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石佑启,陈可翔:论互联网公共领域的软法治理

| 时间: 2018-11-19 09:57:05 | 文章来源: 《行政法学研究》2018年第4期


【摘要】 随着互联网的飞速发展,公共领域得以急剧扩张,具体表现为向政府行使权力领域扩张、向私人领域扩张以及内部结构的多元化三个基本向度,新的法治需求亦随之产生。受限于滞后性、“管理”性等内在缺陷,既有的硬法规制模式在互联网公共领域出现失灵,催生了软法治理的兴起。软法治理虽然有效弥补了硬法规制的不足,但仍面临正当性欠缺、规范体系不完善等问题。应通过摆脱传统观念桎梏、弥补正当性缺陷、完善规范体系、消除实施障碍等路径推进互联网公共领域的软法治理。

【关键词】 互联网;公共领域;软法;硬法;治理


  随着互联网技术的日新月异以及“网络强国”、“数字中国”等国家战略的深入实施,当今中国,已经凭借网络用户、网络平台、网络交易额、网络市场的迅猛发展成为名副其实的互联网大国。[1]互联网的发展在丰富人们生产、生活方式的同时,也改变着传统的社会结构,促使公共领域急剧扩张,产生了新的法治需求。网络公共事件的频发,暴露了硬法规制在互联网公共领域出现失灵的现状,催生了软法治理的兴起。换言之,互联网时代呼唤软法之治。[2]然而,软法治理虽有效弥补了硬法规制的不足,但仍存在正当性欠缺、规范体系不完善、软法制定程序不公正等问题。积极应对这些问题,实现软法治理与硬法规制的优势互补,需要我们深入研究。

  一、互联网公共领域扩张与硬法规制失灵

  (一)互联网公共领域扩张之审视

  德国学者哈贝马斯指出,公共领域是对公共意见形成过程的一个理论抽象,意指介于公共权威和私人领域之间的,通过聚会、社团、媒体等形式进行自由对话、公共交往、公开表达意见的公共空间。[3]回归特定历史背景,不难发现,这种界定倾向于将公共领域与公共舆论领域划等号,让公共领域成为对抗西方垄断资本主义公共权力,倡导民主政治的专门场域。[4]随着网络空间的兴起,网民群体日趋壮大、不受时空限制的虚拟环境、企业与行业协会的数量增加、电子政务与电子商务普及、公众媒介批量生产、共享平台数量爆发式增长等因素都直接作用于公共领域,推动公共领域的扩张。这种扩张既包括参与主体、公共事务、公共利益等范围上的扩张,也包括功能上的扩张,即公共领域的功能不再局限于单一的控制公权及政治对抗,[5]而逐步兼顾调整社会内部结构、均衡多元利益、防止权利泛滥等其他功能。故此,哈贝马斯关于公共领域的概念界定,不能完全适应于互联网时代公共领域扩张的现实状况。[6]

  总体而言,现阶段互联网公共领域的扩张呈现以下三个基本向度:其一,向政府权力行使领域的扩张。更多的人通过网络舆论监督、网络问政、行政决定的网络听证、搭建政府网络服务平台等方式强化对政府权力的监督,积极参与政府决策,甚至直接提供公共服务。在此过程中,公共权威与公共领域的关系逐渐从对立走向合作,促使部分政府职能向公共领域转移。其二,内部结构趋向多元化。一是参与主体的多元化。如有学者指出的:“原先几乎没有话语权可言的‘草根阶层’、社会边缘群体由此获得了以往无法想象的表达机会,得以以多种方式介入公共领域。”[7]此外,公共领域的开放性使得各类互联网企业的数量逐渐增多,行业协会等社会组织也相应产生;二是公共媒介的多元化。以微博、微信、人人网、知乎等网络平台为代表的公共媒介正在逐步取代传统纸质传媒,成为公众舆论的主要阵地,“人人都有移动扬声器”意味着表达利益诉求渠道的变革;三是公权力体系的多元化。在互联网公共领域,政府权力向社会转移的趋势明显,行业协会等社会组织活跃在公共事务治理的各个方面。其三,向私人领域的扩张。一方面,开放的公共领域丰富了公民积极权利的种类,例如,公共事务参与权、社会规范制定权等;另一方面,互联网信息传播之快,受众范围之广,模糊了公共领域与私人领域的边界。社会主体的管理行为更容易发生效力外溢。“网络众筹”模式、“共享单车”模式的应用更是导致私人领域与公共领域深度交融,个人行为更容易引发公共问题。

  (二)硬法规制失灵之剖析

  传统观点认为,法即为硬法,是指“那些体现国家意志,由国家制定或认可,依靠国家强制力保障实施的法律规范”。[8]硬法可以通过设定公民在互联网领域的行为模式,强制要求其作为或者不作为以及在违反时承担相应的责任。但并非有了硬法,就能实现风险规制,网络公共事件的频发暴露出硬法规制存在失灵的情形。

  1.硬法规制失灵的表现

  其一,监管部门在应对网络侵权、破坏公共秩序等行为时无法可依。例如,近期,以共享单车公司集体倒闭而导致的押金兑付危机引起舆论关注,许多用户在遭受利益损失时,要求行政机关对共享平台收取押金的行为进行监管,甚至有网友提出,形成公共事件就应当追究行政机关行政不作为的责任。但根据“职权法定、法无授权不可为”的基本原则,在无法律依据的情况下行政机关难于对互联网公共领域实施监管,否则会导致行政权滥用的风险。

  其二,监管部门有法可依但规制效果不佳。在互联网领域,硬法的渊源,主要包含法律、行政法规、部门规章、地方性法规以及其他规范性性文件中的禁止性规定。例如,《网络信息安全法》、《信息网络传播权保护条例》、《互联网文化管理暂行办法》中的禁止性规定等。尽管存在诸多硬法规范,但仍频发网络借贷监管乏力、区块链庞氏骗局、虚拟货币投资风险等问题,反映了硬法规制效果不佳。一方面,是平台和网民对硬法的规避。例如,大量的平台和网民通过VPN翻墙软件在域外搭建交易平台,从事法定货币与代币、“虚拟货币”兑换业务;另一方面,规定不细致导致适用困难。如《信息网络传播权保护条例》对网络服务提供者的类型界定不清,导致对搜索引擎是否属于服务提供者一直存在争议。

  2.硬法规制失灵的主要原因

  (1)硬法规制滞后于互联网公共领域的急剧扩张。立法活动程序严、周期长、成本高,与互联网的高速发展形成一种潜在的矛盾。[9]每一次技术革新都能推动互联网公共领域的扩张,面对互联网技术的革新,立法总是慢半拍,“法无禁止即自由”往往成为技术平台大胆突破底线的“免责金牌”。此外,硬法规制的过程也存在滞后性,大多数网络事件只有在问题扩大或者舆论反应强烈时,才会引起监管部门的关注。

  (2)硬法规制难以摆脱政府“管理”属性的限制。当前,硬法在互联网公共领域的适用一般都带有政府管理属性。在政府管理的语境下,公共权威与公共领域基本对立,政府以维护公共秩序为首要目标;政府行使权力的领域相对封闭,社会组织难以进入;政府权力运作的过程呈现由外到内的单向性等。这使硬法规制难以有效回应互联网公共领域扩张所产生的治理需求。

  (3)硬法规制忽视互联网社会主体自我规制的作用。互联网公共领域的自我规制,既包含企业、公民出于社会责任感、建立声誉、声望、自律等动机,对自己行为的自我约束和规范,又包含集体组织对其成员进行的约束和规范。[10]通过自我规制,互联网社会主体可以充分发挥技术和数据优势,及时化解网络公共风险。而硬法规制强调国家权力的外部规制是最行之有效的方式,从而忽视自我规制的作用。

  (4)硬法规制的刚性阻碍政府权力与互联网公共领域的沟通协商。监管部门奉行以罚代管的观念,遵循“命令与服从”、“强制与制裁”的规制模式,容易引起政府权力与互联网公共领域的直接对抗和冲突,往往适得其反、成效甚微。特别是随着公民权利种类和范围的扩张,单纯的惩戒在防止权利滥用的同时也会侵犯公民的积极权利。

  二、互联网软法治理的现状考察

  (一)互联网软法的类型及发展脉络

  1.互联网软法的类型

  “软法是指不依靠国家强制力保证实施的法律规范,它是一种由多元主体经或非经正式的国家立法程序制定或形成,并由各制定主体自身所隐涵的约束力予以保障实施的行为规范。”[11]当前,互联网软法主要有以下几种类型:(1)国家层面制定的决定、纲要、指南等具有指导性、号召性、激励性的政策文件。如全国人大常委会发布的《关于维护互联网安全的决定》、国务院发布的《促进大数据发展行动纲要》等;(2)法律、行政法规、部门规章、地方性法规中不具有强制约束力的规定;(3)自治章程。主要包含网络平台管理章程和互联网行业协会管理章程两种;(4)行业协会、企业的公约、协议等。如中国互联网协会组织签署的《中国互联网行业自律公约》; (5)行业自治标准。如由中国互联网协会发布的我国首个互联网服务标准——《互联网服务统计指标(第1部分:流量基本指标)》; (6)行业协会、企业联合发布的倡议。如由阿里巴巴、百度、腾讯等6家企业共同发布的《关于“清朗网络环境,文明网络行为”的联合倡议》; (7)行业协会、企业的管理决定。如《微信朋友圈使用规范》、《微信群规则》等等。

  2.互联网软法的发展脉络

  (1)从国家倡导向行业自律发展。国家政策、法律中关于互联网治理的倡导性规定在互联网发展早期发挥着引领互联网公共领域治理方向、指导下位法制定和行政执法裁量的作用。但由于没有设定具体的行为模式,导致其指引性不强。随着行业协会、企业的发展,行业自律性规范等逐渐成为软法的主要渊源。

  (2)从倡议性向惩罚性发展。随着行业、平台和用户的爆发式增长,互联网公共领域的风险规制压力增大,单纯的倡议性软法规范无法满足需求,惩罚性软法规范陆续出台。

  (3)从趋利性向公益性发展。互联网企业、行业协会制定的软法规范在发展早期带有明显的趋利性,只有当行业或者企业发展面临公共风险时,才会逐渐考虑公共利益。因此,在不同时期,自治章程、内部管理决定、行业标准等软法规范都会呈现出相对应的特征。

  (4)从侧重义务向保障权利发展。注重内部管理是各种自治章程的基本特征,但在互联网领域,用户数量、用户体验是企业价值评估的重要标准,如果只注重管理,势必造成用户流失。因此,多数自治规范在规定义务的同时也逐步将成员、用户的参与权、救济权等纳入其中。

  (5)从粗放型向精细型发展。以往,有关互联网的行业规范、公司章程,甚至国家立法,主要以鼓励创新为导向,呈现粗放型的特征。当前,网络安全问题日渐突出,迫切要求软法规范不断精细化,以应对具体的问题。

  (二)互联网软法治理的主要功用

  1.弥补硬法规制之不足

  (1)以软法的灵活性弥补硬法规制滞后性之不足。软法的灵活性主要表现为:制定的方式灵活,没有硬法繁杂的制定程序;制定的载体形态灵活,可以以公约、倡议的形式出现。[12]软法的灵活性使其在应对互联网风险时能迅速出台,使治理主体在面对违规现象时得以迅速反应。例如,北京市工商局“约谈”抖音平台负责人,向抖音提出进行整改行政建议,抖音随即在一天之内查删大量的违规视频和账号。

  (2)推动着“管理”向“治理”转型。软法与公共治理是紧密相伴的,可以说,软法是公共治理兴起的必然产物,它在推动“管理”向“治理”转型中发挥着重要作用。

  (3)倡导柔性治理,促进政府与互联网公共领域的良性互动。软法治理倡导柔性治理理念,促进政府与互联网公共领域的社会主体就公共事务进行平等协商,达成共识,有助于避免硬法的刚性约束抑制公共领域中公民权利诉求的表达。

  2.促进互联网公共领域功能的发挥

  一是发挥控权保民的功能。控制政府权力,保护公民的民主权利,一直是公共领域最主要的功能。在互联网公共领域,这一功能得以保留并得到强化。原因在于,与传统公共领域相比较,互联网公共领域信息传播的速度更快,参与人数更多,公共媒介更开放。[13]同时,随着政府权力向公共领域转移及公民权利范围扩大,控权的范围不再局限于政府权力,而逐渐将社会公权力囊括进来。软法治理能够保持互联网公共领域民主、开放、平等的特性,通过自治章程、行业标准等规范的治理,可以实现互联网行业协会、企业的自治和搭建起公民对社会公权力监督的渠道,继而促进控权保民功能的发挥。

  二是发挥协商互动的功能。内部结构的多元化成为互联网公共领域及其与公共权威、私人领域能够产生协商互动的基础。社会组织、公民通过网络媒介参与、影响政府决策;社会组织通过与成员沟通协商营造自律管理的环境;公民通过强大的网络公共舆论监督政府与社会组织权力的行使等,这些都是互联网公共领域协商互动功能的体现。此时,行业公约、自治章程等软法规范,可以通过规范公共权力及公民权利的行使,建立沟通协商机制,保障互联网公共领域的协商互动得以展开。

  (三)互联网软法治理的实现方式

  在互联网公共领域,软法治理的实现方式主要有:

  1.自觉遵守。促使行业协会、企业、公民自觉遵守软法规范的,主要有如下五种因素:一是对规范本身的认同;二是对规范制定主体的认同;三是对互联网软法规范中惩戒性规定的畏惧;四是对自身声誉的重视;五是物质和精神激励。

  2.舆论谴责。互联网公共领域是一个强大的舆论场,人们可以通过各种各样的媒介形成共同的态度,对互联网社会主体、公民违反软法规范的行为提出批评。这种舆论谴责具有很强的传播性和影响力,能够使违法者因为受舆论的否定性评价而倍感压力,从而及时更正自身行为,履行软法规定的义务。

  3.警示约谈。警示约谈是指在互联网企业、公民在违反行业协会章程、标准或者平台管理规定时,由权力主体出面与之谈话,通过提醒、建议等方式促使其及时更正自身行为。例如,互联网金融协会依据《中国互联网金融协会自律惩戒管理办法》的规定对违反行业标准的成员进行警示约谈。

  4.惩戒。受政府监管压力和自身利益需求影响,互联网行业协会、企业愈发重视对惩戒权的行使。例如,根据《新浪微博社区管理规定(试行)》的相关规定,对恶意发布敏感信息的用户或者累计发布5条及以上淫秽信息的用户,都可以注销其帐号。

  三、互联网软法治理的问题检视

  (一)软法治理的正当性欠缺

  在互联网公共领域中,软法治理的正当性欠缺主要体现在:

  1.具有营利性的互联网企业承担着公益性软法制定的任务。当前,淘宝、微信、支付宝等网络平台都拥有庞大的用户群体,这意味着实际上许多互联网企业都在管理着一块公共领域,其服务应用大体都因影响范围之广而带有公共性和公益性。但本质上,这些企业仍属于具有营利性质的组织。因此,如何确保其针对公共领域治理出台的软法规范不带有趋利性以及如何保证其不会借用公益之名出台促进私益之规范?引发我们对这些软法规范正当性的质疑。

  2.缺乏法律法规授权的互联网企业基于公共领域治理的需要行使惩戒权。区别于单纯对内部成员的管理,互联网企业基于公益性的需要而对用户行使的惩戒权具有一定的公权力属性。事实上,有些企业惩戒的强度并不亚于传统的行政制裁,例如,对于专职网约车司机来讲,平台的禁号惩戒已经限制了其劳动就业权。而绝大多数互联网企业行使惩戒权并未得到法律法规的授权,导致其惩戒权的行使缺乏正当性。

  (二)软法规范体系存在缺陷

  1.软法规范的价值偏好突出。一方面,对于互联网行业协会而言,其有可能基于本行业发展的需要而制定出违背公共领域整体利益的自治章程或行业标准,使这些规范带有行业保护主义的偏好;另一方面,对于互联网企业而言,天生的趋利性容易促使其在制定软法规范时倾向于追求私益的最大化,这也是导致部分软法规范正当性不足的主要原因。

  2.软法、硬法缺乏有效衔接。在互联网公共领域中,软法、硬法并行不悖,但在关系上又错综复杂。[14]目前,由于软法与硬法之间尚未建立有效的衔接机制,造成部分软法规范违背基本的法治原则,与硬法规范相抵触,面临合法性问题。例如,依据《即时通信工具公众信息服务发展管理暂行规定》第5条的规定,即时通信工具服务提供者应当落实安全管理责任,建立健全各项制度,配备与服务规模相适应的专业人员,保护用户信息及公民个人隐私。而《腾讯服务协议》则回避法定审查义务,规定用户对其服务发送或传播的内容自行承担责任。

  3.软法规范的载体形态纷繁复杂,随意性强。现有的互联网软法规范有公约、倡议、协议、规则、公告、通知,甚至临时决定等多种表现形式。载体形态的多样性,是软法自身得到充分发展的一种体现,[15]但也反映了软法规范制定缺乏统一的标准、随意性强等问题,容易造成人们认知、辨别上的障碍以及软法规范的内部冲突,使其适用性、权威性大打折扣。

  (三)软法的制定程序不公正

  1.协商、表决程序缺位。软法能否体现参与成员的共同意志,取决于制定过程是否有相应的协商、表决程序。目前,大多数互联网行业协会、企业内部的协商、表决程序缺位:一是阿里巴巴、百度、腾讯等互联网龙头企业主导了行业标准的制定;二是《微信群规则》、《微博社区管理规则(试行)》等互联网企业软法的制定过程都缺乏用户的参与。

  2.征求意见程序缺位。在互联网公共领域,软法规范往往具有溢出性,即对其行业自我规制成员之外的主体产生影响。[16]因此,在其出台之前必须公开征求意见,特别是利益相关人的意见。而现有的互联网软法规范在出台之前都缺少征求意见程序,一般都是制定后直接生效,容易对成员、用户和其他利益相关人的权益造成侵害。

  3.信息公开程序缺位。软法规范的公开是软法得到人们自觉遵守的前提条件。但目前,许多互联网软法规范,特别是行业标准制定后鲜少对外公开,甚至通过网络搜索都很难觅其踪迹。

  (四)软法的实施面临障碍

  1.主观层面的障碍

  (1)互联网行业协会等社会组织自身发展不充分。作为软法规范实施的中坚力量,行业协会承担着管理行业参与者、防控行业内部风险、引导行业发展等重要职责。但我国多数行业协会因为疏于内部建设而出现“徒有虚名”的现象,有些行业协会很少有企业加入,导致自治章程等软法规范发挥不了相应的作用。

  (2)软法解决纠纷的效力局限。以仲裁、诉讼为代表的传统救济制度无法应对虚拟、繁杂的互联网纠纷,推动了非正式救济规范的发展。这些软法规范具备技术性、快捷性、成本低等诸多优势,但也存在解纷能力不足的缺陷:一方面,并非所有的互联网企业都设定了这些救济规范,多数企业并未重视用户救济渠道的构建;另一方面,这种内部救济机制面临着争议处理人员专业性不强、缺乏监督、做出的判断缺乏法律强制力等问题。

  (3)公民参与网络活动的理性不足。在互联网公共领域,软法的实施依赖于网民的理性参与。然而,当前我国网民滥用言论自由权、“裸露直播”、网络诈骗、侮辱英烈等违法行为仍频频出现,可见其综合素质还有待提高。

  2.客观层面的障碍

  (1)市场缺乏数据交流共享机制。互联网行业协会、企业所制定的软法规范之所以能付诸实践,主要由于他们各自掌握了庞大的用户数据库,能自动对用户行为进行系统的统计分析评价。例如,《微博社区管理规定(试行)》第21条规定:“累计发布5条及以上敏感信息的用户,禁言48小时。”其具体操作正是运用了大数据分析技术。然而由于市场缺乏数据交流共享机制,那些被某一平台封号的用户总是能到其他平台继续发布敏感信息,形成“流动作案”。

  (2)政府对软法实施过程缺乏监管。政府对软法实施进行监管的必要性在于:一方面,有些互联网行业协会、企业出于应对政府监管的要求而制定相应的软法规范,但制定后并未实施;另一方面,软法规范的实施主体行使惩戒权时,存在侵犯公民权利的风险。但目前,关于政府对软法实施进行监管的规定仍处于空白状态。

  四、完善互联网软法治理之路径

  (一)摆脱传统观念的桎梏

  1.树立“善治”理念。互联网社会组织的发展以及公民的广泛参与已经在客观上为“善治”的实现奠定了基础,因此,政府从“管理”观念中走出来,树立“善治”理念变得更加迫切,成为推进软法治理的必要条件。此外,互联网行业协会、企业同样需要树立“善治”理念。

  2.践行协商民主的理念。在公共领域中,主体之间通过语言进行交流交往,通过协商这一方式,达到对现实世界的一致理解。[17]在互联网公共领域,要求政府、互联网行业协会、企业在软法的制定、实施过程中,自觉践行协商民主的理念。

  3.培育共享共赢的理念。其意义在于,促使互联网行业协会、企业、公民等主体能够平衡公益与私益之间的关系,站在建造“网络命运共同体”的高度,摒弃“个人主义”的观念,规范自身行为,从而在软法的制定过程中,重视网络环境保护、尊重利益相关人权益、促进资源共享等,并自觉推动软法的实施。

  (二)弥补软法治理正当性之不足

  1.明晰软法制定的公共目的。一方面,监管部门必须对软法规范的公共目的予以强调,并将其进一步细化为防控金融风险、保护个人信息安全等内容,且通过出台规范性文件、建立备案审查机制等方式对软法规范进行监控;另一方面,互联网企业自身也要重视软法制定目的的公共性。例如,《新浪微博社区公约(试行)》规定,制定公约的目的在于构建和谐、法治、健康的网络环境,维护新浪微博社区秩序,更好地保障用户合法权益。

  2.明确软法设定惩戒权的条件。“软法之治的争议在于,社会主体(网络服务商)发布的软法设定了一些权力,对公民的权利义务产生了直接影响”,[18]因此,必须明确互联网企业设定惩戒权的具体条件。一是设定惩戒权的主体必须经过法律法规授权,例如,《互联网群组信息服务管理规定》便授权互联网群组信息服务提供者对违法违规的互联网群组,依法依约采取警示整改、暂停发布、关闭群组等处置措施;二是软法规范还需进一步明确惩戒权的种类及适用情形,并提交监管部门批准备案。

  (三)完善软法规范体系

  1.在软法规范制定主体之间建立监督机制。通过在互联网公共领域的社会主体之间建立相应的监督机制,对各自的软法规范进行审查监督,是避免软法规范价值偏好的有效路径。依靠监督机制,有利于促进制定主体间的沟通协商,形成一系列相互协调的软法规范。

  2.促进软法、硬法的相互衔接。这有赖于建立一套健全的衔接机制:一是建立违法审查机制。将互联网协会、企业制定的软法及时报送指定监管部门审查,对与硬法或者国家政策性文件冲突的规范及时修改、废除;二是建立软法、硬法转换机制。可由国家网信办建立专门的软法数据库,对有借鉴意义的软法规范进行整理汇总,报送人大、政府的法制机构,作为法律法规起草的参考依据。

  3.政府出台关于互联网软法规范制定的指导性文件,为软法的制定提供参照标准。当前,互联网软法规范载体形态繁多是影响其权威性的一大因素。通过出台指导性文件,一是可以明确软法规范的载体形态,并以此确定软法的范围;二是可以进一步明确各类载体形态的适用事项及其适用主体,降低软法规范制定的随意性,同时,有利于制定主体之间进行横向对比,统一标准,减少软法规范相互冲突的现象。

  (四)健全软法的制定程序

  1.建立软法制定的协商、表决机制。一是政府要通过软法制定的指导性文件推动互联网行业协会建立协商、表决机制。行业协会在制定公约、标准时,应尽可能防止互联网龙头企业的垄断,将中小企业纳入到协商过程中来,并实行“一人一票”表决制;二是要强调“政府辅助,行业、企业自治”的原则,在监管部门与互联网行业协会、企业之间建立协商机制,减少政府对软法制定的直接干预;三是互联网企业要建立与用户协商的机制,特别是制定关于设定权力、有可能侵害用户权益的软法规范时,必须进行民意调查,听取用户的意见和建议。

  2.完善制定过程中的征求意见程序与专家论证程序。互联网公共领域的开放性使得社会主体内部的软法规范更容易对外产生溢出效应,因此,需要完善征求意见程序和专家论证程序。互联网社会主体在形成软法规范草案时,可通过行业协会网站或者企业平台发布征求意见稿,并邀请相关领域的专家论证软法规范的可行性。

  3.健全信息公开机制。这要求互联网行业协会、企业建立自己的信息公开渠道,如在官方网站或者微信公众号中设立软法规范的公开专栏,并积极与政府信息公开网站、新闻软件、报刊等媒介开展合作,由其法务部门及时更新出台的软法规范。

  (五)消除软法实施的障碍

  1.政府扶持和规范互联网行业协会的发展。首先,政府要积极出台政策性文件,支持和引导新兴的互联网行业探索成立行业协会,并且以政府备案认证的方式帮助其广泛吸纳会员;其次,政府要尊重行业协会的自我规制,推动其发展成为制定、实施软法的中坚力量。[19]最后,政府也要规范互联网行业协会的发展,通过建立负面清单,防止行业协会滥用权力。

  2.弥补软法解决纠纷效力的局限。一是要求互联网行业协会、企业等社会主体都要建立各自的投诉机制和纠纷解决机制,并明确其具体的运行流程;二是要求协会和企业都要尽可能配备专门的法律人员负责争议的解决;三是建立与仲裁、诉讼等的衔接机制来弥补软法的救济效力之缺陷。如可以将部分软法规范确立的可行性标准援引到仲裁和诉讼中来,保证整个纠纷解决过程的连续性,提高仲裁、司法的专业性等。

  3.建立互联网数据信息共享机制。在互联网行业协会、企业及监管部门之间建立数据信息共享机制,促使其相互合作,共同规制公共领域的风险,建立起一个整体联动的风险防御系统。

  4.推进政府监管的权责统一。一是法律法规要明确特定监管部门的主体地位、职能范围,并由监管部门积极完善权力行使的正、负面清单;二是要进一步明晰网信办内部的职责分工及其网络治理的手段、方式;三是要建立动态监控机制,定时对经过备案的互联网软法规范实施成效进行评估,并要求制定主体作出相应的整改。

  5.培育网民的公共理性。营造清朗的互联网公共领域,一是政府要建构稳定的互动机制,通过微博、网站、公众号等渠道与网民进行互动,积极开展普法宣传教育;二是网络媒介可以利用技术优势向用户传递《用户守则》,使其明确行为的界限,并通过建立长效的“鉴黄”、“鉴谣”系统,主动删除网络谣言、低俗视频等负面内容,传播正确的价值观;三是网民自身要加强对国家法律法规、互联网软法规范的学习,自觉遵守相关的规定。

  五、结语

  随着互联网的飞速发展,传统公共领域呈现急剧扩张的态势,从而对既有的法治秩序带来严峻的挑战。软法治理是将互联网这块“新疆域”纳入法治轨道的明智选择,其能有效弥补硬法规制之不足。但应当意识到,互联网的发展瞬息万变,其公共领域的扩张只有“进行时”,没有“完成时”,中间还会出现许多新的问题,这需要我们积极回应并不断创新现有的法律治理模式,加强和改进互联网公共领域的软法之治,保障互联网公共领域健康有序发展。

  (责任编辑:刘莘)


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