《道路交通安全法》 1 (以下简称“道交法”) 偏向中央集权, 注重在全国范围内统一通行规则, 加强对车辆与驾驶员的管理, 对地方事权、中央与地方共同事权有所规定, 却更在意执行意义上的贯彻落实, 对地方性法规的自主决断内容授权明显不足, 远不能满足地方治理的需要, 也极大地影响了公安机关执法成效。如此, 也就不难理解近年来一些地方为了道路交通的治理, 积极回应当地居民对出行的诉求, 采取了不少与中央立法不一致的做法。

道交法经过了2007年、2011年两次修订, 却是为了回应公众对第76条的质疑, 以及为了与《刑法修正案 (八) 》相配套。两次修改都没有触及这个重要问题, 理论上也尚无回应。近期, 《道路交通安全法》列入了十三届全国人大常委会立法规划中的第二类项目, 2 面临第三次修改。这为上述问题的解决迎来了一次难得的契机。

本文首先通过对道交法文本的分梳, 指出其中规定的地方事权极其有限, 束缚了地方治理, 地方立法的积极作为也不免与道交法发生或多或少的抵牾。其次, 重点探讨在事权划分上, 如何剥离出地方性事务, 特别是为了充分释放地方治理能力, 应当在哪些领域与事项上放权, 采取什么样的立法处理技术, 从而通过道交法的再度修改, 妥善协调全国统一与因地制宜之间的张力。

本文对地方事权的观察, 不仅思考在行政上哪些事项归地方负责管理, 更是明确哪些事项由地方自主决断, 进而体现在立法上哪些事项应当归地方性法规来创制建构。这主要是考虑, 第一, 在单一制和中央集权下, 地方没有固有的权力, 其权力均来自中央授予和认可。中央与地方事权划分的关隘, 便是明晰地方权力的边际、尤其是地方性法规的事项与权能。第二, 从《立法法》的发展趋势看, 已经将立法的实质权力收归人大, 地方立法的创制能力体现在地方性法规上, 道交法的上述授权、放权也是为了进一步提升地方性法规的创制能力。

在具体方法上, 我们可以通过观察近年来一些地方规定与道交法发生的冲突, 思考如何进一步解决交通管理权在中央与地方的划分。地方立法或政策之所以会做出不一致的规定, 至少在地方立法机关或地方政府看来, 这对于地方道路交通的治理是更好的选择。这种研究进路, 可以将地方的一些行之有效的立法实践, 且具有正当性的诉求, “但在法律上尚不明确或者仍有争议的立法事项确认下来并使之合法化”。 3

需要说明的是, 事权划分有行政与立法之分。 4 本文关注的是后者。事权本质是自主决断。在立法上, 体现为创制立法。《立法法》第73条将立法上的地方事权称为“地方性事务”。因此, 在立法事权上, 地方事权与地方性事务可以在同一意义上混用。

在道交法的文本上分梳出中央与地方事权, 不太容易, 因为有些条款规定很难鉴别, 也极易产生争执。所以, 我们大致挑选了一些容易识别、也较能够被认同的法律表述和关键词作为标准, 将中央与地方事权划分做初步整理。

(1) 道交法中一些条款, 凡是明确主体为“国家”, 或者要“符合国家标准 (规定) ”, 以及授权国务院、公安部的, 属于中央事权定当无疑。具体而言, 第一, 明确由国家统一规定, 包括:机动车登记制度 (第8条、第9条、第12条) 、国家安全技术标准 (第10条) 、机动车强制报废制度 (第14条) 、道路交通信号 (第25条) 、盲道设置标准 (第34条) 、收取工本费标准 (第81条) 、入境的境外机动车 (第122条) 等。第二, 明确由国务院规定, 包括:对机动车的安全技术检验实行社会化 (第13条) 、机动车第三者责任强制保险制度 (第17条) 、道路通行 (第41条) 等。第三, 要求符合国务院公安部门规定, 包括:驾驶许可条件 (第19条) 、延长机动车驾驶证的审验期 (第24条) 等。

(2) 授权地方政府, 或者由公安机关交通管理部门决定实施的, 属于地方事权。具体而言, 第一, 授权地方政府, 比如, 决定应当登记的非机动车的种类 (第18条) 、其他禁止拖拉机通行的道路 (第55条) 、罚款标准 (第123条) 。第二, 规定地方政府的职责, 比如, 负责路段设施的交通安全隐患处理 (第29条) 、施划停车泊位 (第33条) 。第三, 应由地方公安机关根据需要采取的措施, 比如, 限制交通的措施 (第39条) 、交通管制 (第40条) 。第四, 规定地方政府部门的职责, 比如, 由省级财政部门统一制发罚款收据 (第108条) 。

(3) 授权各级人民政府, 或者不明确制定主体的, 属于共同事权。具体而言, 第一, 明确为各级政府的职责, 比如、管理规划 (第4条) 、教育 (第6条) 。第二, 法律表述是“按照规定”, 没有明确“规定”的制定主体与级别, 可以视为共同事权, 比如, 特种车 (第15条) 、安全带 (第51条) 。

显然, 上述标准不是周全之道, 遴选出来的事项总计也不超过25条, 只占道交法124条中的20%, 不免百密一疏, 比如, 道交法对于行政处罚和强制的规定, 因为有着《行政处罚法》第10条第2款、第11条第2款和《行政强制法》第11条的约束, 事实上也为中央立法所垄断, 似乎成为了中央事权。

从中我们可以得出一些初步的判断。首先, 总体上看, 在道交法中, 中央事权居多, 地方事权较少, 从法律表述上看, 交给地方政府和公安机关实施的多是执行性的, 很难看出留给地方立法有多大可以创制的空间。其次, 也不难看出, 道交法上规定的中央与地方事项比较含混不清, 比如, 对于上述归入中央事权的事项, 只能肯定的是, 应当由中央制定标准或者基本制度, 很多实施工作可能还必须依靠地方。那么, 由中央规定的, 是否就完全排除地方在执行上的自主决定空间呢?中央没有规定的, 地方能否因地制宜地自主创设呢?正因如此, 地方为治理城市交通拥堵等问题而创设出的一些措施、制度, 便屡屡受到合法性的拷问。

交通秩序的维护、道路拥堵的疏通、违法行为的制裁, 都主要由地方公安机关实施。而有关工作的展开又是综合性的, 与城市规划、道路设施建设等密切相关, 涉及与规划、土地管理、建设、交通运输、工商、质检等其他政府职能部门的密切合作, 需要由地方政府统筹领导。

因此, 尽管全国人大常委会法律委员会《关于立法法修正案 (草案) 审议结果的报告》 中对“城乡建设与管理”的简略阐述, 5 以及有关地方性事务的理论研究之中, 都不曾提及城市道路交通, 6 但是, 从上述分析看, 道路交通领域的很多治理工作首先应该表现为地方性事务, 至少也应当属于中央与地方共同事权。

然而, 如前所述, 道交法体现了强烈的中央集权色彩, 从车辆与驾驶人管理、通行条件与规则、事故处理到法律责任, 基本上都由道交法统一规范, 对地方事权规定较窄, 对地方立法的授权也有限, 还存在着诸多不清晰之划分。因此, 地方在道路交通治理上空间狭隘, 无法腾挪施展, 凡有举措, 也容易与道交法的统一规定发生抵牾。从媒体公众的关注热点, 以及笔者对道路交通管理的长期观察, 争议主要集中在三个方面;一是交通拥堵治理, 二是车辆使用和发展政策, 三是执法手段。从中, 我们大致可以了解因事权不清所产生的诸多合法性争议, 也可以体察到地方治理可能期望获得哪些权力。

随着城市化进程的加快, 机动车数量的急剧增长, 城市道路交通日益拥堵, 汽车尾气污染空气, 通行耗时变长, 造成巨大经济损失, 成为地方政府必须认真对待的“灾难性”问题。面对公众日益高涨的对交通状况的不满诉求, 地方政府必定会使出浑身解数, 调动一切允许使用的措施, 甚至不惜打法律的擦边球。

以“交通拥堵”为关键词在北大法宝标题搜索, 共搜索到地方规范性文件12个, 地方工作文件13个。其中, 由地方人民政府发布的专门治理交通拥堵的文件共9个 (见表格1) , 包括北京、石家庄、金华、深圳、珠海、宁波、舟山、晋城、贵阳。

表格1 九个城市治理交通拥堵文件要点 导出到EXCEL

通过归纳上述文本中规定的各项措施, 我们基本上可以分梳出地方政府期望获得以下权力: (1) 与道路交通有关的公共设施的规划、建设与维护, 包括:“道路的规划、建设, 公交站台、接驳平台、停车场等基础设施建设”;“城市交通信号系统、管理系统等实现智能化, 积极引入高科技, 实现升级改造”。 (2) 采取收费等经济杠杆抑制机动车在城区行驶, 比如, 停车费。 (3) 对外地车辆实行管控, 比如, 收取道路资源占用费, 禁止外地出租车在本地长期从事运营。 (4) 大力优先发展公共交通。 (5) 更多治理措施, 比如, 增加审批条件, 包括:“道路交通严重违法行为与居住证办理‘一票否决’机制”, “不具备停车条件的建筑物不得改作商业用途”, “工商部门对吸引车辆影响交通店铺的审批, 要征求规划和公安交警部门的意见”, “将交通影响评价制度纳入城市规划建设管理体系, 作为新建或改扩建项目规划阶段的前置条件和强制要求, 使建设项目与道路条件相协调”, 等等。

除了规划、建设和维护等在道交法上已有规定之外, 上述很多措施都会遭遇合法性拷问, 除了增加审批条件可能抵牾其他相关法律之外, 与道交法对照, 我们还发现, 第一, 道交法上, 对外地车辆的管理, 付之阙如。那么, 地方能否增设减损公民权利或者禁止性措施呢?是否有不平等对待之嫌?第二, 道交法也没有规定或者授权地方收费, 有关规定仅见于地方立法。 7 但是, 收费如果没有法律授权, 是否涉嫌僭越《立法法》第8条“ (七) 对非国有财产的征收、征用”的法律保留事项?

机动车保有量、种类控制与限购、限行等措施, 其实都与交通拥堵的治理有关, 但不见于上述专门文件之中, 而是另外发文, 比如, 《北京市人民政府关于实施工作日高峰时段区域限行交通管理措施的通告》, 或者通过地方立法规定, 比如, 《北京市小客车数量调控暂行规定》、《深圳经济特区道路交通安全管理条例》第78条、《苏州市道路交通安全条例》第6条。

优先发展或者禁止使用哪些类型的车辆, 取决于当地自然地理条件、城市发展定位、经济发展水平、道路交通设施状况、社会诉求等诸多因素。因此, 发布禁 (限) 摩令、禁止使用电动自行车等, 都应该属于地方事权, 也有着降低交通事故率和打击非法运营等实践诉求。 8 但是, 道交法没有对此明确授权, 有关措施也“面临违背《物权法》和损害公民出行选择权的质疑”。 9

不少城市先后发布了“禁摩令” (见表格2) 。比如, 《杭州市道路交通安全管理条例》第8条第2款规定:“除国家机关用于执行公务的以外, 在本市上城区、下城区、江干区、拱墅区、西湖区、滨江区行政区域内, 摩托车不予登记”。但是, 《道路交通安全法》第8条、第9条规定的机动车注册登记条件中, 没有限定登记的车辆种类, 也没有排除摩托车登记。而车辆登记又具有物权登记和使用许可双重性质。上述规定似乎涉嫌违反《行政许可法》第16条第4款规定。 10 杭州便引用《大气污染防治法》第50条第1款规定, “国家倡导低碳、环保出行, 根据城市规划合理控制燃油机动车保有量, 大力发展城市公共交通, 提高公共交通出行比例”, 阐释其正当性, 绕开上述法律障碍。

表格2 禁止使用摩托车的部分城市 导出到EXCEL

北京、福州、海口、珠海、广州、东莞等城市, 对电动自行车采取了禁止通行政策 (见表格3) , 也受到一些学者的质疑, 其中的一个核心论点, 就是认为地方没有禁止电动自行车通行的立法权。 11 支持论者认为, 电动自行车的治理属于地方性事务, 属于“城乡建设与管理”事项, 不存在与道交法相抵触问题。

表格3 禁止电动自行车使用的部分城市 导出到EXCEL

针对机动车增长过快, 必须实行机动车保有量增量调控, 上海、北京和广州等地推出了机动车限购政策 (见表格4) 。机动车车牌号码的获取方式, 包括车牌拍卖、以摇号方式无偿分配、“无偿摇号+有偿竞拍”指标分配模式。早在2003年, 上海市就正式推行机动车车牌拍卖政策, 该政策的雏形甚至可以上溯至1994年。这一措施“将上海的私车增长趋势后推了约20年”。北京市直到2010年才以摇号方式控制机动车的快速增长, 七年时间差的后果是, “北京的百人拥有机动车辆从 2001年的4.5辆/百人增加到2011年的19.3辆/百人, 而上海2001年为0.5辆/百人, 2011年为5.1辆/百人”。 12

但是, 限购规定的合法性几乎从一开始就受到拷问, 因为《道路交通安全法》第二章第一节关于“机动车、非机动车”中仅规定了“国家对机动车实行登记制度”, 地方能否有权补充规定机动车车牌获得的具体方式, 在法律上是不清晰的。

表格4 对机动车实行限购的城市 导出到EXCEL

不少城市也陆续出台限行措施 (见表格5) 。限行的法律依据主要是《道路交通安全法》第39条、 13 《大气污染防治法》第17条第3款, 14 引发争议的是, 上述第39条规定的是“临时性还是长期性措施”?第17条第3款允许“采取更加严格的措施”, 是否包括尾号限行?上述法律规定不明确, 在2015年对《大气污染防治法》的修改过程中, 曾在二审稿中动议, 普遍授权省、自治区、直辖市人民政府制定限行措施, 表决时被删除, 但是, 全国人大法律委员会仍然不否认这是地方事权。 15

表格5 实行机动车限行的部分城市 导出到EXCEL

道交法在违法与处罚的规定上采取了特别与一般规定, 一是针对历年来频发道路交通事故的主要违法行为, 比如, 酒后驾车、超载超速、驾驶拼装或报废车辆等, 以及其他一些特别关注的违法行为, 由第91条至第106条逐一特别规定相应处罚。二是针对违反通行规定, 且不在上述特别规定之内的, 分别由第88条、第89条统一规定处罚。第88条是针对行人和非机动车驾驶人的处罚, 第89条是针对机动车驾驶人的处罚。这是因为, 违反通行规定的情形林林总总, 很难罗列齐全, 只能留给行政法规、规章和地方性法规去填空。但是, 对于处罚, 仅是授权省、自治区、直辖市人大常委会可以“在本法规定的罚款幅度内, 规定具体的执行标准” (第123条) 。

根据《行政处罚法》第10条第2款、第11条第2款之规定, 地方性法规只能在上述规定的处罚种类、幅度内规定, 根据《行政强制法》第11条规定, 地方性法规不得新设或者扩大规定。这也就意味着道交法高度垄断了惩处等措施。这显然不能满足各地交通治理的不同需要。

深圳市为了加强对交通违法行为的惩治, 《深圳经济特区道路交通安全管理条例》、《深圳经济特区道路交通安全违法行为处罚条例》大幅度增加了处罚的力度, 并主张之所以能够全面突破《行政处罚法》第11条第2款、《道路交通安全法》的有关规定, 是源自特权立法权。特权立法“只需遵循宪法的规定和法律、行政法规的基本原则”, “与具体规定相抵触是合法的”, 特区立法与统一立法发生冲突, 在特区应当优先适用前者。 16 但是, 在行政审批改革中, 却又不敢祭起特区立法权。 17

《杭州市道路交通安全管理条例》第70条规定:“违反本条例第32条规定, 驾驶燃油助力车、正三轮摩托车、营运人力三轮车和市和区、县 (市) 人民政府规定的其他车辆在禁止通行的道路上行驶的, 公安机关交通管理部门除可以扣留车辆, 依照第2款规定处理外, 对驾驶人处二十元以上五十元以下罚款。依照前款规定被扣留的车辆, 由市和区、县 (市) 人民政府托运回原籍, 托运的相关费用由车辆所有人承担”。 可能是考虑与道交法规定不一致, 杭州市人大在2017年该条例的修订中又主动删除了这一条扣车规定。

当然, 上述不是为了说明地方上的治理都是合理的、必要的, 比如, “禁摩限电”就引出了是是非非。不是说, 有了地方治理难处, 就应该将上述涉及到的有关立法权力都毫无保留地授予地方。但是, 至少通过这样的梳理, 证实了地方立法权力欠缺与地方治理能力不足之间是因果相连的, 能够让我们在道交法的修改中找准解决地方需求的方向, 也能够更清楚地看到地方治理面临的两个重要问题:一是道交法没有规定的, 地方能否规定, 比如, 征收拥堵费。二是道交法已经规定的, 地方能否增设、补充或者调整, 比如, 车牌拍卖。

从中央与地方事权划分看, 与地方治理能力相对应的, 就是要明确哪些属于地方性事务, 哪些属于中央与地方共同事权中由地方决断的事项。这些最终都有赖于道交法的明确规定, 并通过地方立法来具体构建和充实。那么, 道交法应当如何妥善回应地方实践的诉求呢?

作为讨论问题的出发点, 应当有以下两个方面的基本判断。

一方面, 道路交通, 四通八达, 勾连城乡, 纵横阡陌。道路畅通, 关系货通天下、经济发展, 因此, 通行规定、交通信号、标志标线、车辆管理、驾驶资格、驾照考领以及强制保险等等, 都应当全国统一, 属于中央事权, 宜由中央立法统一规范。这符合交通具有跨地域性流动的特征。在道路交通秩序上, 规则的整齐划一应当是普遍性的要求, 是制度构建的基本取向。

另一方面, 道路交通又必须依赖地方来管理, 治理成效也必须由地方来承受, 并纳入地方政府、公安交通管理部门的考评体系。而且, 治理交通拥堵、推行车辆发展政策、基础设施建设等等, 又具有明显的地方性事务属性, 需要因地制宜, 应当充分发挥地方立法的作用。道交法允许地方有自主决断的事项, 较有意义的只是“施划停车泊位”、增设一些禁止拖拉机通行的道路种类。而对这些事项的进一步规范, 又必然会与全国统一规定发生关联, 不太可能是完全纯粹的地方性事务。比如, 对于上述事项的管理, 只能在遵守法律规定的处罚种类和幅度前提下, 细化罚款的“执行标准”。

在道路交通管理上, 没有纯粹的中央事权, 也极少专属地方的事权, 更多的应当是央地共同权力。折射到立法上, 也多是中央与地方共享立法权。彼此分工大致是, 中央立法解决全国统一的制度与规则, 地方立法进一步补充与细化, 因地制宜, 满足地方对公共产品的不同偏好, 从而整体上呈现出“你中有我、我中有你”, 兼具了原则和例外、统一与变通。对于地方性事务, 立法不具有外溢性, 只能通过地方立法有针对性地提供特定的公共产品。比如, 停车场的规划、建设与管理。稍一延伸, 对于乱停乱放的治理, 以及停车场的规划, 又必须符合道交法、规划法的有关规定。所以, 地方性事务很多不是纯粹的、排他的、独占的。

从单一制理论上讲, 不论是地方专属事权, 还是地方与中央共享的事权, 地方享有多大权力, 本质上都源自中央授权, 剩余权力归于中央。在道交法上, 如果不能勾勒清晰地方事权的具体事项以及与之相应的立法权的边际, 权力就会流向中央。在中央与地方的分权上, 要认真去构筑地方性事务的范围以及地方立法的权限。这直接关系到地方治理的能力与成效, 必须慎重其事、察察而明。地方立法究竟有多大的自主决断空间, 必须在道交法上逐一明确。

从立法经验和理论研究看, 基本上都主张从两条路径去解决:一条是在形式上尽量清晰划分中央与地方的立法权限, 另一条是引入地方性事务等不确定法律概念, 并尽量阐释廓清。在我看来, 在一般抽象的意义上, 比如, 在立法法或者组织法当中, 这些方法都不足以彻底划清地方立法权的实体权限内容。在我国, 一方面, 中央与地方立法权限呈现“职责同构化”, 地方立法的边际取决于中央立法的放权与容忍, 不论法律如何界定地方立法的事项或者地方性事务, 都不能成为地方立法的专属权, 也无法抵制中央立法的介入与干预。另一方面, 在单一制和中央集权之下, 追求法制统一, 中央立法几乎无处不在, 地方性事务呈碎片状, 从一般意义上去抽象提炼, 不是完全不可能, 但比较困难。在单行法当中, 比如道交法, 由于面对的领域和事项是具体的、有限的, 对实践问题的意识是清晰的, 因此, 在单行法上完全可能、也可以剥离出地方性事务的范围, 也能够判断出在中央与地方共同事权中应当发挥地方积极性的自主决断事项, 并采用针对具体事项、个别授权方式, 廓清地方立法权的边际与大小。

这是一种可控的适度分权模式, 既能够积极回应地方对道路交通治理的迫切需求, 又能够在“不抵触原则”之下统合各地的不同立法实践, 解决地方立法在制度创新上的顾虑, 减少在立法上与省人大常委会、全国人大常委会之间的磋商成本, 是具有较强操作性的务实策略。

道交法上地方事权的立法主体主要是地方人大及其常委会, 那么, 实施主体 (或者执法主体) 主要是地方公安机关还是公安机关交通管理部门呢?《道路交通安全法》第5条划分了中央与地方公安机关的道路交通管理权力, “国务院公安部门负责全国道路交通安全管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关交通管理部门负责本行政区域内的道路交通安全管理工作”。“公安机关交通管理部门”是公安机关的一个内设机构, 因上述直接授权而成为“法律、法规授权组织”, 是具有对外执法权的行政主体。

从理论上看, 公安机关作为政府的职能部门, 应当是执法主体。但是, 由于上述授权规定, 事实上形成了双重的执法主体, 也就是公安机关是一般意义上的刑事与治安执法主体, 而在道交法上, 执法主体却变成了公安机关交管局。这种绕开政府职能部门, 直接向其内设机构授权的方式在警察法领域颇为常见。 18

然而, 这种授权模式很难完全适应“道路交通安全管理工作”交错复杂的需要。依据道交法第119条对“道路”的立法解释, “‘道路’, 是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方, 包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所”。其中的“单位”, 在改革开放与实行市场经济之前, 一直“是我国各种社会组织所普遍采取的一种特殊的组织形式, 是我国政治、经济和社会体制的基础”, “是国家对社会进行直接行政管理的组织手段和基本环节”。 19 今天, 单位对社会和个人虽然已没有那么重要, 这个概念却沿用至今, 而且, “单位”仍然扮演着与社会相对隔离的、具有一定行政管理权的功能组织, 对单位内部的治安、消防、交通“承担了或多或少的责任”, 但却远不如前。而交警作为一支专业化的队伍, 其管辖范围便退缩到社会意义上的公共道路, 经常深入单位的往往不是交警而是社区民警, 为加强日常管理、提高行政效率, 社区民警就应该对一般交通事故、交通违法进行处置。然而, 道交法上述立法模式, 却挤压了地方公安机关做微观局部权力调配的自主空间。

从理论上讲, 公安机关内部的警种划分以及相应机构设置, 是为了分工协作, 促进专业化, 更好地完成警察任务, 高效履行法律职责。因此, 如何分工协作, 公安机关应当具有一定的自主权。法律授予权力、赋予职责的对象应当是公安机关, 而非特定警种或者内设机构。当下, 公安机关是行政主体, 其内设机构因法律、法规授权也成为一个行政主体, 这种双重执法主体的格局是不妥当的。既不当拘束了公安机关根据警察任务对警力做有效的调配, 也妨碍了“一警多能”的目标实现。

有意思的是, 双重执法主体的设计, 当然不排除在一定程度上有着部门本位主义作祟, 期望通过立法承认并固化特定警种。但是, 很大程度上恰是为了提高执法效率, 克服以往实践的缺陷。根据笔者对公安实践的长期观察, 发现影响办案效率的主要因素包括, 第一, 特定警种是法律实施的执行主体, 如果每一项决定都必须以公安机关名义作为, 在公安机关错综复杂的内部科层制下, 就必须层层呈报, 件件审批, 繁杂的内部程序将严重影响行政效率, 使办案单位无法严格遵守外部的法定程序与期限。第二, 在行政问责和错案追究的高压下, 公安机关负责人又不愿意下放审批权, 害怕办案单位欺上瞒下、滥用权力。第三, 内部程序在实践中产生了异化。下级希望通过请示、获得上级批准, 转移个人执法风险。这造成了内部审批的泛滥, 机关内部文牍主义盛行, 内部程序比外部程序还要复杂。之所以采取双重执法主体设计, 通过授权, 将内设机构变为有权直接办案的执法主体, 就可以将公安机关内部的大循环变为警种内的小循环, 以缩小办案的流程, 提高运转的速度。

对于上述问题, 有些是科层制运转所固有的, 是制度内在的代价, 有些是可以克服或减缓的, 不见得要诉诸双重执法体制的设计。可以考虑, 第一, 执法责任制的目的是定岗、定责、明确执法要求, 通过考核、评估、检查等方式, 督促依法行政、恪尽职守。岗位上赋予的责任实际上是无法通过层层审批转移出去的。可以进一步通过指南、手册等方式明确岗位职责、规则要求、操作规程。第二, 下放权力, 简化内部程序, 完善内部协作的运转机制。比如, 法制审核前移至一线执法单位, 简化内部报批手续, 删减、合并法律文书, 逐步建立统一的电子政务平台。因此, 在道交法修改中, 应当将道路交通管理权直接授予县级以上公安机关。

城市交通拥堵的治理, 是“城乡建设与管理”的一项重要内容, 无疑属于地方性事务。第一, 城市规模、车辆保有量与增长速度、道路设施建设状况、人口数量等因素不同, 都会影响一个城市对交通拥堵的不同感受, 以及治理的迫切性与相应措施。由此产生的压力是由当地政府承受的。第二, 治理措施需要因地制宜, 受地域性差别影响, 这些公共产品相对独立、外溢性不强, 与其他地方横向联系较少, 可复制性不大。

如上所述, 交通拥堵的治理是在道交法等上位法的框架下展开, 是在全国统一之下的因地制宜。但是, 因地制宜就意味着与上位法规定的些许不同, 包括具体制度、措施以及方法。在这方面如果没有一定生长的空间, 那么, 地方性法规大量的“抄袭”“重复”上位法规定是不可避免的。而且, 也不可能期望地方性法规能够对症下药、量体裁衣。

因地制宜的程度与范围依照立法属性而不同, 执行性立法要局促些, 创制性立法要更舒展些。在道路交通上, 地方性法规都是在道交法之下的繁衍, 具有执行性立法的特征, 但是, 停车场管理、电动自行车治理等又是纯粹的地方性事务, 有关立法应当允许有所创制, 以适应本地实际。与此同时, 这些立法又会与道交法、物权法、消费者权益保障法等法律发生关联, 且不得抵触。因此, 有关道路交通的地方性法规是执行性与创制性兼而有之, 具有混合属性。

但是, 从上述对地方立法的梳理看, 对道交法冲突较多的也是在这些领域, 一是执法手段, 包括许可、强制措施和处罚等。二是能否创制或者增设其他制度、措施。这也是道交法必须明确回应的, 具体建议如下:

《行政处罚法》第9条至第14条、《行政许可法》第15条和第16条、《行政强制法》第10条、第13条都严格规定了设定权, 地方性法规的设定权十分有限。“为了法制统一”, 《行政强制法》第11条、《行政处罚法》第11条第2款、《行政许可法》第16条还做出了类似的规定, 对于法律、行政法规已规定的, “地方性法规不得作出扩大规定”。从道交法的文本上看, 有关强制措施与许可由道交法统一规定。在违法与处罚的规定上采取了特别与一般规定。在这个基本体系之中, 必然会形成权力的高度集中垄断。

之所以要实行中央立法垄断执法手段的立法模式, 有关草案说明给出的理由是, “必须符合我国的立法体制。根据宪法, 我国法制体系是统一的, 又是分层次的。同时要考虑各类行政处罚的不同情况, 区别对待。既要对现行某些不规范的做法适当改变, 又要考虑我国法制建设的实际情况”。 20 “设定行政许可属于立法行为, 应当符合立法法确定的立法体制和依法行政的要求, 做到相对集中。从权限讲, 原则上只有全国人大及其常委会、国务院可以设定行政许可, 省、自治区、直辖市和较大的市的人大及其常委会、人民政府可以依据法定条件设定行政许可”。 21 “根据依法行政的要求, 应当对行政强制的设定权作出明确的规定”。 22

这里包括三个理由一是这种权力分配符合立法体制, 也就是契合中央与地方的权限划分;二是能够更好地保障公民合法权益;三是这种权力分配足以为执法需求提供充分的支持, “最有效率地执行法律”, 又能保证法制统一。

因此, 对于地方性法规而言, 无论是执行性还是创制性, 在执法手段的选择上选择余地极小, 几乎没有腾挪施展的空间。从这个意义上讲, 地方性法规不享有完全的立法权, 仅“是由国家立法权所派生的、附属的立法权”。 23 第一, 这种设计从深层次上透出对地方立法机关的某种不完全信任, 实际上暗喻了中央立法的代表构成与制定程序优于地方立法, 代表性和正当性也胜于地方立法, 由此产出的立法质量也高过地方立法。第二, 由中央立法基本垄断执法手段, 是假设中央立法机关能够洞察地方执法的方方面面, 并能够充分满足地方执法的一切需求。但是, 我国地域广袤, 天南海北, 各地发展极不均衡, 对公共产品的需求也不完全一致, 这种理论预设其实并不成立。第三, 制度的落实有赖于行之有效的手段, 如果手段是统一尺度、统一样式, 那么, 由于各地需求不同, 制度成效便会大打折扣。不难理解, 地方为了治理成效, 便会或多或少地挑战这种权力配置。

选择深圳市人大常委会通过的《深圳经济特区道路交通安全管理条例》、《深圳经济特区道路交通安全违法行为处罚条例》作为样本, 与《道路交通安全法》《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》进行比对, 可以发现深圳立法: (1) 提高了25个违法行为的处罚幅度, 减轻了3个违法行为的处罚幅度。 (2) 新增了25个违法行为, 并细化了5个既有违法行为的具体处罚情形。 (3) 新增了14个限制行政许可类行为。 (4) 新增8个强制措施, 包括1个扣押拍卖, 1个拘留, 6个扣留。

之所以挑选深圳, 首先, 是因为深圳市在治理道路交通上取得了显著成效。其次, 深圳市依托特区立法权, 在地方性法规的草拟上不会束手束脚、规行矩步, 能够充分表达本地实际诉求。深圳市的立法实践至少说明, 由中央立法垄断执法手段的模式不可行。

因此, 在立法上可以考虑通过授权, 转为程序控制。也就是, 第一, 道交法对处罚、强制、许可等手段的规定只是一个基准, 允许地方性法规适当调整、增减, 但必须充分说明理由, 设区的市的地方性法规应当报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。第二, 涉及突破《行政处罚法》第11条第1款规定, 需要规定“限制人身自由、吊销企业营业执照”, 突破《行政许可法》第16条第2款规定, 需要“在法律、行政法规设定的行政许可事项范围”之外增设许可的, 以及突破《行政强制法》第10条第2款、第11条规定, 需要增设强制措施或者规定“限制人身自由、冻结存款汇款”的, 都必须详细陈述理由, 报送全国人大常委会审查批准。

如前所述, 笔者更倾向于认为道路交通拥堵的治理应当属于地方事权, 通过地方性事务立法来规定。但是, 根据笔者多年参加地方立法论证工作的经验看, 一般没有纯粹的地方性事务立法, 往往存在与之相关的上位法, 立法多为执行性与创制性并存的混合形态。退一步说, 即便我们不认可这个事项完全属于地方事权, 而是中央与地方共同事权, 地方仍然可以在执行道交法过程中因地制宜, 允许地方立法有一定的创制空间。

无论是哪一种, 我们在论证中都必须从两个路径上小心翼翼地拓展制度, 一个是为了进一步落实上位法已规定的基本制度, 并能够有效解决本地实际问题, 构筑一些必要的具体制度与措施。另一个是极力探寻地方性事项, 属于允许创制的领域, 设计相关的制度和措施。但是, 这样的论证路径是很复杂的, 也多争议。

以电动自行车治理为例, 这当然属于地方事权。我们参与了《衢州市市内电动自行车管理规定》的制定工作, 这是衢州市获得立法权之后制定的第一部实体性立法, 也是浙江省第一部电动自行车地方性法规。这应当是地方性事务立法, 但是, 在治理的具体制度、措施与方法上又不得与道交法等上位法相抵触。那么, 怎样才能解释清楚“不抵触”呢?

比如, 在讨论佩戴安全头盔的合法性上, 就出现了解释路径的争议。道交法第51条对摩托车驾驶人和乘坐人规定了“应当按规定戴安全头盔”, 对非机动车驾驶人却没有要求。考虑到骑行电动自行车发生的交通事故中头部受伤几率比较大的风险因素, 我们主张要求戴安全头盔。但是, 对合法性的解释却有两种不同路径。一种解释是, 在坊间使用的电动自行车绝大多数属于超标车, 道交法对车辆管理采取“二分法”, 也就是机动车与非机动车, 符合国家标准的电动自行车属于非机动车, 超标车从性能指标看不符合国家标准, 不属于非机动车, 但是, 机动车不仅要符合国家标准, 还必须纳入机动车目录, 而超标车并没有列入机动车目录, 所以, 超标车是道交法“二分法”之外的第三种类型车辆, 道交法没有规定, 根据《立法法》第73条第2款规定, 这属于“尚未制定法律或者行政法规的”, 地方性法规可以规范, 不存在与道交法相抵触问题。但是, 这种解释与道交法仍有抵牾, 要求骑行电动自行车人必须佩带安全头盔, 其中包括骑行符合国家标准的电动自行车, 而道交法并不要求非机动车骑行人佩戴安全头盔。另一种解释是, 不论超标车属性, 即便合标车属于非机动车, 也一律要求所有骑行人佩戴安全头盔。这尽管与道交法不一致, 且从表象上看减损了公民权利、课加了义务, 但却有助于实现道交法“保护人身安全, 保护公民、法人和其他组织的财产安全及其他合法权益”的立法目的。

第一种解释是近似先行立法的思考路径, 第二种解释是对“不抵触”做了目的性阐释, 认为只要符合道交法立法目的, 且为执行道交法所必要, 地方性法规就可以做这种适度的制度扩展。我们就是基于后一种解释, 主张地方性法规完全有权增设这一制度。

但是, 不论怎样解释, 只要地方立法做出与上位法不一致的规定, 就会引发激烈争议。比如, 机动车限行限购的合法性问题。车牌号拍卖与道交法上的机动车登记制度不一致, 反对者认为, 道交法对机动车登记没有规定任何的前置程序或者附带条件, 如果容许地方增设拍卖程序, 那么, 就可能在其他一些制度上也如法炮制, 公民合法权益得不到保障。支持者认为, 车牌号拍卖是抑制机动车保有量快速增长的必要且有效措施。同样, 机动车限行也遭批评, 被认为是一种“懒政”表现, 24 不符合比例原则。

在笔者看来, 首先, 与其争议不断, 不如在未来的道交法修改中增设一个条款, 针对道路交通拥堵的治理, 详细列明地方性事务, 包括: (1) 摩托车、电动自行车、三轮摩托车等车型是否准许登记使用; (2) 征收拥堵费、停车费等事项; (3) 外地车辆在本地的运营、运输等管理规定, 但不得阻碍正常的地区之间交通与贸易; 25 (4) 其他治理道路交通拥堵、保障交通安全的必要措施。对于上述事项, 授权地方性法规具有完全的制度创制能力, 可以规定具体制度、措施, 设定违法行为及处理, 等等。其次, 对于道交法已经规定的基本制度, 在执行性立法中, 允许地方性法规根据实际需要增设具体执行制度和管理措施, 可以在保证实现道交法目的的前提下放松规制, 适当调整、增删上位法关于违法行为及处罚、强制措施和许可等规定。最后, 设区的市的地方性法规规定的治理交通拥堵的措施必须经过专家论证、广泛征求公众意见, 并出具详细的理由说明, 报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。

在像道交法这样的单行法中, 认真研究, 逐一划定地方事权, 明确中央与地方共同事权中地方可以自主决断的事项与尺度, 并非不可能, 任务也不繁重。然后, 通过道交法明确授权地方性法规的立法事项、内容、范围与限度, 并通过说明理由、审批等程序控制, 能够妥善处理中央与地方之间的立法关系, 恰当调和全国统一和因地制宜之间的平衡。

这是一个审慎的适度放权策略, 第一, 比较契合我国集权的分权立法模式, 也就是地方立法权均来自中央授权。第二, 能够为地方有效治理留出充足的法律空间。第三, 能够通过省、自治区的人民代表大会常务委员会的审批机制, 将各地的制度差异保持在可控且必要范围, 基本维护了法制统一。第四, 通过广泛征求意见等民主协商程序, 能够加强与公众的沟通交流, 消弭公众质疑与不满, 进而解决具体措施的正当性问题。

尽管我国已经迈进汽车时代, 但是, 人们对于使用安全带、佩戴安全头盔和安装儿童座椅的认同普遍不高, 而这又与安全意识、经济发展、富裕程度以及出行习惯等密切相关。如果不能在道交法中径直规范, 需要通过教育宣传, 潜移默化, 慢慢养成, 无法一蹴而就, 那么, 目前安全带的立法规定, 以及深圳市的成功治理, 为我们提供了一种立法选择模式。

《道路交通安全法》第51条规定, “机动车行驶时, 驾驶人、乘坐人员应当按规定使用安全带”。至于什么“规定”, 交由地方视情而定。显然, 道交法是把使用安全带的范围当作地方事权, 由地方因地制宜。深圳市进一步明确, “配备了安全带的机动车座椅, 驾驶员和车内所有乘客在车辆行驶时, 应按要求使用安全带”。

2016年6月26日, 深圳交警发布了开展“不系安全带”专项整治的相关措施, 并于7月4日起, 在全市范围大规模开展“不系安全带”专项整治行动 (行动代号“生命线”) , 收效十分明显 (见表格6) 。从深圳市公安局交警支队获悉, 从电子警察采集的数据分析可以看到, 每周车辆“不按规定使用安全带”的平均违法率不断下降, 从行动开始第一周的0.42%, 下降至目前的不足0.15%, 社会效果显著。

表格6 深圳市查处量统计 (2016年6月27日——2017年2月20日) 导出到EXCEL

对于家庭乘用车是否应当配备儿童座椅, 道交法付之阙如, 地方在先行先试中形成了强制性义务和鼓励性义务两种规范模式。比如, 《深圳经济特区道路交通安全违法行为处罚条例》第11条、《南宁市道路交通安全条例》第26条、第56条都将安装儿童座椅规定为强制性义务, 设有罚则。《苏州市道路交通安全条例》规定为鼓励性义务, 不设罚则。从实施看, 也多以教育为主。比如, 深圳市从2015年8月1日至2018年6月30日, 儿童安全座椅案件查获量仅约840余宗。对于路面执法中遇到的轻微违法行为, 多采取“首违免罚”的制度。 26 因此, 道交法也可以考虑采用授权方式, 容纳上述两种实践, 继续摸索经验, 待条件成熟后, 统一规定为强制性义务模式。

综上, 为了有效提升地方对道路交通的治理能力, 应当在未来的道交法修改中认真梳理地方事权、地方性事务, 并通过明确授权方式, 允许地方性法规在道交法之下有更大的自决空间。这种可控的适度分权模式, 比较契合我国立法上实行的集权下的分权模式。主要建议包括:第一, 交通管理权应当授予县级以上公安机关, 不必直接授予公安机关的内设机构, 为地方公安机关根据实际需要调配交通管理权限留下足够空间。第二, 进一步明确地方立法的自主决断空间, 针对城市建设与管理中面临的主要难题, 也必须依靠地方来治理的事项, 包括疏导道路交通、地方车辆发展政策等, 应当授予地方性法规更大的立法权限。具体包括: (1) 详细胪列属于地方事权、地方性事务的具体事项, 通过明确授权, 将有关具体规范、执行方式都交给地方性法规决断。 (2) 对于执行性立法的, 允许地方性法规在实现道交法有关目的的前提下, 根据实际需要增设必要的具体制度、措施, 适当调整、增删上位法关于违法行为及处罚、强制措施和许可等规定。