诉讼中的鉴真问题决定着该案的实质判决。如案件中公诉人提出以三台涉案服务器作为证据,但是在认定该三台涉案服务器能否成为定案证据这一点上,辩护人认为,行政机关在行政执法过程中没有通知权利人到场,在扣押时并没有对服务器进行查封登记,无法识别涉案服务器的真实性,以及涉案服务器从行政机关转移到公安机关的移送主体、程序和监督过程等都存有瑕疵。而公诉方则称侦查机关对行政机关的程序瑕疵进行了合法转换,可以作为定案根据……。若从电子数据在行刑衔接程序流转过程中极易被人为污染这一点上来看,辩方的辩解意见似乎不无道理,但反观之,也正是行政执法机关取证不规范、电子证据衔接转化规则不明,缺乏对执法过程的应有监督等法律规则缺陷和执法实践混乱等问题使然。

从证据法学理论来看,控辩双方就电子数据与待证事实之间的关联性、真实性进行的法庭博弈,有论者将其称之为实物证据的鉴真。参见[美]罗纳德·J艾伦:《证据法:文本、问题和案例》,张保生等 译,高等教育出版社2006年版,第212页。另见陈瑞华:《刑事证据法学》,北京大学出版社2014年版,第154-159页。也有论者进一步提出

了实物证据鉴真的两个相对独立的含义,参见陈瑞华:《刑事证据法学》,北京大学出版社2014年版,第156页。具体包含:一是经法庭出示的实物证据就是举证方“所声称的那份实物证据”;二是法庭出示的实物证据要证明的内容应如实反映实物证据的真实情况。反思该案,刑事证据法学的鉴真规则并没有在行政执法与刑事司法衔接实践中得到普遍遵循,质言之,无论是电子证据的提取环节抑或是保管环节都无法保证所收集的证据就是那份“没有受到污染的证据”。

由此可见,“快播案”暴露出当前电子数据在司法实践中面临的困境:行政机关在执法过程中应当遵循何种程序和规则收集电子数据?如何在行刑衔接程序中实现电子数据这一法定证据种类的衔接转化?这些都成为理论研究亟待解决的问题。

柳永:大数据背景下电子数据行刑衔接机制研究

二、电子数据在我国的发展及法律规制

随着电子信息技术的快速发展,电子数据作为一种全新的证据形态,进入到世界各国的法律体制中,其概念界定可源于《联合国电子商务示范法》的规定,该法中使用了概念较为接近的“数据电文(data message)”一词,并将其定义为“经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息”。

我国电子证据相关立法中大多使用的是“电子数据”这一名词。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第116条第2款之规定,电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2016年发布的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第1条规定:电子数据是案件发生过程中形成的,以数字化形式存储、处理、传输的,能够证明案件事实的数据。关于电子数据与电子证据的区分,有论者提出电子证据是用以证明案件事实的电子数据。电子数据属于证据材料,而电子证据为证据类型。龙卫球、裴炜:《电子证据概念与审查认定规则的构建研究》,载《北京航空航天大学学报》(社会科学版)2016年第2期。尽管学界关于电子证据的含义尚未达成统一,但对于电子证据的属性和范围基本一致,即,电子证据是“以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物;或者说,借助电子设备技术或电子设备而形成的一切证据。”何家弘:《电子证据法研究》,法律出版社2002年版,第5页。最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中,对电子证据的类型范围进行了列举,包括能证明犯罪事实的网站页面、上网记录、电子邮件、电子合同、电子交易记录、电子账册等电子数据。可见,电子数据需要借助于电子技术或设备而形成,作为证据材料使用时,必须是被电子设备记录的且能证明案件事实的信息。

电子数据在我国最早以法律的形态出现,应该是在1999年《合同法》中出现的数据电文的合同形式,参见《中华人民共和国合同法》(1999年)第11条。随后,2005年施行的《中华人民共和国电子签名法》中规定了数据电文和电子签名的法律效力。《中华人民共和国电子签名法》(2005年)第二章数据电文和第三章电子签名与认证。同年,公安部颁行的《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》和《公安机关电子数据鉴定规则》等两部规章中也涉及到了电子数据。电子数据作为一种新型的证据形态是在2012年修订的新《刑事诉讼法》中出现的,随后新《民事诉讼法》在证据一章中电子数据作为独立的诉讼证据出现,直到2015年新《行政诉讼法》把电子数据作为一种独立的证据种类确定下来,至此,三大诉讼法都正式地确定了电子数据这种证据形式。

然而,关于电子数据的具体概念、内容、提取和审查规则等,并未在法律层面作出统一规范,只是在部分司法解释、部门规章中有所涉及,如《关于民事诉讼证据的若干规定》、《关于行政诉讼证据若干问题的规定》、《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》、《公安机关办理刑事案件程序规定》等,都出现了电子数据的相关内容。而对电子数据作出详细规定的主要集中在刑事诉讼领域,2010年《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《办理死刑案件规定》)、2013年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》都有比较详细地规范电子数据的内容。与前者相比,后者突出强调了电子数据取证程序瑕疵的补正规则以及无法辨别其真伪的强制性排除规范。其实,电子数据规则的完善得益于上文提到的“快播案”。2016年9月20日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》的通知(法发[2016]22号),http://wwwsppgovcn/xwfbh/wsfbt/201609/t20160920_167380_1shtml.(最后访问时间:2018年6月1日)。该规定对电子证据制度作出了大变革,也为电子数据在实践中的应用树立了新标准。规定对电子数据的概念、具体内容、电子数据的收集与提取、移送与展示、审查与判断等均作出了较为详细的规范,为我国电子数据的司法实践作出了指引,同时,电子数据逐渐以更具体的形态在我国的司法领域得到发展。

三、行刑衔接中电子数据衔接机制的立法缺位

(一)行政程序中电子数据规则的缺失

从我国的立法实践来看,电子数据作为一种独立的证据形态已经被立法机关确立下来,司法机关针对电子数据的具体适用问题也作出了专门的司法解释。然而,作为四大公权力之一的行政权领域,由于我国行政程序法的缺失,并没有对证据规则形成总则性的规范,更难言有规范电子数据的内容安排。实践中,为避免行政行为被诉至法院而败诉,行政机关往往通过移植《行政诉讼法》及司法解释所确立的证据规则认定事实,这与行政权运行的规律不符,亦缺乏法理上的依据。

结合分散的行政法律条文来看,部分单行法律条文中有零星规范电子数据的内容,如,2004年的《道路交通安全法》中对数据电文与交通技术监控记录资料作出规定,以法律的形式确立了数据电文这种电子证据形态,但是适用范围极其有限。除此之外,涉及到证据法律规范比较有代表性的还有:《价格行政处罚证据规定》、《价格行政处罚证据规定》(2013年)中第三章涉及证据的审查与认定。《公安机关办理行政案件程序规定》、《湖南省行政程序规定》、《宁夏回族自治区行政程序规定》、《凉山州行政程序规定》等,其中《价格行政处罚证据规定》明确规定了证据的审查和认定等内容,《公安机关办理行政案件程序规定》则较详细地规范了证据的种类和取证问题,这两部法律文件都把电子数据作为一种证据形式与视听资料并列起来,但是由于二者都属于部门规章,其适用范围并不能包含所有的行政行为,而且,规章中确立的证据的使用规则充分借鉴和吸收了民事证据规则的相关内容,并未对电子数据的使用规则作出专门规定。另外,凡是将电子数据纳入证据范畴的地方政府规章或行政规范性文件也大多数沿袭了这种立法思路。在制定行政程序规定的地方政府规章和行政规范性文件(如《湖南省行政程序规定》、《山东省行政程序规定》、《酒泉市行政程序规定(试行)》等)中,电子数据作为一种独立的证据形态出现是以2013年为分水岭的,在此之前颁行的行政程序规定中大都不包含电子数据,比如:湖南省、山东省等地方政府规章;此后的规定中多数包含了电子数据的内容,如宁夏回族自治区、凉山州、酒泉市等地方政府规章或规范性文件。

由此可见,行政执法机关在行政程序中应该收集何种证据形态、遵循何种规则、行政电子数据的质证和认证规则等都没有明确的法律规范予以指引,这与建设法治政府的时代要求相距甚远。与此同时,电子数据表现出的高科技性、高度依赖性和易篡改脆弱性等特点,亟需立法明确其适用规则和原则。

(二)电子数据行刑衔接制度的缺失

电子数据规则在行政与刑事领域的发展极不平衡。与行政管理领域关于行政电子数据规则规定的粗疏和阙如不同,我国《刑事诉讼法》及司法解释确立了较完善的刑事电子数据规则,但从适用范围来看,其只能对公安司法机关工作人员具有约束力,而对行政执法人员没有当然的效力。在行刑衔接的语境下,行政执法程序是刑事追诉活动的前置程序,行政电子数据规则的缺乏直接影响了电子数据在刑事诉讼中的使用效率。

对此,我国《刑事诉讼法》第52条第2款规定了行政电子数据等实物证据在刑事诉讼程序中的证据资格,但立法没有详细规范行刑电子数据的提取、保管、移送、审查规则,加之行政法与《刑事诉讼法》调整的法律关系范围没有交叉重叠,而且关于行刑衔接的法律规范也没有对电子数据衔接转化规则作出明确规定。这种立法上的缺失和制度上的漏洞造成了执法实践的混乱。一方面,在实践中,行政机关为了适应司法的需要,只能借助于刑事司法中的证据规则以规范行政程序中的证据问题,即通过事后的证据制度来规范事中的行政行为。另一方面,公安司法机关对于行政机关移交的电子数据面临两难的选择,基于行政机关取得证据与司法机关要求的证明标准的差异,若直接采信,行政证据证明力能否达到司法证据的证明力度就值得商榷,如若不予采纳,因电子数据具有不可重复收集的特性,公安司法机关将缺失认定案件事实的关键证据。由此可见,如何实现电子数据在行刑衔接程序中的合法转化,如何设置相关制度与规则直接关系着电子数据在案件中的运用。

(三)电子数据真实性认定规则的缺失

原件规则是一项重要而普遍适用的证据规则。然而,在传统证据原件规则下,证据原件指的是直接源于案件的原始证据,而从这一角度来看,任何电子数据证据都是经过二进制转化而来的。可见,电子数据证据在形态上具有与传统证据原件的天然冲突,因此区分电子数据的原件和复制件既难以实现又没有实质意义。在我国现行立法中,关于电子数据证据的条款分散且规定不一,体现出电子数据证据规则的不完善,有必要在明确电子数据证据的独立性的前提下,重新审视电子数据证据规则并加以统一完善。

此外,由于电子数据具有隐蔽性及易篡改等特点,对其鉴真尤为关键又颇有难度,而且在诉讼过程中一味对电子数据未被篡改提出过于严苛要求的话,往往费时费力而影响预期效果。通观我国关于电子数据证据真实性的认定规则,其过于单薄的法律规定与电子数据在互联网时代的重要性和广泛性形成鲜明对比。对电子数据的真实性适用规则尤其是真实性认定规则做出详细规定,才能使电子数据作为证据发挥其在大数据时代应有的作用。

四、大数据背景下电子数据行刑衔接规则发展的机遇

大数据不是一个确切的概念,如果要给它下定义的话,可以采用维克·托迈尔·舍恩伯格在《大数据时代》一书中提到的“大数据是人民获得新的认知、创造新的价值的源泉;大数据还为改变市场、组织机构,以及政府与公民关系服务。”[英]维克托·迈尔·舍恩伯格:《大数据时代》,周涛等 译,浙江人民出版社2013年版,第9页。大数据将启动一次重大时代转型,它不仅会引起我们生活、工作与思维方式的变革,也将会改变政府的治理模式。2014年9月1日,由法国、德国、英国、意大利等国家公法学者历经五年完成的《欧盟示范行政程序法》发布,这部法典与欧洲大陆国家已有的行政程序法典相比,内容的主要变化之一就是增加了与政府大数据相关的新内容,涉及到了行政机关信息的标准化、规范化,相关信息的开放使用以及不同机关之间的信息共享等内容。参见王万华:《大数据时代与行政权力运行机制转型》,载《国家行政学院学报》2016年第2期。大数据成为不同国家实现信息标准化的重要保障。

大数据推进行政机关突破机关之间的信息壁垒,实现部门之间的信息共享,这将进一步推进我国电子政务的发展。随着全球大数据理念的确定,我国在“十三五”规划中正式把大数据上升到了国家战略,电子技术在实践中的应用将会更加广泛,我国的电子政务的改革完善也会深入推进。在此背景下,行政执法方式也在日益创新,行政机关在行为方式上的部分意思表示将以电子形式为载体,传统的执法方式也会向电子执法方式进行转型。这样一来,传统的证据形态将无法满足行政行为合法化的需求,行政电子数据必然能弥补这一空白。同时,大数据时代下电子政务将会广泛推行,电子行政行为将会被广泛运用,尤其是在大数据的带动下,打破机关之间沟通的障碍,实现数据共享,这些都需要行政电子数据的大量应用。

诚然,大数据会对电子数据的提取产生消极影响,并突出表现在:海量数据资源增加了有效电子数据提取的难度;云基础架构层的信息安全与完整性问题突显;大数据的预测功能对于司法责任判定的背离等方面。但同时,我们也应当清醒地看到大数据对于电子数据的应用所带来的机遇。一是,大数据的应用不仅可以解放人力资源,同时利用大数据挖掘发现电子证据“连接信息点”有利于获取证据和识别犯罪,这一数据挖掘技术被成功应用在信用卡诈骗等犯罪案件中。参见高波:《从制度到思维:大数据对电子证据收集的影响与应对》,载《大连理工大学学报》2014年第2期。二是,大数据时代下的电子数据表现出脆弱性减弱与稳定性增强的特性,云计算处理技术可以对于电子数据保管环节提供全新的技术支持,有效缓解取证时效性滞后的弊端,从而大大提高电子数据在证据链条保管环节的真实性和完整性。三是,如学者断言,我国正步入电子数据时代,电子数据不可避免地成为了主要的证据载体,其表现出的新特征需要建立完善的证据规则体系进行规范,只有法律层面的完善和制度层面的改变,方可使得电子证据合法、合理、充分地被运用,从而实现电子证据应有的功能和作用。参见樊崇义、李思远:《论电子证据时代的到来》,载《苏州大学学报》(哲学社会科学版)2016年第2期。

此外,新近颁行的关于行刑衔接的立法中,有些规定将信息共享平台建设纳入电子政务建设规划,如,2011年中共中央办公厅、国务院办公厅转发的《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》;2011年国家质量监督检验检疫总局《关于加强质检行政执法与刑事司法衔接工作的指导意见》;2012年国家工商行政管理总局、公安部、最高人民检察院《关于加强工商行政执法与刑事司法衔接配合工作若干问题的意见》等。努力实现有关违法犯罪案件信息在执法、公安司法机关之间的互联互通,如此,“数据孤岛”现象将不复存在。具有行政处罚权的行政机关掌握了大量的关于企业注册、经营状况的数据信息,刑事司法活动中也源源不断地产生海量庭审笔录、法院判决等数据信息,这些信息的共享可以作为一种新型的决策辅助方法。不可否认,信息共享机制建设是为了解决有案不移、以罚代刑的行政顽疾,案件移送环节中的证据流转同样是行刑衔接机制建设的重要一环。信息共享平台的运行更好地促进了数据信息的流动共享,一方面为电子数据在行政执法与刑事司法的顺利衔接提供便利,另一方面行政机关作出行政处罚所依据的部分证据以电子数据为载体与公安司法机关共享,也有利于检察机关对行政机关电子数据保管链条进行监督,从而提高法律监督的效能。

五、大数据时代电子数据行刑衔接机制的构建

电子数据在我国行政诉讼和刑事立法中都已作为一种独立的证据种类确立下来,电子行政行为也会随着电子技术的广泛应用而日益普及。把电子数据纳入法制的轨道,为行政电子数据在刑事诉讼中的应用作出指引,将会营造良好的法律环境,更好地彰显法治的价值和规则的魅力。

(一)确立行政电子数据为一种独立的证据种类

综观域外立法,有些国家制定了专门的电子证据立法,有的国家是在证据规则中设专章对其进行规范。如,1998年加拿大统一州法委员会颁布了《统一电子证据法》,该法是世界上第一部电子证据法;1983年南非颁布了《计算机证据法》;菲律宾最高法院也于2001年制定了《电子证据规则》,并对电子证据立法作出了较为详尽的规定;而美国在《联邦证据规则》中以专章的形式对电子证据作出规定。

从我国的立法来看,直至2015年,三大诉讼法才正式确立了电子数据这种证据形式,由此反映出电子数据在我国是一个逐步被采纳吸收的过程。把电子数据上升为单独立法还有待于我国各方面法治的完善。就证据法学理论而言,行政电子数据是行政证据的一种,是行政主体在行政执法过程中收集运用、以计算机或其他电子设备为依托并以电子形式存在的、能够证明案件事实的一切材料及其派生物。参见姬亚平:《行政证据制度建构研究》,中国政法大学出版社2015年版,第133页。为了明确行政电子数据这种证据形式,可以在未来制定的行政程序法或行政执法程序条例中作出规定,在立法中设立专门章节规定行政证据的内容,把电子数据作为一种独立的证据形态予以规范。此外,通过统一电子数据的取证标准和程序,实现制度层面与刑事法律的有效衔接,以解决证明标准的一致性、追责标准的统一性等问题。参见马怀德:《破解行政执法与刑事司法对接机制运转不畅的困局》,载2014年6月25日《人民公安报》第006版。

(二)确立行政电子数据的取证和移送规则

在行刑衔接程序中,行政执法人员收集提取电子数据的活动发生在执法程序中,当发现违法行为涉嫌犯罪,将案件移送公安司法机关时,通常经历了数月时间,而对同一案件的法庭审理往往需要更长时间。如果原始电子数据来源不可靠或者在流转过程中受到污染,因其具有不可重复提取性,公安机关很难做出有效的补正措施。这时,如何保障作为证据材料的电子数据就是“那份涉案证据”,以及确保证据的提取、保管、移送直至法庭出示等证据保管链条的完整真实尤为关键。

行政电子数据规则体系中,与刑事诉讼程序衔接影响最大的是其取证规则。依通说,行政证据的适用规则应当包括取证、质证和认证规则,因本文主要探讨行刑衔接语境下的电子数据问题,故此文主要分析行政电子数据的取证规则。毋庸讳言,电子数据的真实性和完整性仰赖于提取过程的规范性。所以,行政电子数据的取证规则理应是电子数据规则规范的核心,它不仅实质影响着行政电子数据的质证、认证环节,也决定着行刑衔接的效率以及犯罪行为是否最终得以追究。基于行政行为方式多样化的特点,难以用一套固化的取证规则约束规范所有行政行为。有些行为更注重时效性,如公安机关在查处违章停车时,应当适用简易程序取证即可作出行政行为;而有些行为更注重程序性,如适用一般程序查处环境污染违法行为时,可能需要多次连续取证方能最后作出行政决定。如果对所有的行政行为适用单一的电子数据规则,并不能满足行政效能的要求。因此,在未来制定行政程序法确定行政电子数据的规则时,应该借鉴和吸收现有《刑事诉讼法》及司法解释的规定,以保障行政与刑事证据衔接立法的统一性与可操作性;同时结合行政电子数据的特点,对我国的行政电子数据规则体系进行完善,在涉及到具体行为时,借助于各部单行法或部门规章进行个别完善。

笔者认为,行政电子数据取证环节可以重点规范以下内容:在执法主体方面,应由两名或两名以上行政执法人员参与执法,取证方法和程序应当符合有关技术标准的规定;基于电子数据表现出的不稳定性、专业性、高科技性等特征,在证据收集时需要具有专业知识和技能的人员进行辅助。在收集对象及程序方面,应当明确被检查的对象,不能查封、扣押与案件无关的电子数据;应当封存、扣押原始存储介质,记录存储介质的封存状态,并制作现场笔录,对于有附属数据信息(包括数据运行的环境和系统)的,也应当提取;应当通知电子数据持有人到场,数据持有人无法到场的情况下,应该有见证人在场;现场笔录应当由行政执法人员和电子数据提供人共同签名或者盖章;对于提供人拒绝或无法签名的情形,应当予以记录。在不侵犯隐私权的情况下,应当对活动的过程录像;对于原始存储介质不宜封存以及存储介质位于境外不便封存等情形的,可以提取电子数据,但应当详细计算电子数据的完整性校验值并注明原因;由于客观原因无法收集提取电子数据的,可以采取拍照、打印或者录像等方式予以固定并注明原因,同时应当明确规范冻结电子数据等情形。

(三)确立电子数据的鉴真规则

与其他实物证据不同,电子数据在提取和流转环节极易被人为污染而失去应有的证明价值,因此,应当构建更加严格的电子数据审查规则,即刑事程序中的电子数据鉴真规则,以完成对其提取保管链条完整性的验证。

在传统证据法上,我国并没有将实物证据的鉴真原理从关联性理论、真实性理论中独立出来,更遑论单独构建电子数据的鉴真规则。刘品新:《电子证据的鉴真问题:基于快播案的反思》,载《中外法学》2017年第1期。自2010年《办理死刑案件规定》颁布开始,学界关于电子数据的鉴真问题的学理探讨逐步上升为法律规范,并初步形成了中国特色的电子数据鉴真规则。就立法层面而言,虽然我国刑事立法制定了较完善的鉴真规则,但飞速的技术发展与滞后的制度建构形成了鲜明对照,困扰着我国的司法实践,快播案就是典型一例。所以,笔者认为我们应当充分借鉴域外经验,进一步完善电子数据的鉴真规则,并从以下两个方面着手:一是从依靠“证据保管链条的证明”的鉴真方法向依靠该方法与“附属数据信息的证明”方法并重过渡。我国司法实践中电子数据的鉴真侧重于对数据载体本身的鉴真,忽略了电子数据运行环境信息的提取。然而,附属数据信息的提取有利于佐证或验证电子数据的实质内容,进一步提升电子证据的证明力。二是建立鉴真不能的强制性规范。《刑事诉讼法》的功能在于惩罚犯罪与人权保障的平衡,不仅力求实质正义的实现,还要通过程序正义保障当事人的权益。对于无法确定真伪、不能补正或作出合理解释的电子数据,不得作为定案根据,以限缩法官的自由裁量权。

就执法层面而言,基于公安机关作为侦查机关的职能定位以及以审判为中心的诉讼制度改革的要求,刑事诉讼中的鉴真规则必然适用于公安侦查活动。概言之,对于行政执法机关移送的涉嫌犯罪案件,公安司法机关应当从电子数据的来源、收集、保管等环节审查电子数据的真实性、关联性及合法性。刑事诉讼程序中的电子数据鉴真规则应当包括但不限于以下内容:是否提取、移送和保存原始存储介质;是否删除、增减或篡改原始存储介质;是否确认电子数据形成的时间、地点、制作人及制作过程;原始存储介质是否无遗漏地全面提取;制作、收集、提取、移送、获得存储介质的程序是否合法;电子数据提取、保管的过程是否进行全程记录;是否与其他证据相互印证等等。对于经审查证明力较弱的电子数据,公安司法机关应当通知移送证据材料的行政机关进行及时补正或作出解释。

(四)完善电子数据衔接转化的配套制度

电子数据在行政执法与刑事司法程序中的顺利衔接转化,需要完善的立法保障和周密的制度安排,就制度建构而言,配套制度的顶层设计是其一项重要内容,应当引起重视。

对电子数据的提取和分析有很高的技术要求,对于一般的行政、公安司法人员来说很难达到,由此,第三方介入取证就具有正当理由和必要性。然而在“快播案”中,公安机关基于技术瓶颈求助第三方的行为并没有明确的法律依据,依据《刑事诉讼法》及司法解释的规定,刑事程序中电子数据的收集主体包括侦查、检察、审判人员及辩护人、刑事自诉案件的自诉人与被告人、诉讼代理人,并不包含第三方人员。这显然不利于犯罪行为的追究以及实质正义的实现。笔者认为,一方面,应当通过立法明确规定在行政或刑事程序中提取电子数据时可以求助第三方。分别建立具有资质背景的第三方取证机构目录库,对于执法(侦查)中需要具有专业知识和技能的人员进行辅助的,可以通过逐级审批后于目录库随机抽选第三方进行取证,但此时应当建立第三方取证过程的全程录像跟踪制度,以确保其提取、分析电子数据提取过程的可回溯性和证据保管链条的可视性。参见王志刚:《从“快播案”看当前电子数据运用困境》,载《法治研究》2016年第4期。另一方面,应当进一步规范附属数据信息的提取以及现场提取笔录的制作,以佐证电子数据所记载信息的客观性和真实性,从而形成完整的证据链条。

此外,还应当完善见证人、第三方辅助人员等出庭作证制度。当控辩双方对证据的提取、保管、流转等环节存在疑问时,应当由接触、持有、保管或者处置过该电子数据的人,针对其真实性和同一性提供令人信服的证言,以证明该电子数据得到了妥善的保管,其完整性和真实性是不容置疑的,转引自陈瑞华:《刑事证据法学》,北京大学出版社2014年版,第157页。从而提高电子数据在刑事诉讼中的运用能力和法律效力。



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