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熊樟林:行政违法真的不需要危害结果吗?

熊樟林| 时间: 2017-05-21 23:04:30 | 文章来源: 行政法学研究

【摘要】 由于应受行政处罚行为较多表现为行为犯,因而我国传统认识习惯于认为危害结果并非行政违法认定体系中不可或缺的要件,没有危害结果并不影响应受行政处罚行为的成立。这种认识与哲学上的因果关系理论并不相符,容易陷入主观归责的窠臼,同时也可能会导致行政处罚权的滥用。实际上,危害结果包括一般意义上的危害结果和“危险”两种类型,表现为“可能的危害结果”和“实际的危害结果”两个阶段。在行政处罚中,大部分行政违法行为要么可归入“危险”的危害结果类型,要么便是处在“可能的危害结果”阶段,但无论如何,危害结果都是此类行为的必备要件。

【中文关键词】 行政处罚;危害结果;危险

 

一、问题的提出

熟知刑法学的人都清楚,刑法学上有所谓行为无价值与结果无价值的争端。主要分歧在于,判断是否构成犯罪,是否定其行为,还是否定其结果。行为无价值论者认为,如果行为是违法的,即使没有造成危害结果,同样应受惩罚;相反,结果无价值论者认为,如果行为是违法的,但如果没有造成危害结果,便无需受惩罚。在行政处罚中,由于构成要件中所描述的违法行为,[1]大多无需以损害结果的发生为成立要件。因而,应受行政处罚行为便在总体上呈现出“行为犯”的特征。譬如,《治安管理处罚法》25条规定:“有下列行为之一的,处五日以上十日以下拘留……(一)散布谣言,谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的;(二)投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性物质或者传染病病原体等危险物质扰乱公共秩序的;(三)扬言实施放火、爆炸、投放危险物质扰乱公共秩序的”。同时,行政机关对诸如闯红灯、超速等违反交通管理秩序的行为,“虽然没有引起危害后果,但一般也属于行政违法行为,须受到行政处罚”。[2]

需要思考的是,行政处罚法上的此类文本、以及行政机关习以为常的认识,是否意味着在应受行政处罚行为的事实判断阶段,亦需秉承类似刑法学上的行为无价值立场,不用考量相对人行为的损害结果,便可直接定罚?我国现有理论研究对此尚未涉及,实务中倾向于支持行为无价值认识,即相对人的行为即使没有造成损害结果,亦可成立行政处罚,

但这一观念是否正确,为什么对没有造成危害结果的行为予以处罚,需从基础理论上检讨。

二、关于危害结果的传统认识

在公法史上,行政处罚来源于刑罚,行政处罚是在刑事立法的非犯罪化运动中产生的。譬如,德国于1952年颁布实施的《违反秩序罚法》,便是从传统的刑法典中脱胎而出的。[3]又如,现行《日本刑法典》第8条规定,[4]也理所当然地被众多学者理解为可以适用于对应受行政处罚行为成立要件的判定。[5]正因如此,吴庚教授才会说:“何种违法行为构成行政犯并受行政罚?何种违法行为构成刑事犯应受刑罚制裁?往往为立法政策上之考量,而与本质上的必然性无关”。[6]因而,现行行政处罚法上的众多理论,大多都可以从刑法学中找到原貌,包括本文所涉及的危害结果的相关认识。

早在上世纪刑法学在划分自然犯和行政犯时,学者们便已意识到行政犯在危害结果上的特殊情形。譬如,乌而夫认为:“行政犯在构成事实方面有其特殊性,即行政犯所侵害者虽系法益,而由于侵害之性质异于寻常,却未曾影响及于特定之客体,此种情形,得以纯粹之举动犯为例,其意思活动对外界并未发生若何变动的结果,倘必欲推求其结果之所在,则只属性为之自体而已……甚至于消极的遗忘,即足成罪,例如经营一定工商业务之人,为遵照法令向业务监督机关提出业务报告……”;[7]又如,行政刑法之父郭特施密特也认为:“行政犯是一种单纯的不服从,他的意图是要发现行政犯的实质,侵害公共福利是行政犯的实质”,但“侵害公共福利,并不意味着像刑事犯那样发生了某种有害的结果,而是指懈怠向行政的目标促进,没有发生预期的好的结果”。[8]

可见,历史上,损害结果曾经是划分自然犯与行政犯的标准之一,而这直接影响到了危害结果在应受行政处罚行为成立要件中的功能与地位。在我国,从《违警律》中诞生的《治安管理处罚法》沿袭了这种传统,我国传统理论认识也毫无保留地接受了这种观念。学者们认为,危害结果并不是应受行政处罚行为的必备要件,理由有三:(1)行政处罚是以维护公共利益和社会秩序为宗旨的,而公共利益和社会秩序均是非人格化的,对其危害往往不直接发生实际后果;(2)我国行政处罚性法律规范中存有大量的不以结果为必备要素的构成要件,因而危害结果当然不是必备要件。譬如,前文所举《治安管理处罚法》25条规定:“有下列行为之一的……(一)散布谣言,谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的;(二)投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性物质或者传染病病原体等危险物质扰乱公共秩序的;(三)扬言实施放火、爆炸、投放危险物质扰乱公共秩序的”等等;(3)从功能上来说,行政处罚主要是对违法行为的惩戒,其所关注的主要不是违法行为已经带来何种后果,而是将会造成何种后果。[9]有学者指出:“行政违法行为一般属于‘行为犯或举动犯’,法律并不要求发生特定的结果,只要实施了行为就构成行政违法行为,这与刑法理论中一般所要求的犯罪行为必须具有危害后果的要件不同。在行政违法理论中并不十分强调违法行为的后果,有些可能但尚未引起危害后果的违法行为也须受到行政处罚”。[10]就行政处罚而言,“对违法对象的危害结果并不很重要,只要实施了行政违法行为就应当受到行政处罚”,[11]并且“行政违法在很多情况下即使没有造成实际的危害结果,但由于其可能造成某种危害结果,相对一方也因此必须承担法律责任。如某单位违反消防条例的行为,或某驾驶员违反交通规则的行为,虽然均未造成危害结果,但也应负违法责任”。[12]因此,“在行政管理领域,从总体上说,危害结果对行为人是否应承担行政处罚之责,关系不大,不是应受行政处罚行为的构成要件”。[13]

另外,还学者认为,作为构成要件的危害结果实际上是在两种不同意义上使用的:(1)危害结果是任何行政违法行为对行政法所保护的社会关系或对行政法所确立的行政管理秩序的侵害,《行政处罚法》3条规定的“违反行政管理秩序”的行为正是这种一般的危害结果,在此意义上的危害结果当然是所有行政处罚责任的构成的必备要件。如果一个行为并未违反行政管理秩序即并无对客体侵害的结果,当不构成行政处罚责任。(2)危害结果是指违法行为违反特定行政管理秩序所造成的具体损害后果。所不同的是,在此意义上的危害结果,并不是应受行政处罚行为的必备要件,只在某些特殊情况下,法律也会将一种具体的危害结果作为构成特定行政违法与否的条件。[14]因此,“笼统地说危害结果不是应受行政处罚行为的构成要件,是值得商榷的”,[15]危害结果亦可能会成为选择性构成要件。

本文认为,这种观点实际上和前述立场一致。一般所说的危害结果就是具体的损害后果,而非第一种意义上的侵害行政法益的抽象结果,这种抽象结果一般被称为“违法客体”,它与危害结果之间存有根本不同,二者在行政处罚活动中所能扮演的角色也有所差异,危害结果往往在量罚过程中至关重要,但违法客体却主要是在定罚过程中予以考虑。因此,从总体上来说,我国传统认识习惯于将危害结果视为应受行政处罚行为的加重情节,而不是构成要件的必备要素,[16]危害结果在决定是否要给予行政处罚的各个环节中,也几乎没有任何地位和功能可言。

三、传统认识可能存在的缺陷

本文主张,上述认识有失妥当,理由如下:

(一)应受行政处罚行为侵害的并不是非人格化利益

首先,需要指出的是,应受行政处罚行为所侵害的法益,并不必然都是公共利益,传统认识认为行政处罚权以维护公共利益为唯一宗旨,这是建立在一个错误的逻辑前提之下的。实践中,判断相对人行为是否违法,以其是否构成了对行政法益的侵害为标准。一般而言,法益可以分为个人法益和超个人法益,行政法益也并不例外。的确,在行政法中,行政法益的大部分内容是超个人法益,但这并不意味着行政法益中没有个人法益的内容。譬如,我国《治安管理处罚法》第三节“侵犯人身权利、财产权利的行为和处罚”中,便存有大量的意在保护个人法益的相关规定。如第43条:“殴打他人的,或者故意伤害他人身体的,处五日以上十日以下拘留,并处二百元以上五百元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款”等等。因此,应受行政处罚行为也有可能会侵害到个人法益,而个人法益肯定是一种人格化利益,传统认识很显然忽略了这一点。

其次,即使行政处罚所要保护的行政法益全部是公共利益,也并不意味着传统认识就一定是合理的,因为公共利益本身是否真的是一种非人格化利益,也并不尽然。尽管现阶段对公共利益的理解众说纷纭,但“法秩序是以个人利益存在为前提的”,[17]公共利益无疑是建立在个人利益之上的,它终究还是利益,而利益必然是以人为中心的。诚如边沁所言:

“共同体是个虚构体,由那些被认为可以说构成其成员的个人组成。那么,共同体的利益是什么呢?是组成共同体的若干成员的利益总和”,[18]“公共利益不是一个与个人利益相对立的术语;相反,公共利益是每个个人利益的总和。它是所有人的利益,因为它是每个人的利益;因为正如社会是每个个人的总和一样,公共利益也是这些个人利益的总和”。[19]“公共利益和私人利益之间从来没有一条清晰的界线可以将二者清晰地分开,它们往往交织在一块”。[20]公共利益的存在,只是一种学科意义上的抽象,“自由社会的共同福利,或公共利益的概念,决不可定义为所要达到的已知的特定结果的总和,而只能定义为一种抽象的秩序。作为一个整体,它不指向任何特定的具体目标,而是仅仅提供最佳渠道,使无论哪个成员都可以将自己的知识用于自己的目的”。[21]可见,归根结底,公共利益也与人存有关联,它是个人利益的总和,当然也是人的利益。因此,以公共利益是非人格化为由,从而否定危害结果是必备要件的认识,从根本上就是错误的。

(二)容易陷入主观归责的窠臼

在哲学上,“危害结果”的哲学表达是“结果”。任何客观外在的行为都会引起结果,“整个世界是一个互相联系的整体,事物之间以及事物内部各要素之间是相互影响、相互制约的。任何现象都会引起其他现象的产生,任何现象的产生都是由其他现象所引起的。一种事物或现象总会引起另一事物或现象的变化或状态,被引起的事物或现象的变化和状态就是结果”。[22]行政相对人的任何行为都必然会引起结果,只是并非所有结果都需要被行政处罚法加以评价,结果的表现是多种多样的,只有能够被法律评价的结果才是危害结果。

行为与结果之间的必然关系,意味着只有相对人的行为引起了法律评价上的危害结果,才能够成立行政处罚,相反,否认危害结果的这种作用,则可能导致主观归责,因为任何行为都会引起结果,否定危害结果等同于否定行为的客观存在。

因而,在否定危害结果是必备要件的应受行政处罚行为成立要件体系中,自然也意味着行政机关可以惩罚思想违法的举动,用法律的强制力去推行道德(the enforcement of moral),[23]而很明显,这与现代社会所提倡的主客观归责理论有所背离,也容易造成行政处罚权的滥用。譬如,公安局对甲殴打乙的行为作出了拘留10天的处罚决定,甲辩称并未造成任何危害结果,但公安局并不对此进行调查,而是主张在没有危害结果的情况下,同样也可以对甲予以处罚。又如,近期几起饱受争议的“看黄片案”,行政机关在没有任何危害结果的情况下做出行政处罚,便涉嫌道德强制的问题等等。[24]

(三)与现行立法存有冲突

与多数认识存有差异的是,我们通过考察发现,否定危害结果在应受行政处罚行为中的功能与地位,也有可能与我国现行立法文本存在冲突。譬如,公安部于2007年颁布实施的《公安机关执行<中华人民共和国治安管理处罚法>有关问题的解释(二)》(以下简称“《解释(二)》”)第2条便明文规定:“关于未达目的违反治安管理行为的法律责任问题:行为人为实施违反治安管理行为准备工具、制造条件的,不予处罚。行为人自动放弃实施违反治安管理行为或者自动有效地防止违反治安管理行为结果发生,没有造成损害的,不予处罚;造成损害的,应当减轻处罚。行为人已经着手实施违反治安管理行为,但由于本人意志以外的原因而未得逞的,应当从轻处罚、减轻处罚或者不予处罚”。[25]很明显,该规定对行政相对人违法行为预备、违法未遂、违法中止等停止形态的判断,所采用的便是与“危害结果”基本等同的诸如“损害”、“结果发生”等文字表述。

同时,无独有偶,这种立场在比较法上也不胜枚举。譬如,德国《违反秩序罚法》第13条第3项和第4项便规定:“行为人自行终止继续实行其行为,或其行为之完成防止结果之发生者,不罚。行为如无行为人之参与不能发生结果者,行为人已尽自行与真实之努力,即视其已防止结果之发生(第3项)。多数人参与之行为,其处于自由意志防止结果之发生者,不罚。如无行为人之参与,行为将不能发生结果或违法行为完全与其先前之参与无关者,只要出于自由意志或真实之努力防止结果之发生者,视为已防止结果之发生(第4项)”。[26]又如,奥地利《行政罚法》第8条也规定:“故意着手违反行政义务之实行,而未完成者为行政未遂犯,行政未遂犯之处罚,以行政法规有明文规定者为限(第1项)。以已意中止或阻止其实行,或避免其结果之发生者,不罚”等等。[27]

可见,立法者非但没有否定过危害结果的独立意义,而且还以其作为标准,用以区分诸如预备、未遂、中止等各种违法形态,危害结果可谓意义重大,但传统认识却对此毫无察觉。

(四)“行为犯”并不排斥危害结果

需要注意,即使真的可以将应受行政处罚行为视为行为犯或举动犯,也并不意味着危害结果可有可无。借助刑法学上的知识可以获知,即使是对“行为犯”进行认定,也并不会否认危害结果的功能和地位,否则便会形成执法实务上的认定困难,造成“非难行为犯,等同于非难思想犯”的严重错误,从而致使行政处罚权滥用。譬如,《治安管理处罚法》25条规定:“有下列行为之一的,处五日以上十日以下拘留……(一)散布谣言,谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的;(二)投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性物质或者传染病病原体等危险物质扰乱公共秩序的;(三)扬言实施放火、爆炸、投放危险物质扰乱公共秩序的”。对此,倘若按照传统认识加以理解,对于某甲在酒桌上扬言一把火要将单位烧掉的行为,在没有任何危害结果的情况下,我们完全也可以认为这一言论符合《治安管理处罚法》25条规定,从而成立应受行政处罚行为。但很明显,这和我们的经验生活相去甚远,执法实践中也并不会采行这种做法,而是需要结合该行为在危害结果上的具体表现类型进行认定。可见,不借鉴危害结果的评价工具,我们实际上也很难对行为犯或举动犯予以认定。

(五)危害结果并不需要在构成要件中列明

参照德国《违反秩序罚法》第1条之规定,[28]应受行政处罚行为的成立要件理应包括构成要件的该当性(Tatbestandsm??igkeit)、违法性(Rechtswidrgkeit)以及有责性(Vorwefbarkeit)三个判定标准。[29]简言之,应受行政处罚行为的构成要件是指行政处罚性法律规范中规定违法行为特征的各种条款。从立法技术上说,危害结果并不必然需要在构成要件中列明,而且,即使没有列明危害结果,也并不必然说明危害结果是可有可无的。

从立法技术上说,理想型的法律规范会将违法行为的基本特征详尽描述,包括违法行为类型、损害结果等等方面。但是,实践中并非如此,在特殊情形下,它也会对某些内容按下不表,但这并不意味着其不是必备要素,而只是立法者基于简炼目的所做的考量。譬如违法性和有责性便经常是需要被省略的对象,但在欠缺违法性和有责性的情况下,我们依然是不可以对相对人施加行政处罚的。

在行政法中,这种现象非常普遍,譬如对于盗窃行为而言,《治安管理处罚法》49条仅只规定:“盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款;情节较重的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处一千元以下罚款”。可见,对于盗窃这一应受行政处罚的行为,行政处罚法所作的客观描述也仅仅只有“盗窃”两个字眼而已。但是,很明显,我们不能说只有这两个字,便意味着盗窃行为的成立无需具有主观上的故意与过失,同时我们也不能说,行政机关必须要处罚一个未满14周岁的未成年人的盗窃行为。因而,传统认识以构成要件中没有规定危害结果,从而得出其并非必备要件的结论,事实上也难以成立。

四、可能的危害结果与危险

(一)可能的危害结果

从根本上而言,认为危害结果并非必备要件的错误在于,这种认识片面地理解了危害结果的含义,认为危害结果只是现实发生的损害结果,危害结果只能是客观存在并且已经发生的,并不存在可能发生的情形。因此,其在某些应受行政处罚行为中可以不被表现出来,但这并不影响违法行为的成立。譬如,《治安管理处罚法》56条规定:“旅馆业的工作人员对住宿的旅客不按规定登记姓名、身份证件种类和号码的,或者明知住宿的旅客将危险物质带入旅馆,不予制止的,处二百元以上五百元以下罚款”,在甲没有登记但也尚未造成任何实际危害结果的情况下,依然成立应受行政处罚行为。

如上所述,这种认识有欠妥当。“因果关系并不一定是必然的,而是概然的”,“因果性也会有它的程度”。[30]结果作为一种存在,有“实际发生”和“可能发生”两种情形,民法与刑法理论可能更加追求实际发生的结果,但行政法却更加侧重可能发生的结果。应受行政处罚行为的成立,大部分都只停留在“可能的危害结果”阶段,但“可能的危害结果”也是一种结果,它是客观存在的,并不是我们主观臆想的,正如哲学家所言:“可能性是某种存在着的东西,因为现在中有未来的前提”。[31]相对应于实际的危害结果而言,可能的危害结果虽然并没有发生,但在没有国家公权力介入的情况下,其必将会向实际的危害结果转化,我们之所以会说可能的危害结果也是客观存在的,便是从这一角度加以理解的。譬如,上述某甲不登记的行为,尽管并未造成秩序混乱,但其无疑已经构成了妨碍流动人口管理的可能性危害结果,而且这必将会影响到治安秩序。因此,甲的行为并非没有危害结果,其只是没有实际的危害结果而已。在执法实践中,如果连“可能的危害结果”都无法确认,那么甲的行为便不成立应受行政处罚行为。譬如,甲尽管没有登记,是因其目不识丁而致,而且他还将旅客的身份信息正确地记于脑中。如此,某甲尽管没有登记,但其行为并没有造成妨碍流动人口管理的可能性结果,此时行政机关便不能对甲施加处罚。

(二)危险

危害结果的含义是否包括“危险”,是除了可能性危害结果之外,另一个需要被提及的结果问题,因为可能的危害结果只是结果的未竞状态,它还没有转化为实际的危害结果,但有些行为,只需达到危险的程度便已构成既遂,此时,它并非是可能的危害结果,而是已经完成了的危害结果。因此,“危害结果”的含义中是否包括“危险”便需加以澄清。在刑法学中,一般认为结果是对法益的侵害或侵害的危险,[32]亦即危险是包括在结果的概念之中的。我们认为,这种观点在行政处罚理论中同样可以适用。譬如,《治安管理处罚法》25条规定:“有下列行为之一的……(一)散布谣言,谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的;(二)投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性物质或者传染病病原体等危险物质扰乱公共秩序的;(三)扬言实施放火、爆炸、投放危险物质扰乱公共秩序的”。据此,在危害结果的角度,判断某甲扬言要实施放火的言论是否该当第25条第(3)项的标准,便是甲的言论是否真正构成了一种危险。此时,“危害结果”依然是不可或缺的条件,如果甲只是饮酒之后的言论,尚未构成“危险”,那么其行为便由于欠缺“危险”的危害结果而不成立应受行政处罚行为。

需要注意的是,在行政处罚活动中,大部分案件的定夺都需要借助“危险”的概念,这和应受行政处罚行为较多体现为“行为犯”或“举动犯”的特性存有很大关系。一般而言,行政机关并不直接判断相对人行为是否已经产生实际的危害结果,而只需确立其是否已经达到危险程度,执法实践中对危害结果的判断,也大多体现在对危险的判断上。这其实就是危害结果的一种形式,但由于传统认识对危害结果的内涵理解排除了危险的情形,因而才会得出危害结果并非必备要件的结论。这种认识是错误的,对“行为犯”和“举动犯”的判断,同样也需要借助危害结果的概念,只不过它通常表现为危险状态而已。

总而言之,危害结果实际上包括一般意义上所理解的危害结果和“危险”两种类型,可分为“可能的危害结果”和“实际的危害结果”两个发展阶段。传统认识片面理解了危害结果的含义,使得危害结果的实际功能大打折扣。实际上,无论是在行政处罚的决定阶段,还是在确定要给予何种法律效果的裁量过程中,危害结果都具有重要的应用价值。危害结果是所有应受行政处罚行为的必备要件,它在应受行政处罚行为认定体系中不可或缺。执法实践中的大部分应受行政处罚行为,要么可归入“危险”的危害结果类型,要么便是处在“可能的危害结果”阶段。

五、危害结果在应受行政处罚行为认定体系中的应用

(一)危害结果与定罚

否认危害结果为必备要件,必定会陷入主观归责的窠臼,相反,承认危害结果必备要件的地位,则能够实现行政处罚活动主客观相统一的立场。在行政处罚过程中,“危险的危害结果”与“可能的危害结果”具有定罚的重要意义,这分别表现为:(1)危险在本质上也是一种危害结果,即使构成要件不要求实际的危害结果,但行为也必须达到一定的危险状态之后才能施加处罚。我们不能说,举动犯只要具有一个自然行为,便成立应受行政处罚行为。恰恰相反,如果它并没有构成危险,或者说尚未达到危险状态,便欠缺对其加以处罚的事实依据。我们之所以说,在举动犯或行为犯中危害结果仍然是必备要素,就是因为此类行为仍然需要具备危险的危害结果。一般而言,判断相对人行为是否具有危险,应当以事后查明的行为时所存在的各种事实为基础,以行为时为标准,从一般人的立场出发来判断。因此,对于上文例举的甲酒后扬言放火的行为,在甲的行为尚未构成一定的危险之前,行政机关是不能直接定罚的;(2)即使不是举动犯和行为犯,在并不要求具有实际损害结果的行为中,行政机关也必须是在具有“可能的危害结果”的条件下才能实施处罚。和危险类似,如果相对人的行为完全没有可能造成任何危害结果,行政处罚便不具备施加处罚的事实基础。我国《行政处罚法》27条第2款规定:“违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚”,我们认为,该条中的“危害后果”,应被理解为包括“可能的危害结果”和“危险”两种情形,否则法律规范中所规定的构成要件,大部分都可以适用该条规定,而这显然是很荒谬的。

(二)危害结果与量罚

承认危害结果必备要件的地位,对于量罚活动也具有一定的帮助,尤其是在违法行为的停止形态上。譬如,上述德国《违反秩序罚法》第13条第3项和第4项规定[33]以及奥地利《行政罚法》第8条规定等等。[34]这些都是比较法上行政不法行为未竞状态方面的规范,立法者选择区分了应受行政处罚行为的完成与未完成两种形态,对未遂者采“有明示规定方可处罚”的基本立场,[35]对中止者采“不罚”的基本立场。需要注意的是,从上述条文的内容来看,行政机关用以区分既遂与未遂的标准便是危害结果。这些立法想要表达的认识是:“行政不法行为如果以发生损害结果为要件,便没有不承认未遂的道理”,[36]并且它们还明确规定,只有在立法有明确规定可以处罚未遂行为时,才能予以处罚。毋庸置疑,这是危害结果在应受行政处罚行为成立要件中最为鲜明的功能,它直接决定处罚的有无,已经超越了量罚本身的范围。同时,不惟如此,比较法上对于应受行政处罚行为中止状态的判断,也必须采用危害结果作为参考标准之一。譬如,有学者指出:“所谓的违反行政法上义务之中止行为(Rücktritt),系指行为人着手实行后,出于己意而放弃行为之继续实行,或以积极行为防止行为结果之发生而言。中止行为由于未发生违反行政法上义务之结果……且由于此种行为已因行为人意志而中止,或阻止结果之发生,并为未造成违反行政法上义务之结果,故其可罚性已甚低”。[37]可见,危害结果在应受行政处罚行为的量罚过程中意义重大,甚至于在外国立法上,其直接涉及到到底要不要给予行政处罚的问题。

但是,由于我国传统认识认为危害结果可有可无,《行政处罚法》并没有行政违法未竞形态方面的规范,实践中也并不对未遂行为网开一面。同时,这种立场在后期修订的《治安管理处罚法》中,也没有发生根本性改变。[38]也正因如此,公安部才会步随其后,在2007年颁布实施的《解释(二)》中开明宗义地说道:“行为人自动放弃实施违反治安管理行为或者自动有效地防止违反治安管理行为结果发生,没有造成损害的,不予处罚;造成损害的,应当减轻处罚。行为人已经着手实施违反治安管理行为,但由于本人意志以外的原因而未得逞的,应当从轻处罚、减轻处罚或者不予处罚”。严格而言,《解释(二)》的意图是想借危害结果的概念,达致行政处罚的公平与公正。不过,有所不足的是,它毕竟不能替代具有总则性质的《行政处罚法》统领所有的行政处罚活动。更何况,《解释(二)》仅仅才只是公安部的一己之见,在效力位阶上也略显牵强。

当然,有人可能认为,实践中,对于没有实际危害结果的行为,行政机关会参照《行政处罚法》27条第1款规定:“当事人有下列情形之一的,应当依法从轻或者减轻行政处罚:(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的……”。必须指出的是,该条在形式上所要规范的似乎正是“危害结果”,但其实不然,其所关注的乃是当事人“主动消除”的主观意识,而非危害结果。它不能替代“可能的危害结果”在违法行为停止形态上的功用,未遂也并不一定是基于“主动消除”。因此,实际上,除了《解释(二)》所能涉及的部分领域之外,我国《行政处罚法》并没有提供既遂与未遂的处罚规定。很明显,这与应受行政处罚行为的违法性评价需要同时考察主观与客观两个方面的基本要求,并不符合。因此,《行政处罚法》应该以危害结果为标准,在立法上明确对待未遂与中止行为的基本立场。譬如,可以做如下两方面规定:“(1)违法行为为未遂者,其处罚以法律明文规定为限。对未遂行为的处罚,应比照既遂行为予以减轻;(2)对于已经着手实行违法行为,行为人出于自我意志而中止了行为的完成,并防止危害结果的发生的,不予处罚”。

【注释】

[1]《行政处罚法》上的构成要件,是指行政处罚性法律规范中规定违法行为客观特征的各种条款。譬如,《治安管理处罚法》第34条规定:“盗窃、损坏、擅自移动使用中的航空设施,或者强行进入航空器驾驶舱的,处十日以上十五日以下拘留”。参见熊樟林:《应受行政处罚行为构成要件的个数——判断一事不二罚的根本途径》,载《政治与法律》2012年第8期。

[2]杨解君:《秩序·权力与法律控制——行政处罚法研究》,四川大学出版社1995年版,第182页。

[3]参见王世洲:《罪与非罪之间的理论与实践——关于德国违反秩序法的几点考察》,载《比较法研究》2000年第2期。

[4]《日本刑法典》第8条:“本编的规定也适用于其他法令规定的犯罪,但其他法令有特别规定的,不在此限”。

[5]参见[日]河井信太郎:《租税法上之行政罚与刑事罚》,郑玉波译,载《税务旬刊》1965年10月10日。

[6]吴庚:《论行政罚及其责任条件》,载《法令月刊》1991年第5期;吴庚:《行政法之理论与实用》,中国人民大学出版社2005年版,第296页。

[7]韩忠谟:《行政犯之法律性质及其理论基础》,载《台大法学论丛》1980年第1期。

[8]张明楷:《行政刑法辨析》,载《中国社会科学》1995年第3期。

[9]参见汪永清:《关于应受行政处罚行为的若干问题》,载《中外法学》1994年第2期。

[10]杨解君:《秩序·权力与法律控制——行政处罚法研究》,四川大学出版社1995年版。

[11]徐继敏主编:《行政处罚法的理论与实务》,法律出版社1997年版,第80页。

[12]袁曙宏:《行政处罚的创设、实施和救济》,中国法制出版社1997年版,第79-80页。

[13]王永清主编:《行政处罚法适用手册》,方正出版社1996年版,第126页。

[14]参见杨小君:《行政处罚研究》,法律出版社2002年版,第164-165页。

[15]江必新:《论应受行政处罚行为的构成要件》,载《法律适用》1996年第6期。

[16]参见应松年、刘莘主编:《行政处罚法理论与实务》,中国社会出版社1996年版,第98页。

[17][德]Eberhard Schmidt-A?mann: 《行政法总论作为秩序理念——行政法体系建构的基础与任务》,林明锵等译,元照出版公司2009年版,第164页。

[18][英]边沁:《道德与立法原理导论》,时殷弘译,商务印书馆2000版,第58页。

[19][英]史蒂文·卢克斯:《个人主义》,阎克文译,江苏人民出版社2001年版,第46页。

[20]许清清等:《好事者除外:公益诉讼原告资格标准》,载《湖南科技大学学报》(社会科学版)2012年第2期。

[21][英]哈耶克:《经济、科学与政治——哈耶克思想精粹》,冯克利译,江苏人民出版社2000年版,第393页。

[22]《马克思恩格斯选集》(第4卷),中共中央马克思、恩格斯、列宁、斯大林著作编译局1994年版,第370页。

[23] See Ronald Dworkin, Lord Devlin and the Enforcement of Morals,75 The Yale Law Journal 986(1966),pp.986-1005.

[24]《网友称下载黄片被拘留罚款3000元在家上网时被带走》,新华网,http://news.xinhuanet.com/legal/2012-06/15/c_123286460.htm?bsh_bid=100356137(.最后访问时间:2012年8月7日);《男子在家下黄片被拘15天电脑遭没收》,网易新闻,http://news.163.com/12/0615/08/841BO8QP00011229.html.(最后访问时间:2012年8月7日)。

[25]参见《公安机关执行<中华人民共和国治安管理处罚法>有关问题的解释》(二)。

[26]洪家殷:《行政罚法》,五南图书出版公司2008年版,第256页。

[27]洪家殷:《行政罚法》,五南图书出版公司2008年版,第256页;“以已意中止或阻止其实行,或避免其结果之发生者不罚”,参见《奥地利行政罚法》,载袁曙宏:《行政处罚的创设、实施和救济》,中国法制出版社1997年版,第137页。

[28]“违反秩序行为是违法的和应受谴责的、是法律规定的事实构成得到实现并为该法律准予罚款处罚的行为。”郑冲:《德国违反秩序法》,载《行政法学研究》1995年第1期。

[29]参见熊樟林:《行政处罚上的空白要件及其补充规则》,载《法学研究》2012年第6期;亦可参见韩忠谟:《行政犯之法律性质及其理论基础》,载《台大法学论丛》1980年第1期。

[30]谢勇、陈振光:《论刑法上引入疫学因果关系的正当性》,载《湖南科学大学学报》(社会科学版)2010年第5期。

[31][苏]Ф·Ф·维亚凯列夫主编:《客观辩证法》,东方出版社1986年版,第177页。

[32]参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2007年版,第153页。

[33]洪家殷:《行政罚法》,五南图书出版公司2008年版,第256页。

[34]洪家殷:《行政罚法》,五南图书出版公司2008年版,第256页;“以已意中止或阻止其实行,或避免其结果之发生者不罚”,参见《奥地利行政罚法》,载袁曙宏:《行政处罚的创设、实施和救济》,中国法制出版社1997年版,第137页。

[35]譬如,我国台湾学者李震山教授便认为,并无对行政未遂一律课予行政罚之必要。参见李震山:《行政法总论》,三民书局股份有限公司2005年版,第300页。另外,在德国《违反秩序罚法》立法理由中,也有类似主张。Vgl. KKOWiG-Rengier,§13 Rn.2.转引自洪家殷:《行政罚法》,五南图书出版公司2008年版,第258页。

[36]李惠宗:《行政罚法之理论与案例》,元照出版有限公司2005年版,第82页。

[37]洪家殷:《行政罚法》,五南图书出版公司2008年版,第260-261页。

[38]“《治安管理处罚法》未能区分治安处罚的责任条件、正当防卫、紧急避险、不可抗力、既遂、未遂、行政处罚数、竞合等问题”。参见于立深:《行政立法的过程、体例与技术——以<治安管理处罚法>为例》,载《浙江学刊》2008年第2期。


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