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王天华:有理由排斥保护规范理论吗?

王天华| 时间: 2020-03-20 10:39:52 | 文章来源: 《行政法学研究》2020年第2期

【注释】


*项目基金:本文受中央高校基本科研业务费专项资金资助。

[1]最高人民法院[2017]最高法行申字第169号。

[2]杨建顺:《适用“保护规范理论”应当慎重》,载《检察日报》2019年4月24日第7版;成协中:《保护规范理论适用批判论》,“主观公权利与保护规范理论圆桌会议”论文,2019年7月20日于北航法学院(以下将该文标记为“未刊稿”加以引用);李洪雷:《行政法释义学的不当示范——论刘广明案判决对保护规范理论的运用》,中国法学会行政法学研究会行政法案例专业委员会2019年学术年会报告(以下将该文标记为“PPT”加以引用)。本文以下对上述诸教授的回应,其观点皆以此处揭示者为准。

[3]朱芒:《行政诉讼中的保护规范说——日本最高法院判例的状况》,载《法律适用·司法案例》2019年第16期。

[4]朱芒:《行政诉讼中的保护规范说——日本最高法院判例的状况》,载《法律适用·司法案例》2019年第16期。

[5]杨建顺:《适用“保护规范理论”应当慎重》,载《检察日报》2019年4月24日第7版。就“刘广明案最高法裁定”本身的妥当性而言,是最高法裁定的法律论证更符合相关法条的本意,还是杨建顺教授所说的“常识”更有说服力,这里不再讨论。

[6]李洪雷:《行政法释义学的不当示范——论刘广明案判决对保护规范理论的运用》(PPT),第15、16页指出:“旧保护规范理论对立法者主观意图的探究‘常常沦为一种主观臆测’,而新保护规范理论的‘开放的、以客观逻辑为导向的解释方法’,同样无法避免法官价值立场和利益评断的注入。”成协中:《保护规范理论适用批判论》(未刊稿),第17页指出:“正如在德国已经遭遇的批判一样,保护规范理论的适用始终面临着解释方法多元性和解释结果不确定性的质疑,这种多元性和不确定性又进一步影响着法的安定性。”

[7]李洪雷:《行政法释义学的不当示范——论刘广明案判决对保护规范理论的运用》(PPT),第17页指出:“在刘广明案之后,法院在保护规范理论的适用上呈现出严苛适用的倾向。在诸多涉及建筑施工以及许可批准的第三人保护问题上,法院均以案件所涉及的实体法并未要求行政机关考虑第三人的利益为由,否定了第三人的公权和原告资格。”成协中:《保护规范理论适用批判论》(未刊稿),第21页指出:“将司法保护的范围局限于立法者通过立法所确立之主观公权利,在实践中必然造成权力监督和权利保障不充分的双重结果:一方面,大量不直接涉及个人主观公权利之公权力行为,难以受到司法监督;另一方面,大量难以在实体法上找到规范依据之利益,难以得到司法保障。”

[8]李洪雷:《行政法释义学的不当示范——论刘广明案判决对保护规范理论的运用》(PPT),第8、9页以特殊字体对《行政诉讼法》中的“监督行政机关依法行使职权”进行了强调,并指出:“刘广明案最高法裁定”是一个不当示范,因为其导入保护规范理论“不符合《行政诉讼法》的立法目的、相关条文文义和立法史”。成协中:《保护规范理论适用批判论》(未刊稿),第6-10页有更为详细的论证,详见后述。

[9]李洪雷:《行政法释义学的不当示范——论刘广明案判决对保护规范理论的运用》(PPT),第37页(需要注意的是,李洪雷明确表述此观点是在阐发此页揭示之“保护规范理论积极发挥作用的制度前提”时);成协中:《保护规范理论适用批判论》(未刊稿),第10-16页。

[10]Schmidt-Aβmann, Kommentierung von Art.19 Abs.4(1985), in:Th. Maunz/G. Dürig(Hrs-g.), Grundgesetz.转引自山本隆司『行政上の主観法と法関係』(有斐閣、2000年),251页。

[11]章剑生:《行政诉讼原告资格中“利害关系”的判断结构》,载《中国法学》2019年第4期。

[12]参见腾讯新闻:《华南虎照事件尘埃落定》,腾讯网,https://news.qq.com/zt/2007/huananhu/.(最后访问时间:2019年9月15日)。

[13]田九菊诉杨帆生命权纠纷案,河南省郑州市中级人民法院[2017]豫01民终字第14848号民事判决书。

[14]李洪雷:《行政法释义学的不当示范——论刘广明案判决对保护规范理论的运用》(PPT),第15、16页;成协中:《保护规范理论适用批判论》(未刊稿),第17页。

[15]李洪雷:《行政法释义学的不当示范——论刘广明案判决对保护规范理论的运用》(PPT),第17页;成协中:《保护规范理论适用批判论》(未刊稿),第21页。

[16]当然,“行政诉权”这个概念本身,从既存的理论来看,可以有不同理解。如,有观点认为“行政诉权”既包括原告适格,又包括权利保护的必要性或曰狭义的诉的利益(二要件说);还有观点认为“行政诉权”在此基础上,还应包括纠纷的可诉性,如受案范围等(三要件说)。考虑到本文的语境(对李、成两教授的质疑进行回应),为避免论点扩散,本文此处的讨论将“行政诉权”等置为“原告适格”(即,将原告适格理解为“行政诉权”的本体)。

[17]这种行政诉权观念在德国也曾有主张者,如上个世纪50年代在行政法院法起草过程中,主张行政诉权是“受限制的民众诉权”的尼泽(Niese)。参见[日]小早川光郎:《行政诉讼的构造分析》,王天华译,中国政法大学出版社2014年版,23页以下。

[18]全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会行政法室编著:《中华人民共和国行政诉讼法解读》,中国法制出版社2014年版,第73页。

[19]全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会行政法室编著:《中华人民共和国行政诉讼法解读》,中国法制出版社2014年版,第73页。

[20]沈岿:《行政诉讼原告资格:司法裁量的空间与限度》,载《中外法学》2004年第2期。

[21]关于“事情的本质”对于实践法学的意义,参见[德]考夫曼·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2001年版,第251页以下。

[22]李洪雷:《行政法释义学的不当示范——论刘广明案判决对保护规范理论的运用》(PPT),第8、9页。

[23]成协中:《保护规范理论适用批判论》(未刊稿),第6页。文中提到的、以《行政诉讼法》第2条为据主张我国行政诉讼是主观诉讼的观点,参见于安:《发展导向的〈行政诉讼法〉修订问题》,载《华东政法大学学报》2012年第2期;薛刚凌:《行政诉讼法修订基本问题之思考》,载《中国法学》2014年第3期。

[24]参见陈爱娥:《“诉讼权能”与“诉讼利益”——从两件行政法院裁判出发,观察两种诉讼要件的意义与功能》,载《律师杂志》2000年第254期;李建良:《公法上权利的概念、理论与运用》,载《月旦法学教室》2011年第99期。

[25]马怀德:《保护公民、法人和其他组织的权益应成为行政诉讼的根本目的》,载《行政法学研究》2012年第2期。

[26]郭修江:《行政诉讼法立法目的的修改与完善》,载《中国审判新闻月刊》2013年总第91期。

[27]成协中:《保护规范理论适用批判论》(未刊稿),第10页。

[28]在“行政法学的概念与体系”系列研讨会第六届之北航会议(2019年11月2日-3日于北航法学院)上,李洪雷教授重申了这一观点。

[29]成协中:《保护规范理论适用批判论》(未刊稿),第10-16页。

[30]关于国家法人说,参见王天华:《国家法人说的兴衰及其法学遗产》,载《法学研究》2012年第5期。

[31]参见[德]格奥格·耶利内克:《主观公法权利体系》,曾韬、赵天书译,中国政法大学出版社2012年版。

[32]“个人和组织发现违法从事行政许可事项的活动,有权向行政机关举报,行政机关应当及时核实、处理。”

[33]“任何单位和个人都有权向城乡规划主管部门或者其他有关部门举报或者控告违反城乡规划的行为。城乡规划主管部门或者其他有关部门对举报或者控告,应当及时受理并组织核查、处理。”

[34]成协中:《保护规范理论适用批判论》(未刊稿),第15页以下。

[35]成协中:《保护规范理论适用批判论》(未刊稿),第12-14页。

[36]事实上,法国在大陆法系有特异性,法、德长期以来分道而行,是“老冤家”,“法式批评”能否论破“德式”保护规范理论?令人怀疑。

[37]“被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的”,“公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼”。

[38]李洪雷:《行政法释义学的不当示范——论刘广明案判决对保护规范理论的运用》(PPT),第32页指出:“德国行政诉讼中利用保护规范理论,是为了解决扩大第三人诉权的范围。在我国很早已经解决了第三人诉讼的问题,在1999年司法解释中即已明确了邻人诉讼和公平竞争者诉讼。”

[39]德国、日本相关判例的梳理,参见安念潤司「取消訴訟における原告適格の構造(三)」国家学会雑誌98巻11=12号(1985年),第99-140页。


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