【摘要】 行政诉讼是解决行政争议、促进依法行政的重要保障制度，其基本法律是《行政诉讼法》，其修改与经济政治法制改革密切相关；该法长期存在一些制度缺陷，其成因也很复杂深刻；该法首次修改时做了许多重要修正，特别是对于立法目的做了调整，并做出与此相关的系列制度改进，但人们对此存在不同看法，遗留一些争议难题；从新法实践看，如不深入认识和妥善解决上述问题显然不利于准确有效实施法律，故须对主要争议点及修改理据再加深入分析，在法律实施过程给予足够注意，才有利于我国行政诉讼法治的健康发展，可加快法治政府建设步伐。

【中文关键词】 行政诉讼；立法目的；制度创新；争议难题；法治政府

笔者参与了《行政诉讼法》首次修改过程中的调研、建策、论证等诸多工作，深感在特殊背景下进行的此项法律修改工程殊为不易且有微妙变化，特别是这部法律的立法目的做了调整后随之带来诸多制度改变和创新线索，但首次修法也留下一些争议难题，须要高度重视和妥善解决，本文对此试加探讨、略陈管见。

一、《行政诉讼法》修改与经济政治法制改革

我国正推进四个全面的战略格局，也即全面建设小康、全面深化改革、全面推进依法治国、全面加强党的建设。其中，党的十八届三中全会通过的《全面深化改革若干重大问题的决定》(本文以下简称《深化改革决定》)，从基本内容来看，主要是解决经济体制改革、经济发展的问题，也可谓经济改革决定；党的十八届四中全会通过的《全面推进依法治国若干重大问题的决定》(本文以下简称《依法治国决定》)，从关键内容看，主要是解决政治体制改革、政治发展的问题，可谓政治改革决定。在不到一年的时间里(仅隔11个月)先后推出共约4万字、500多项改革举措的两个纲领性文献，这意味着什么？窃以为这样做，一个重要考量是要吸取30年前曾有的深刻教训。在1978年底党的十一届三中全会以后，我国开始了改革开放进程，初期阶段取得很大的改革发展成绩，同时出现一个重大失误，那就是当时设想主要进行经济体制改革，政治体制改革以后看情况再说。因此，1984年推出了《中共中央关于经济体制改革的决定》，系统地推动经改，见到了不错的改革发展成效，也即助推解决了“先富”问题，但随即暴露出政企关系不顺、贫富差距拉大、腐败现象严重等深层问题，待形成共识做出决策准备配套推动政治体制改革并起草好“政改决定”时，已过去整整五年。到了1989年年中，政治形势和社会条件急转直下，有助于解决“共富”问题的“政改决定”已无条件再推出，令人遗憾地流产了，也因此留下一大堆难啃的体制硬骨头，至今制约着我国经济政治社会协调发展。

连续两届中央全会先后推出《深化改革决定》和《依法治国决定》，意在经政配套地提出我国改革发展战略、蓝图、路线图和时间表，让全党、全国人民全面知晓未来改革发展进路，确立经改、政改、社会改革、文化改革的方向感，这具有重大的改革战略意义。正是因为有了重在解决政治体制改革、政治发展问题的十八届四中全会决定，题中之义的追求良法善治、司法体制改革和司法公正举措得以加快推进——通过修法获得更加顺应法治发展潮流、更加符合中国国情的《行政诉讼法》，乃是全面推进依法治国、加快建设法治政府这一宏大社会系统工程的“标配”。

我国在结束文革、开始改革开放之际，也从法律虚无主义开始进入重视法治建设的阶段，提出了“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的法治建设16字方针，人们耳熟能详的这个1.0版本的16字方针指导我国法治建设走过了三十多年艰苦路程，取得了令人瞩目的成就。由于那时百废待兴、百端待举、需求急迫，所以唯一选择的路径就是加快立法建制，不管是法律、法规、规章还是规范性文件，也无论科学性、合法性、合理性以及有效性如何，只要尽快推出就好，所以法治建设一直是比较粗放、粗糙的，就犹如那时的经济发展方式一样，是粗放、粗糙、难以持续发展的。而到了今天，不仅仍然存在无法可依的情况，更大的问题或是有法难依，主客观因素都呼唤立法建制要高标准、上台阶，催促我们进入精细化、科学化、规范化发展阶段，于是党的十八大以来提出了“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”，这是法治建设16字方针的2.0版，它要求立新法的脚步不能停，修旧法的脚步要加快，追求良善的法律规范体系，同时还须要转变执法机制、司法机制、守法机制，也即坚持“立新法+修旧法+转机制”的法治追求，才能实现良法善治的法治国家建设目标。[1]也因此，作为民告官基本法律的《行政诉讼法》施行25个年头未作任何修改、主要仰靠大量司法解释推动行政审判工作的被动局面必须改变，这也是首次修法的重要背景，更是行政法制民主化发展的时代要求。

二、《行政诉讼法》的主要制度缺陷及其成因

行政诉讼制度的结构要素有二：一是受案范围；二是诉讼程序。两大要素构成行政诉讼制度基本架构，完善行政诉讼制度的主要任务和难点也往往围绕这两大要素展开。施行25年未作修改的《行政诉讼法》主要制度缺陷举例如下：

其一，受案范围已不适应客观要求。尽管我国《行政诉讼法》确立受案范围秉持渐进扩大的方针，实行列举和概括相结合的原则，这是可以理解的，但受案范围不适应现实需要的问题日益突出。例如，此前对其他行政规范性文件的审查，行政诉讼与行政复议不对接，在复议阶段可以请求附带审查规范性文件，但不服复议决定提起行政诉讼后，却不可以请求附带审查规范性文件，法律救济行为走到民告官的前后两个阶段之间只能戛然而止，这显然不科学、不合理。

其二，复议机关已然变成“维持会”。《行政复议法实施条例》推出之前，诺大的中国仅有每年数万个行政复议案件，而行政诉讼案件已超过每年10万件，二者之间的比例明显失调。[2]尽管后来在国务院法制办专门设立行政复议司，召开全国的行政复议工作会议，推出《行政复议法实施条例》，以规划指导推动行政复议工作，我国复议案件有所上升，达到了每年10多万件，略微超过行政诉讼案件数量，但行政复议制度的应有功能远未发挥出来，重要原因之一就是复议机关扮演了“维持会”角色。因为按照原《行政诉讼法》25条第2款规定，复议机关决定维持则不当被告，复议机关决定改变则当被告。而人的天性是趋利避害怕麻烦，所以复议机关的自然想法和简易做法就是维持了事，这是我国复议制度的痼疾。

其三，审判监督程序不够细致完善。宪法和法律规定，检察机关是法律监督机关，但它的监督效能远未发挥，因为在支持起诉、公益诉讼、监督诉讼等方面都亟待创新制度和完善机制。例如，自认为受到行政行为伤害的相对人出于种种顾虑不敢或不便提起诉讼时，检察机关能否支持起诉或替代其提起公益诉讼？若是特别重大的行政案件，能否有检察官来到法庭坐在专设座位上对案件审理过程实施零距离监督？能否更多地运用检察建议手段对监督对象实施柔性指导？

这些都是过去二十多年人们讨论很多的制度缺陷问题，它们严重影响着我国民告官制度功能的充分发挥。关于修改《行政诉讼法》涉及的问题范围，笔者将其归纳如下：1.关于行政审判体制。2.关于立案难、审理难、执行难问题的解决途径。3.关于《行政诉讼法》修改的背景和原则。4.关于行政案件的受案范围的扩大。5.关于规范性文件的审查。6.关于行政案件的管辖。7.关于诉讼参加人的界定。8.关于行政复议机关作为被告的规定。9.关于起诉期限和审理期限。10.关于行政案件的起诉程序、受理程序、审理程序。11.关于行政机关负责人出庭应诉。12.关于妨碍行政诉讼的强制措施。13.关于行政争议与民事争议交叉案件的处理。14.关于调解机制的运用。15.关于行政案件的证据规则。16.关于人民法院审理行政案件的法律适用。17.关于如何适用《民事诉讼法》的有关规定。18.关于行政案件的裁判程序和裁判形式。19.关于行政裁判的执行。20.关于审判监督机制的完善；……。

这里仅做了简单梳理，并未把问题全部展开(后面有省略号意味着还没有把所有问题写出来)，有些问题还很严重，其成因值得讨论，这里仅谈两点：

第一，来自外部的干涉较多。既有掌控资源最多的政府机关干涉问题，还有党委政法委、新闻媒体、分散自媒体等等的不当、琐细、越权干涉问题，妨碍了人民法院依法独立行使审判权，这就容易造成冤假错案。因此，《全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出，执政党领导政法工作的组织形式是政法委，必须坚持这个体制，同时，政法委还要处理好与其他七个法制机构(审判机关、检察机关、公安机关、司法行政机关、人大法工委、政府法制办、律师协会)的关系、廓清相互之间的职责边界，这主要表现为政法委的六项基本职能，多一项算是越权干预，少一项则是不作为。[3]

第二，内部管理体制行政化。笔者讲授行政法课时，曾有学生讨论发言说审判委员会很重要，因为一个人考虑问题容易产生片面性，审委会人多也就智慧多，可以减少几个合议庭成员的失误，讲了很多理由，我对此未表认同，因为我觉得论证方法不对。一个人会犯错误，更多人同样会犯错误，公正裁判并不取决于人多人少，关键在于判断机制和责任机制的科学性如何，在于必须去除不符合司法规律的行政化。如果符合司法规律，独任审判由一个人做判断，或者由奇数组成的合议庭做判断，或者十多人的审委会做判断，都可做到公正司法。

三、《行政诉讼法》修改工程加速竣工的背景

我国《行政诉讼法》从1989年到2014年整整25个年头中未作任何修改，但实际上在1999年，也即该法颁布十年之际，曾有一些学术机构搞过大型调研(例如北京大学法学院龚祥瑞教授和姜明安教授领衔开展大规模调查研究)，实证研究结论表明，有关立法建制的问题已很突出，例如受案范围偏窄、易受行政干涉等等，专家们呼吁推进《行政诉讼法》修改工程。从那时起，一些组织机构和专家学者经过调查研究形成了大大小小的修法建议报告，人大、中政大、北大、清华等高校都提出了修改《行政诉讼法》的专家建议稿。[4]

全国人大常委会法工委没有直接搬用某一个单位的专家建议稿，而是自己动手草拟并选用部分专家建议稿内容，先后拿出了一审稿、二审稿，但显得比较保守、过于谨慎。但是正式通过的三审稿变化很大。它是为何、何时开始发生变化？重要原因还是《全面推进依法治国若干重大问题的决定》的创新规定影响到了《行政诉讼法》修改方案的调整。虽然此前立法机关一直犹豫观望，但2014年10月23日通过了《依法治国决定》，许多很高的要求都确立下来，于是在此后一周，立法机关有关部门的同志天天加班修改，总共有61项修改，条文从75条增加为103条，还采纳了既往的一些司法解释。总的看，有些改得好，部分创新规定超出人们的预期；也有些考虑得不够周到，留下一些遗留问题(例如未规定行政公益诉讼)。

四、《行政诉讼法》重要修改内容与重大争议

《行政诉讼法》实施25年来进行第一次修改，而且属于较大的修改，涉及法律文本3/4的条款有变化，这里做一简单梳理，择要略加分析：

第一，原有立法目的做了调整。《行政诉讼法》1条原先规定本法有三项立法目的：一曰为保证人民法院正确、及时审理行政案件，二曰保护公民、法人和其他组织的合法权益，三曰维护和监督行政机关依法行使行政职权。首次修法对第三项立法目的做了调整改变，删去了“维护”二字，仅留“监督”二字。为什么将“维护”二字删去？这里可与刑事法制实务中的一个老大难问题加以比较分析：为什么以往刑事冤假错案多？为什么“法院、检察院。公安机关”的关系难以理顺？这是因为，我国《宪法》135条规定，在办理刑事案件过程中，主要办案机关“法、检、公”之间的关系应当是“互相配合，互相制约”，先是互相配合，再谈互相制约，如果一直忙于完成配合职能，哪里顾得上考虑制约职能？失去或疏于对紧涉人权保障的刑事权力进行有效制约，难免不增大发生刑事冤假错案的概率，这是众所周知的法源失误教训。《行政诉讼法》1条原先开宗明义表述的司法审查职能顺序，虽然也写了“依法行使行政职权”的字眼作为前提，但给人印象此项立法目的是首先要“维护”，然后才进行“监督”。过去认为，民告官的行政诉讼制度中，尽管要求司法机关通过司法审查制度来监督行政机关行使行政职权过程，但它们都是由权力机关派生出来的机关，于是法律文本前面总则部分规定了“维护”职能，后面判决部分就设计了“维持判决”。给老百姓的印象是既然法院与行政机关要互相维护、维持，那我还告什么状？没有用，不告了！于是对行政权力的司法约束力度很难增强。既往那些该立案不立案、该纠正不纠正、该执行不执行、民告官案件少的错误做法和现象，很多就出于这个原因。经过反复研究和痛下决心，首次修法终于把“维护”二字删去，后面判决种类也相应取消了“维持判决”，这个变化非常重大。

第二，增加了一项立法目的。《行政诉讼法》1条原先规定本法有三项立法目的，首次修法不仅调整修改了第三项立法目的，而且增加了一项立法目的，叫做“解决行政争议”，这也是非常重要的修改。我们过去一直说，行政诉讼的基本原则之首是行政合法性审查，主要查看、查清、判定被诉行政行为是否具有合法性，必须分辨清楚，合法就判定维持，违法就判定撤销。可是，由于收集证据材料、认定案件事实的工作具有局限性，认定案件事实后的案件处理方法也具有许多可能性，案结事不了的情况也常见。例如，案件事实是否清楚？被诉行政行为是否合法、合理？如何裁判更符合各项立法目的以及当事各方和社会利益？这些都是行政诉讼案件的特殊性、复杂性、高成本性的表现。但是，过去囿于立法目的的局限性，没有确立“解决行政争议”的立法目的，因此，审判机关似乎只能主要做那些高大上、短平快的司法裁判，而行政诉讼中的司法释明、司法调解、司法建议等多种争议解决和司法监督方式难以受到重视和积极采用。因为传统的学理认为，把作为国家公权力的行政职权给一个行政主体，那也就是给你的行政职责，你就不能随便妥协、放弃、让渡，而调解的前提就是必须有妥协、放弃、让渡，否则怎么能进行调解并结案？其实，这个传统认识早已发生变化，也不能将其绝对化看待。例如，许多国家在刑事案件中，早已存在诉辩交易制度，这也是追诉犯罪行为的国家公权力妥协、放弃、让渡现象。现在看来，其实无论行政处罚案件还是刑事追诉案件，其立案标准实际上就是国家公权力的某种妥协、放弃、让渡，难道没有达到立案标准，违法犯罪行为就没有损害受到法律保障的某种社会关系吗？例如，法律规定某类行政处罚案件的立案标准为排污超过30毫克/立方，法律规定某类刑事案件的立案标准为损害超过3000元，如果排污仅达到29毫克/立方，损害仅达到2999元，难道就没有损害受到法律保障的关于环境保护和财产保护的社会关系吗？显然不是，而是由于法律经济学、法律社会学的基本原理，立法者确立或者执法者细化的立案标准，也是在不能包打天下、包办一切、包治百病的情况下选择了“抓大放小”，类似于预先单方统一形成过罚交易结果、诉辩交易结果，这有利于提升解决行政争议、追诉犯罪行为的执法效率。在《行政诉讼法》中增加了“解决行政争议”这一项立法目的，能够更便宜地采用司法释明、司法调解、司法建议，有助于提升行政审判效率，达成案结事了的效果。可见增加此项立法目的，具有重大的法治发展意义。

第三，受案范围已有所扩大。扩大的受案范围，有些是理当增加的，因为所涉事物在制定《行政诉讼法》时还不存在或未选择现在的表述，例如关于行政强制执行、农村土地两权、排除限制竞争、低保社保、行政协议等，过去没有此类制度、政策或表述，随着经济、行政、社会和法制发展，现在既然有了，所引起的行政争议当然就要纳入受案范围，这方面写了很多，但这不是本文讨论的重点。值得重点介绍分析的，是新法第12条第(6)、(12)项表述的“人身权、财产权等合法权益”。行政诉讼要进行司法审查，是否像既往许多人认为的只审查与保护人身权、财产权有关的行政行为争议？显然不是，而是应当包括与人身权、财产权在内的所有合法权益保护有关的行政行为争议。也因此，由我主持的中国人民大学课题组曾专门提出，此处的开放式条款仅写“其他合法权益”即可；但鉴于尚未形成高度共识，于是经过反复讨论、争辩、博弈，最后达成妥协，兼顾各方意见，写了“人身权、财产权等合法权益”，这里列出“人身权、财产权”为例，加上属于“等外等”的“等”，也即以人身权、财产权保护为主，待以后条件成熟时再通过法律解释将更多的基本权利、法定权利保护争议纳入受案范围，为行政诉讼受案制度留出足够的后续发展空间的意义重大。当然，我们提出的进一步建议是，受案范围应过渡到以概括式规定为宜，也即只要有了相对人损害后果且与行政主体、行政行为有联系因素，就可将此类争议纳入受案范围。

第四，行政复议机关更易做被告。在多种原因致使拟议中同步推进的《行政复议法》修改工程一再滞后的情况下，利用时隔25年来的《行政诉讼法》首次修改机会，对于复议机关是否做、如何做被告的长期争议难题做一个断然解决，彻底改变“维持会”现象，不失为明智的行政法制革新路向。行政复议和行政诉讼是两项主要的民告官制度，发挥着基本的监督救济功能。从一般法理和许多国家的实际情况看，这两项民告官制度先后解决的行政争议数量有一个大致的比例，大约是5：1直到10：1，也就是有5个或10个行政复议案件才有1个行政诉讼案件，行政争议产生之后，基本上由复议机关在行政系统内部有效率地先行解决，不服行政复议决定仍起诉到法院的只是少数案件，法院由于行政案件数量压力小，办案时可以更有条件、更充分地追求公正。但在我国，实际上这个比例很不理想，在许多年份甚至出现倒挂状态，行政复议案件数量少于行政诉讼案件数量。出现这种情况的原因很多，“维持会”现象难辞其咎。修改前的《行政诉讼法》25条第2款规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。”在既往的行政法制实践中，行政复议机关公务人员出于“趋利避害”、“多一事不如少一事”的从政心理，为了不当被告、少担风险，简单地维持原行政行为的现象比较普遍，导致行政复议制度未能充分发挥作用，这就是为人诟病的“维持会”现象的基本缘由。其实，复议机关是上级行政机关，权限比较宽、审查比较全、裁量空间大、资源特别多，完全可以做全面的审查、给力的解决，复议申请人对此表示接受，就不会往前走司法程序，复议机关也就不会当行政被告；当然，如果复议机关为了不当被告，也许会毫无原则地完全满足申请人的一切诉求，这就会损害法治权威和公共利益，也要防治此种弊端。

为从制度上妥善解决“维持会”弊端，促使行政机关更认真地依法开展行政复议，笔者曾带领中国人民大学课题组在修法建议稿中提出两种备选方案。方案一：复议机关应与作出原行政行为的行政机关成为共同被告，[5]在试点推行复议委员会的地区，还可将复议委员会引入成为第三人；方案二：法院应依职权将复议机关作为第三人参加诉讼。方案二主要是考虑到一步到位地推行方案一可能难度较大，故提供一个过渡方案。我们所提方案的总体思路是要加强对复议机关的监督，鞭策其认真作出行政复议决定。其他一些研究团队和实务部门同志也提出了类似意见和建议。例如江苏省兴化市人民法院卞婧娴法官就曾提出，由于复议机关与被诉行政行为有利害关系，复议机关与案件审理结果有利害关系，复议机关具有参加行政诉讼的权利和义务，因此需要在《行政诉讼法》中增加规定，让作出维持决定的复议机关作为行政诉讼的共同被告。[6]

与法律原有制度规范相比，制度革新思路的要点是加大对复议机关的责任要求，包括：第一，如果你决定维持，对不起，你得当共同被告；第二，如果你决定改变(包括撤销、变更)，对不起，你得当被告；第三，如果你不作为，别人不选择你，算你走运，别人选择你，对不起，那你得当被告。其优点显而易见：一是有利于鞭策复议机关认真对待行政复议工作，防止复议机关为了避免作被告而一概维持原行政行为；二是便于弄清案件事实，如果是做共同被告，那么复议机关的责任也强化了，举证的问题也解决了；三是有利于保护公民合法权益，复议机关为避免败诉后果，必然促使行政机关在诉讼过程中改变原行政行为；四是法院可以通过复议机关更好地督促原行政机关履行生效裁判。简言之，上述制度革新思路旨在强化复议机关的审慎和责任意识，促使其依法行使复议权，合理动用行政资源，认真对待复议工作，妥善解决行政争议。[7]

立法机关采纳了专家学者们提出的修法建议，在修改后的文本中做出了具有重大意义的两项新规定：第26条第2款规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。”第26条第3款(首次修法新增的)规定：“复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的，作出原行政行为的行政机关是被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。”旨在更多共识、更加合理、更易操作的这两款规定，有助于改变“维持会”现象，须要全面认知、深入理解、正确施行。

第五，规范性文件可附带审查。这是当今世界很多国家和地区的一般做法，可是我国行政复议制度虽已将其扩大，可以附带审查规章以外的其他规范性文件，但是到行政诉讼环节却中断了，也即形成了前后不一致的民告官监督救济保护口径。这次修法解决了行政复议和行政诉讼都可审查规范性文件，且将民告官的监督救济保护口径一致起来的问题，值得充分肯定。[8]

第六，行诉证据制度更丰富。打官司就是打证据，证据制度是行政诉讼制度的重要内容。首次修法，证据制度发生一些变化，第一项是将电子数据增列为一类独立的证据类型。过去是7个种类，加了1个，变成8个种类，这第8个是重点。按照何家弘教授等专家的意见，今后打官司最主要的证据类型和争议焦点就是电子数据证据。证据类型7+1以后，有利于证据制度法治化发展。还有一个看似微小的表述变化被人们忽略了，这就是：过去把证据称为“定案的根据”，修法后改称为“认定案件事实的根据”。之所以作这样修改，是因为并非有了证据就直接决定了判决结果，即便某个证据已被认定，也未必就直接据其定案，而只是将其作为认定案件事实的一个根据，还要考虑到其他的证据，共同组成证据链条来构成案件事实，此外还要考虑法律政策调整的问题，考虑案件具体情节的问题，以及其他需要考虑的因素，综合判断以上多种因素来做出裁判，决定案件的最终结果。上述证据制度修改具有重要的行政诉讼法治发展意义。

第七，调解类型范围有扩增。《行政诉讼法》修改前规定的是人民法院审理行政案件不适用调解，只是赔偿诉讼可以适用调解。但在首次修法后，增加规定为“行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解”。许多人认为这只是由于2004年修宪增加规定了补偿概念等原因，调解结案的类型由一种变为三种而已，审理行政案件不适用调解仍是基本原则。对此，须要加以讨论分析。其实，变化并非如此简单，只要考虑一下各种行政行为中，绝对严格的羁束行为其实是很少的，多多少少都有一定的自由裁量性，很多行政行为都有一定的裁量空间(这也是推行裁量基准制度之因)，从这个角度来说，具有裁量性的行政行为均可纳入调解范围，等于在此开了一个大口子，许多案件都可进行调解。因此，本条随后做了一个限定：“调解应当遵循自愿、合法原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益”。做了这一限定，制度变化更为稳健，这件事情也与前面提及的解决行政争议的新增立法目的有关系。

第八，不履行法院裁判责任加大。行政被告败诉后，拒绝履行裁判文书，拒不承担法律责任，这是过去常见的现象。出路在哪里？首次修法后确立了如下五部曲：第一是银行划拨，直接强制执行解决问题；第二是按日罚款，而且是处罚个人，更有实际效果；第三是情况公告，因为人都怕出名，公告压力很大；第四是司法拘留，这一条更给力，假如你作为一个行政机关的首长，竟敢藐视法院权威拒不履行法院裁判文书，会被拘传到拘留所关押数日，想必会很难受；第五是刑事制裁，情节严重已构成犯罪的会被依法追究刑责。首次修法就行政被告拒绝履行裁判文书行为规定了这一系列治理措施，治理强度不可谓不大。但遗憾的是，由于新法施行前的“司法解释27条”已人为降低了首次修法对于行政机关带来的压力，行政被告负责人进拘留所的案件迄今未见报道过一件，人们眼睁睁看到此项给力的法律制度一开始就被变形虚置废能，失去了应有的法治权威。

五、《行政诉讼法》修改之后留下的疑难课题

首次修改之后的法律文本和解释的文本有非常多的不足，这里略作论列。

第一，没有设立行政法院缺乏新动力。首次修法，没能设立行政法院，这与各方面都有关系，大家都有责任。首先，学界的观点不一致，肯定派和否定派见仁见智、各持己见，使得立法机关无所适从、不好选择；其次，法院系统内部也是两种意见摇摆不定，一会儿说最好设，一会儿说不用设，设立行政法院的理论准备也不够充分，待到马上就要三审通过修改法案了，再来表态做工作那当然来不及，立法机关也不情愿了。在行政诉讼制度运行二十多年早已处于高压状态、比较沉闷、缺乏动力、难以前进的情形下，设立行政法院本来是提供制度发展动力的难得契机，可惜坐失首次修法良机了，惟有积极探索积累经验再待机会。

第二，未充分尊重原告的管辖选择权。《行政诉讼法》3条规定，人民法院依法对行政案件独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。但这一立法精神和法律原则在司法实践中难以落到实处，因此，如何防止行政机关干涉行政审判工作这一难题，就成为首次修法的重要考量。《深化改革决定》提出，要探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度；《依法治国决定》继续强调，要探索设立跨行政区划的人民法院和人民检察院，办理跨地区案件。因此，首次修改后的《行政诉讼法》15条增加规定，对县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件由中级人民法院管辖；第18条增加规定，经最高法院批准、高级法院可以确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。对县级以上政府的行政行为管辖制度调整和跨行政区划(行政区域)管辖制度创新，这是首次修法的重大制度变化，也是经过长期试点得到司法实务界和法学界一致认可的，但是问题在于这个变化中有一个重要问题没有得到重视解决，那就是立法没能尊重原告的管辖选择权利。换言之，立法机关说为防止地方保护和行政机关干涉，要提高一级管辖和跨行政区划管辖，这本身不错，可是行政相对人的选择权呢？本来我就对民告官的行政诉讼制度不是那么信任，我是抱着试试看的态度提起行政诉讼状告县政府，但非要我到市州政府所在地的中级法院起诉，可是我国地域广袤，你看看新疆、西藏、内蒙、青海，到中院去那就可能是到数百公里甚至上千公里之外去，多么不便啊！所以我主持的中国人民大学研究团队一直呼吁在此处应当加上一个但书，也即不管是跨区域管辖还是提高一级由中院管辖，这种管辖调整方案中应当规定，如果相对人选择到基层法院起诉，应尊重其选择权利，这也是《依法治国决定》强调要“合理调整行政诉讼案件管辖制度，切实解决行政诉讼立案难、审理难、执行难等突出问题”的政策意涵。可惜此项修法建议未被采纳，留下遗憾，合理调整行政诉讼案件管辖制度的政策意涵也因此没能充分理解落实到位。

第三，坐失良机未纳入公益行政诉讼。行政相对人由于种种原因无法或有顾虑不愿提起行政诉讼的情况非常普遍，因此探索公益行政诉讼是一个世界性的趋势和难题。但在我国，过去一直存在认识误区，认为检察机关和公益社会组织没有诉讼利益，因此不能赋予它们诉权；还有一个认识误区，认为如果赋予检察机关作为首选的公益行政诉讼主体资格，它既是原告角色又是监督角色，既当运动员又当裁判员，法律监督机关的角色会发生混乱。其实，此类忧虑是不必要的。检察机关的法律监督权威和监督工作成果恐受挑战威胁，公益社会组织的常年人财物心力投入和社会信任影响可能受损丧失，这些都是非常实在的个体利益(特殊私益)或曰诉讼利益，它们理当获得诉讼主体资格；同时，从刑事案件中检察机关既是公诉人角色又是监督者角色并不影响案件合法合理推进的情形看，如果赋予检察机关公益行政诉讼主体资格，其法律监督者角色未必不能通过内部的功能区隔机制得以合法合理有效实现，因此《依法治国决定》明确提出要探索建立检察机关提起公益诉讼制度(在《依法治国决定》此处语境下所指包含了公益民事诉讼制度和公益行政诉讼制度)。尽管出现了难得的历史机遇，但由于存在令人叹息的犹豫迟疑，终于由重大的认识误区酿成了重大的立法失策，现在只好继续试点探索，走上期盼再度出现制度革新机遇的漫长等待期。

第四，没有强调行政程序违法的责任。行政程序违法是很重要的一类违法行为，我国从只重视实体法问题到开始重视程序法问题，这是了不起的变化。但是，放眼当今的行政法制实务，没有一个行政机关对于行政程序违法承担罚责表示担心，表现为他认为自己有权做的事情，例如做出某项城市治理的地方重大决策，他就会非常任性地行使权力、非常任性地去做，毫不顾忌行政决策失误的问题发生，为什么？因为他不怕行政程序违法当被告：首先是只有极小的概率会当行政被告，其次是大不了最终败诉后再重走一下程序照样我行我素，该干嘛还干嘛。笔者主持的中国人民大学研究团队曾向立法机关专门提出建议，希望修法草案中把《行政诉讼法》第55条专门增设一款细化强调：“人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为”，此处所谓不得做出基本相同的行政行为，既包括实体问题，也包括程序问题。可惜立法机关有关工作人员认为，此条规定已很清楚，无须细化规定，司法机关如果超越职权作出解释、违背立法愿意，那是他们自行纠正的问题。没能通过修法主动纠正司法解释中发生的重大偏差，坐失良机非常遗憾。笔者会在后文结合司法解释的重要失误弊端再深入分析一下此问题。

第五，没有规定准备金和支付令制度。准备金是指裁判执行专项资金，支付令也称为执行令。人们一般认为，打官司就是打证据，证据强就官司胜，打胜官司自己的权益自然就得到维护，其实并非如此。为什么？现在行政诉讼案件结束，原告拿到胜诉裁判文书后，还要再走执行程序，如果你不打执行案件根本就不能执行到位，所以行政相对人请律师打行政诉讼案件花了1万元，如果裁判内容有金钱给付内容，往往最后得委托律师代理一个执行案件再花5千元，而且执行领域易生腐败，办案会非常困难，生效裁判文书犹如一张白条。于是，笔者主持的中国人民大学研究团队一直呼吁建立关于行政案件执行的准备金和支付令制度，也即原告胜诉且裁判内容有金钱给付内容，无须再走执行案件的繁琐艰难程序，就由审理案件的人民法院开具一张支票和一份支付令，原告带着生效裁判文书去指定银行直接划款领钱即可，这是最为便民、对行政相对人权益保护最给力、有利于防治司法执行腐败的举措，可惜首次修法未被采纳。反对者的理由是，实行此项制度，万一有法院工作人员弄虚作假，敢于制作出具有金钱给付内容的虚假判决书，又开具一张支票和一份支付令，从银行把专项资金冒领跑路了怎么办？如果这样考虑问题，真是因噎废食，什么改革也没法推动了。

第六，司法解释的问题继续留下隐患。我国《行政诉讼法》修改方案是2014年11月1日通过，2015年5月1日起施行的，就在还有10天就要施行之际，2015年4月20日最高人民法院审判委员会第1648次会议通过、4月22日公布了专门的新司法解释，也即《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(本文以下简称《解释》)，其中存在一些严重失误。《解释》总共27条，前面25条是实体内容，其中第6到10条(总共5条，占了实体内容的1/5)是专门为复议机关解套的。根据《行政诉讼法》的规定，行政复议机关本来就有做被告的一些情形，但2014年11月1日通过《行政诉讼法》修改法案后，根据新法的规定，复议机关做被告的可能大大增加，所以他们非常紧张和担心，地方政府法制办主任们特别紧张，于是努力争取增加和培训人员，增加办案经费和细化办案制度，积极完善行政复议制度，一时间似乎坐在火山口感到压力山大。待到《解释》一公布，全国各地的行政复议机关人人都松了一口气，做被告的压力和难度似乎没有立法原意那么大了，又可继续过原先的日子。这只要看看那5条规定的内容就可以明白了，具体什么内容此不论列，明显这是为行政复议机关减压松绑。至于为什么会这样做，我想背后可能有复杂原因。

最严重的问题可能出在《解释》的最后一条，内容是：“以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。”这句话乍看起来政治正确、非常可人，可是，如果按照法律逻辑学推理，那么原解释与本解释一致的，当然也就可以原解释为准，这意味着此前所有的有关司法解释统统放行。这是因为，是否一致由谁审查判断？有谁愿意去审查判断捅出漏洞？其实就是发布者自己解释、自己审查、自己判断。而且在当下社会转型发展期，各个机关、所有干部都忙得一塌糊涂的情况下，谁有兴趣、精力和动力去触碰此前二十多年陆续推出的大大小小近千条有关行政审判工作的司法解释(有些立法文件性质的司法解释一个文本就近百条)？尽管有一些司法解释可能存在合法性、合理性、成本性、有效性、时代性等方面问题，但也只好让它们基本上都继续有效吧！这一招蛮够厉害！

这里举例分析一条司法解释，来看看统统放行的违法不当风险弊端。自2000年3月10日起施行的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(简称“98条”)54条第2款规定：“人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉具体行政行为的，行政机关重新作出具体行政行为不受行政诉讼法第五十五条规定的限制。”那么，《行政诉讼法》55条规定的什么？它规定了“人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。”人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉行政行为并责令被告重新作出行政行为时，法律规范并未明说是因为实体违法还是程序违法或者兼具实体和程序违法被撤销并责令重作，但立法原意是否不包括程序违法，这是非常重大的制度规范，须有立法机关做出解释或补充立法加以细化规定，显然不能由司法机关解释界定。无论从法理还是实践来看，以违反法定程序为由判决撤销的被诉行政行为，其程序违法一定不是轻微的瑕疵，否则只需补正即可，怎么可能须要撤销并责令重作？它一定是相当严重的程序违法才会被撤销。如果出现这种情况还允许其以同一的事实和理由作出与被诉、被撤销的原行政行为基本相同的行政行为，那还有司法审查的严肃性吗？那就易于出现极为荒谬、极不经济、伤害法治的循环诉讼吧？为何立法上会做这样的制度设计？此条司法解释为何严重违反立法原意？行政程序违法究竟算不算违法、问题是否严重？为何现在许多行政机关毫不顾忌行政程序违法的质疑？为何有了行政权力就容易任性行使？下面这个实例有助于大家分析认识这个问题。

这就是发生在深圳的汽车限购行政决策争议事件。2014年12月29日深圳启动了机动车限购措施，在当天下午开始限购之前的几个小时，执法队伍已经集中待命，执法人员的手机也被限用，当地的交通行政管理机关负责人还在公开否定说，本市并无机动车限购的方案和决定(甚至在早先的日子里还为此抓了两个人进拘留所，以其造谣污蔑本市要实行机动车限购措施为由对其实施治安拘留)。但当天下午该市就突然宣布《通告》实行限购措施，立即关闭所有4S店和网录系统，理由是深圳的机动车太多了，现有道路已经无力容纳，不得已采取这种神秘闪电限购措施，可在近期减少10万辆汽车增加量。可是，男大当婚、女大当嫁，十月怀胎一朝分娩，市民有购车的消费需求，政府机关禁止限制得住吗？实际上由于某些变通放宽个别企业补充购车登记等原因，所谓近期减少10万辆汽车增加量的限购目标并未实现。

更关键的在于，广东省人大、政府和深圳市人大、政府早已推出了重大决策征求群众意见的办法，可是深圳市政府和有关职能部门并未遵行，造成了负面的社会影响，也严重损害了市民群众的选择权益和政府机关的法治形象。当时，广东省、深圳市的许多专家学者提出审查建议，但一律不被受理，只有一位远在南京从事交通法研究的东南大学副教授顾大松先生于2015年1月6日向广东省政府法制办寄信建议审查《通告》的合法性，可能是外来和尚好念经，顾教授的审查申请被受理了，他被告知已正式启动对深圳限购政策的审查；但仅仅4天之后，不知背后发生了什么，就形势急转直下，广东省政府法制办再次复函顾教授确认深圳限购令的合法性，并在复函中提出了4条意见，大意是深圳市政府有权作此汽车限购的行政决策，但复函回避了该决策程序的合法性、合理性和有效性追问，令顾教授哭笑不得、感慨万端。该省政府法制办的一些同志也特感郁闷，因为两个月前党的十八届四中全会刚刚通过的《依法治国决定》讲得很清楚，政府机关即便有权在手也不能任性使用！[9]即便实体法上你有这个权力，在程序法上的要求呢？一个个大中小城市究竟要建成什么样子，城市重点发展方向如何选择，市民选择何种生活方式和管理模式，难道只是书记、市长的事情，可由个别人的意志决定，而与数十万、数百万、数千万市民群众毫无关系，他们无权选择自己家园模样——居住城市生活命运共同体建设路向吗？你没有遵守行政决策程序的要求，你引起了极大的社会民意反弹，你为什么可以不害怕呢？就是因为，本来立法原意是你不能这样做，但大家看到这个司法解释说你可以这样做，这么一条司法解释就把原本关进程序法律笼子里的行政机关给解脱释放出来了！作为终审法院的最高法院貌似变身为最终立法机关、最高立法机关，把最高权力机关的法律规范给阉割了、变相抛弃了！如果这样做也不受任何纠正，那以后谁会害怕程序违法责任追究呢？

为此，我做过一个简单的实证调查。记得1999年前后，在北京大学法学院龚祥瑞教授和姜明安教授领衔开展大规模调查研究之后出版了一本实证研究报告，书中提到行政程序违法的行政案件很多，以超过10%的速度上升，但是到了2000年的司法解释“98条”出台后就急剧下降(或因有前述“98条”第54条第2款的规定)，到现在已很少有以行政程序违法审查为主诉求的行政案件了。为了弄清楚这方面的现实情况，我在2013年委托一位当法官的学生协助调查，结果令人吃惊：北京某区约400个行政案件中，仅有一个勉强算是程序违法作为主诉求的案件。一年365天，几乎天天受理案件，也只是偶尔一天碰巧受理了一个以行政程序违法作为主诉求的案件，想一想这是什么情景！？

一个原告要提起行政诉讼案件，他要承受非常特殊的被打压跑路风险和巨大的心理压力。既然行政机关违法处罚我10万元，我以程序违法为由提起诉讼要冒很大风险，我还要花钱请律师，尽管我提起民告官的行政诉讼是要依法维护自己的合法权益，但我的案件也具有公益功能，应当承认我的贡献、给我一点回报啊！笔者在此要提到的是一个重要的认识问题，也即如何认识公益和私益及其相互关系的问题。什么叫公益诉讼？什么叫私益诉讼？在行政诉讼领域，似乎不像刑事诉讼领域那么清晰。一般的行政诉讼是私益诉讼，是为了捍卫自己的合法权益，可是行政诉讼也有公益功能：如果我不提起诉讼发动司法程序，按照宪法制度安排承担审判监督职能的司法机关即便再想对行政机关进行司法审查也都不可能，因为启动不了司法审查程序，司法机关不能就行政案件主动立案。如前所述，我是一家企业，行政机关罚我10万元，还吊销营业执照，又怕麻烦故不接受我的申请开听证会，于是我冒了极大风险起诉那个行政机关，最后的结果如无任何回报，你仍然罚我10万元，那我何苦花那样大的诉讼成本同你打官司？也因此，笔者一直呼吁在行政诉讼实践中行政被告、审判机关和社会各方都要善待原告！

根据既往的调查研究，涉嫌违法侵权的行政执法争议发生后，行政相对人一般都委曲求全忍气吞声算了，很少提起行政复议，更少提起行政诉讼，提起行政诉讼后也很难胜诉(被告败诉率一般在10%以下)，因此一般的行政执法行为的潜在败诉率不到1/1000，可能仅1/10000，那我作为一个行政机关、公务人员、行政首长，平时又何必在乎程序违法问题呢？因为遵循行政程序办事可能会降低行政效率、多付行政成本，一旦碰巧遇上那1/10000的小概率事件且行政败诉后再重走一遍行政程序即可！而且几乎没有任何行政内部问责呢！因此现在行政程序违法作为主诉求的行政案件仅占行政案件的1%左右，而且那些行政程序违法案件可能主要还是出于整体诉讼策略(拖延时间)才提起的，以行政程序违法作为主诉求的行政案件演变成现在这种状况，确实出人预料。现在的行政机关行使行政权力为何那么任性，全然不考虑行政程序违法问题，这是否重要原因之一？

笔者出于上述分析考虑，就带领研究团队提出修法建议，希望首次修法能够就《行政诉讼法》55条作出更精细的规范，明确表述出程序违法是题中应有之义。遗憾的是此项修法建议未被采纳。立法机关的同志说，原先法律规范的原意已很清楚，显然实体要求和程序要求都包括在内了，用不着增加一款再做细化规定或再做解释。可是问题在于，《行政诉讼法》的规定被司法解释阉割、变相废弃了，立法机关又没有审查监督撤销，而且通过27条的《解释》加以一揽子继续延用，这个问题非常大、非常严重，可惜尚未引起各方足够重视。

笔者多次呼吁这样一个社会共识：私益诉讼其实有公益功能，与此同理，公益诉讼也有私益追求。为什么可以建立公益行政诉讼呢？这里暂不讨论检察机关的公益行政诉讼主体资格问题，就以社会组织的公益行政诉讼主体资格来分析。一个NGO(非政府组织)、NPO(非营利组织)，为什么要给他公益行政诉讼的主体资格？这是因为，行政机关的本次违法侵权行为(例如环境违法侵权事件中的环保行政不作为)虽然没有直接伤害到这个NGO、NPO，是伤害的某些企业、某些民众，但是这个NGO、NPO平时做了大量的宣传教育培训扶助工作，每年投入5万元，10年投入了50万元，以提醒、帮助、引导大家注意保护环境、美化家园等等，现在那些企业、公民受了损害却不敢告致害行政机关，或因分散受损的利益很小也不愿去告致害行政机关，也没有机制联合大家一块儿去告致害行政机关，当然也可能不敢、不愿、不便去状告那个受到行政机关袒护的破环生态环境的企业，在这种情况下，这个NGO、NPO挺身而出支持诉讼和提起公益诉讼，难道只能认定其完全是为公益？过去10年投入而可能都会泡汤的那50万元，难道不是我的私益，难道不应获得法律保障么？如果这一次不出面通过诉讼手段纠正这个行政违法侵权行为，那今后还有谁愿意理解、支持、配合我的环保动员行动呢？别人不是都会不再相信我的话、不再接受我的引导了么？这不就等于我过去所有的努力、10年陆续投入的50万元全都前功尽弃了？所以，看似提起公益诉讼，其实也在维护自己的合法权利而具有诉益，这正是公益诉讼与私益诉讼之间的辨证关系。因此，善待原告，这应当成为我国行政诉讼法治的一项重要原则。

【注释】 *此论文初稿是在2015年11月笔者于中国政法大学诉讼法研究院司法文明创新协同中心新《行政诉讼法》系列讲座所作学术报告基础上形成的，承蒙王万华教授的学术关照和该院学生协助整理，在此真诚致谢！此论文也是笔者主持的国家社科基金重点项目《行政民主进程中的法治政府建设理论与制度创新研究》(14AZD141)的阶段性成果。

[1]鉴于加强人权保障的呼唤和公众参与潮流的出现，笔者认为法制建设16字方针应进一步调整升级为3.0版本，可表述为“人权立法、有效执法、公正司法、社会共治”。其关键调整是更高民主性的社会共治。

[2]由于行政复议的低成本和高效率，在许多国家都是民告官的首选，行政复议案件与行政诉讼案件的数量比例一般是5：1—10：1，但在我国这个比例是倒挂的，显然复议制度某些方面出了问题，须妥善解决。

[3]中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》对此具体表述为：“政法委员会是党委领导政法工作的组织形式，必须长期坚持。各级党委政法委员会要把工作着力点放在把握政治方向、协调各方职能、统筹政法工作、建设政法队伍、督促依法履职、创造公正司法环境上”。

[4]例如中国人民大学先后提交过两个研究报告且都附上修法建议稿，是由笔者组织研究团队草拟形成的。

[5]笔者的一个观点是：维持决定实际上可视为复议机关作出了与被申请人完全相同的事实判断和法律处理，既然二者的事实判断和法律处理完全相同，它们都应做被告且宜并案处理，这最有效率且有助裁判平衡。

[6]参见卞婧娴：《维持决定的复议机关应为共同被告》，载2014年3月26日《人民法院报》。

[7]参见莫于川主编：《建设法治政府需要司法更给力——行政诉讼法修改问题研究及专家建议稿》，清华大学出版社2014年版，第66页。

[8]其实，《行政诉讼法》此前的司法解释已规定，人民法院审理行政案件可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。但若要决定是否引用，就得先审查判断才能够决定能否引用，而《行政诉讼法》文本中毕竟没有明确授权法院实施此项审查制度。因此，笔者主持的研究团队曾提出，因为规章的数量特大(全国现行有效的规章共有两万件左右)，其中存在正当性、合法性、合理性、有效性问题或已过时的规章不少，应将行政诉讼审查对象扩增到规章(相应地，行政复议审查对象也应统一扩增到规章)，希望修法后能够赋权给人民法院附带或直接审查规章，惜此建议在首次修法时未被采纳。

[9]《决定》第三部分“深入推进依法行政，加快建设法治政府”中的有关表述为：“完善行政组织和行政程序法律制度，推进机构、职能、权限、程序、责任法定化。行政机关要坚持法定职责必须为、法无授权不可为，勇于负责、敢于担当，坚决纠正不作为、乱作为……把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为重大行政决策法定程序，确保决策制度科学、程序正当、过程公开、责任明确。……坚持以公开为常态、不公开为例外原则，推进决策公开、执行公开、管理公开、服务公开、结果公开。……重点推进财政预算、公共资源配置、重大建设项目批准和实施、社会公益事业建设等领域的政府信息公开。”