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赵宏:主观公权利、行政诉权与保护规范理论:基于实体法的思考

赵宏| 时间: 2020-03-20 10:36:32 | 文章来源: 《行政法学研究》2020年第2期

摘要:保护规范的纳入使我国行政诉权的判定回归至行政实体法,回归至实体法上主观公权利的有无。由此,行政诉权以个体在实体法上的主观公权利为准据,其范围和界限也由实体法上的主观公权利来框定,成为理解行政诉讼原告资格的全新视角。主观公权利和行政诉权各自历经复杂嬗变,而将二者紧密衔接的正是保护规范理论,它们三者之间的复杂关联所揭示的正是一种对于行政诉权的实体法思考方式。

关键词:主观公权利行政诉权保护规范理论


序 言

原告资格一直是行政诉讼中最具理论难度的问题。我国自1989年《行政诉讼法》立法以来,在此问题上立场几经转变,至2014年修法,我国行政诉讼原告拓展至所有“与行政行为有利害关系”的公民、法人或其他组织。但以“利害关系”为基准来实现原告资格的不断放宽,虽然契合了现代国家下不断膨胀的权利保护需求,却也引出了权利轮廓日益模糊、保护边界逐渐消弭的问题。这一点在现代行政的作用手段复杂多样、作用效果无限扩散的背景下,表现得尤为明显。鉴于此,我国行政审判于2017年引入德国法上的保护规范理论,作为原告资格和利害关系的全新释解,并尝试借此来化解“利害关系”基准过于粗放、无法准确廓清原告范围,尤其是无法为原告资格的存立提供明确说理的难题。

保护规范理论的引入,对于我国行政诉讼原告资格的判定有诸多积极影响。[1]但其最重要的影响恐怕在于,它使“原告权益是否受法律保护,不再依赖于该项权益是否属于诉讼法以及司法解释明确列举的权益保护类型,而是转向对被诉行为所涉及的行政实体法规范的解释”。[2]申言之,它使行政诉权的判定回归至行政实体法,回归至实体法上主观公权利的有无。由此,行政诉权以个体在实体法上的主观公权利为准据,其范围和界限也由实体法上的主观公权利来框定,成为理解原告资格的全新视角。而此前,尽管学理中对于行政诉权的研究不在少数,却大多受限于“诉权包含起诉权和胜诉权”这种前苏联思考模式的影响,或是借由扩大诉权来满足扩张司法审查和权利保护的现实需求,并未揭示出实体权利与诉权之间的紧密关联。也因此,保护规范理论的引入,同样让主观公权利概念和公权理论在行政法中勃兴,并激发我们在整体公法框架下,重新思考原告资格和行政诉权的问题。从上述思考出发,本文尝试对主观公权利、行政诉权以及保护规范理论之间的复杂关联进行初步阐释,并借此呈现在公权理论支配下,德国公法对于行政诉权一种独特的实体法思考方式。

一、主观权利与诉权在私法中的关系变奏

主观权利[3]和诉权的关联,无论是在公法或私法中都始终是一项难解的问题。从历史发展来看,诉权先于实体权利而存在,罗马法本质上就是由“诉讼法思想”主宰的时代:“诉”是“权利”证立和识别的唯一途径,“权利”和“诉”都被集约于“action”的一体概念之下。优士丁尼在《学说汇纂》中,就将“诉”(actio)定义为“不过是通过审判要求获得自己应得之物的权利”。[4]这种二者交融混沌不清的状况一直延续至19世纪前半叶德国普通法末期。伴随实体法与程序法的分离,以及“实体请求权”概念的提出,主观权利和诉权实现初步区分,而这种区分也为此后主观权利和诉权理论的各自发展提供基础。

将实体请求权从诉权中剥离出来的是德国民法学者温德沙伊德(Berhard Winscheid)。在他看来,“诉权只是请求权的结果,而非原因;请求权在法庭的可诉性,是请求权的一个侧面,而非构成请求权的物质”。[5]在剥离了诉权要素后,温德沙伊德提出了纯粹实体法上的请求权概念,“请求权是法律上有权提出的要求(das Ansprechen als rechtliche Zustaendigkeit),即某人向他人要求东西的权利”。[6]法律请求权的提出,被认为是在此前空洞的Actio概念中添加了实质性要素。温德沙伊德在请求权概念特别强调“意思力”(Willensmacht)的要素,即“要求他人为一定行为或不为一定行为的权利”,这一要素之后也成为内在于一切权利的强制因素和理解权利的一种方式。但“任何人类的意志行为都必须有确定的内容”,“人无法单纯地意愿着”,[7]这种意愿必须具备一定的目的,而这种目的被耶林总结为利益(Gut),耶林也由此提出理解权利的另一路径,即“权利就是利益”。意志力和利益各自揭示出权利的不同侧面,后来的德国民法学者将两者相结合,并因此得出了有关权利的经典定义,“主观权利是由法制所承认和保护的针对益或是利益的人的意志力”。[8]这种“结合说”同样对主观公权利概念的界定影响至深。

在温特沙伊德将诉权的因素从实体请求权中分离后,他也被认为同时开创了现代诉权理论:正是温氏首次将罗马法中的“action”概念区分为“请求权”(Anspruch)和“诉权”(Klagrecht)。私法最初关于诉权的基本认知是:诉权是私法请求权的作用、效果和内容,是私法请求权的派生物。这种观念又被称为“私法诉权论”。[9]但在“民事诉讼体系化最终形成”,“民事诉讼法也彻底从民事实体法中脱离出来后”,诉权理论演进至“公法诉权论”阶段。“公法诉权论”又可划分为抽象公法诉权论和具体公法诉权论。前者认为“诉权只是根据法律规定,要求法院为正当判决的权利”,但这一理论因为内容过于抽象,且与当事人的诉求互不相符而被放弃。之后的“具体诉权论”将诉权内容概括为“要求法律保护请求权”,且认为诉权不是由原告独享,被告同样享有,这种观点在二战前后逐渐成为民事诉讼领域的通说。[10]

二、主观公权利的概念与公权理论的发展

主观权利与诉权在私法中的上述变奏最初并没有落实于公法中。原因就是在最初的公法中,国家和个人的关系并不被理解为平等主体的对立关系,而只是整体和部分之间的关系,也因此,公法在较长的一段时间内并不存在与私法权利对应的公民的“公法权利”,此时盛行的是在“绝对主权”(absolute Souveraenitaet)观念支配下的“公权否定说”。[11]据此,要在公法中同样确立个人主观权利的概念,首要要务就是将国家与个人的关系同样塑造为彼此对立的双方当事人之间的关系,由此为个人寻获相对于国家的权利根基。

首先完成上述任务的正是国家法人说,这被认为为主观公权利概念提供了重要的逻辑前提。从历史影响来看,承认国家具有法人人格,从而将主权要素从国家中剥离出来,在很大程度上瓦解了“绝对主权”观的根基;从法技术角度而言,它使“所有高权活动与决定都可归属于国家”,国家也因此得以在国内法秩序中同样成为权利义务的归责主体。[12]国家法人说将国家理解为一个权利义务主体,这也意味着国家一方面可作为权利主体,另一方面也得作为义务主体而承担责任。而这又恰恰成为主观公权利概念的思考起点。[13]

(一)个人主观公权利体系与公权理论的历史影响

对个人主观公权利予以体系建构的是耶利内克,他同时也是国家法人说的重要奠基者。个人的主观公权利以国家作为法人以及国家和个人之间互负权利义务为前提,两者在理论上同样相互嵌套。耶氏认为“国家拥有人格(Persoenlichkeit)”,这就说明国家既不是权利的客体,也不是状态化的法律关系,而是权利主体。在确认了国家的人格后,耶利内克转而又论述了公法对于被统治者独立人格的承认。而国家对个体人格的承认,又以国家的自负义务和自我限制为前提。[14]国家自负义务指向的正是此前“公权否定说”的核心论点,即“国家并不受任何更高权力的支配,因此也就缺乏一种确保统治者和被统治者的请求权具有同等价值的权力”。国家创设了个体人格,而人格作为国家与个人之间的法律关系,在法律上又具体表现为“一种身份、一种地位”,在这种地位(身份)上附着着各种权利。据此,从国家作为法人的独立人格,至国家的自负义务,再至个体人格,最后至个人的主观公权利,耶氏用层层递进的缜密逻辑构筑起公权的整套概念体系。

经耶氏的理论塑造,德国的公权理论完全体系化塑成,德国法从格贝尔时代即开启的公权研究也因此越上巅峰,后世学者更是评价耶利内克为现代公法带来了哥白尼式的转变:在公权理论的影响下,公民与国家之间的对立平等的法律关系获得确认,公法的属性也不再只是有关行政适法性的客观法秩序,而被重新理解为个人针对国家和行政的权利(请求权)体系。此前弥漫于公法的“绝对主权观”以及“公权否定论”,更被作为威权国家的象征而彻底放弃。

(二)主观公权利的实证化性格及其思考核心

耶氏提供了极富启示性价值的主观公权利体系,但其公权理论中却同时杂糅了自然法和实证主义法学的方法。[15]其后的布勒通过区分天然自由和法律自由,并将个人“不受国家违法限制的自由”,系于依法律行政原则、法律保留尤其是侵害保留,而为个人的主观公权利寻获实证法基础。[16]德国公权理论的实证主义性格也自此彻底确立。其标志就是,“个人的法地位由客观法所具体塑造,个人主观公权利的存立必须依赖于客观法”,即“主观公权利的客观法依赖”成为公权理论的固定构成。正如耶林所定义的“权利是法律所保护的利益”,上述认知明确表达了一种“权利法定主义”[17]的基本立场。

既然个人与行政间的关系不再通过某种先于法律的自由与权利(vorgesetzliche Freiheit),而是由具体的实定法来确定,那么就不存在普遍的、概观的主观公权利,即“不存在普遍的法律执行请求权”,[18]存在的仅是基于具体的法规范所产生的单项请求权,而个人的法律地位也由这些具体的、个别的单项请求权所塑造和勾勒。这一认知导出的直接结论就是:“在行政应按照行政秩序规范追求其目标价值与私人被作为权利予以保障的利益之间并非完全重合”,[19]它们之间存在一定的场域并不能为私人权利所覆盖,而这个场域就是所有人均沾的反射利益。

主观公权利的客观法依赖,凸显了德国公法在权利认识上的实证性,却也成为公权理论最易且最常受攻击之处:强调主观公权利的客观法依赖,不可避免地会给人留下如下印象:即个人公权的存立受制于立法者的意愿。此外,强调与国家的客观义务对应的空间并非都是个人的主观公权利,从法技术而言,也会持续面对必须区分主观公权利/反射利益的难题。但公权理论坚持个人公法权利与“法律所保护的利益”等置,其核心思考毋宁是在实证法秩序的框架下,为个人的法地位寻获确定的、稳固的、可清晰探知的法律基础。[20]换言之,所谓“权利法定主义”所主张的,并非就是权利仅由法律所赋予,而是权利由法律所保障,其证立和边界都有实定法作为依据和来源。公权论者反对将个人法地位归溯为一种抽象的、概观的自由,本质上与其忧虑抽象的、概观的权利确认会导致个人权益的“无轮廓”和“无边界”相关。如果权利不再是具体的、个别的,其边界和射程也就无法再通过实定法准确获知,“行政与私人间各种有法律意义的利益对立,就再无可能在实体法上被观念为一种实体权利”。[21]此时,单纯的行政合法性会取代具体的、个别的个人主观公权,成为在法律上能够设想出的私人权益的全部内容。相应的,公法又会回到“在合法律性(Gesetzmaessigkeit)之外不再有合权利性(Rechtmaessigkeit)”,“在法律之外再无权利”[22]的公权否定说阶段。

(三)主观公权利的传统三要件及其演变

在公权发展历史上,布勒的影响与耶利内克同样重要。他不仅实现了公权理论的彻底实证化转向,还提出了著名的公权判定三要件。与耶利内克是在一般意义上讨论主观公权利不同,布勒对公权的研究还在于为行政诉讼原告资格的判定提供基准,并借此实现“主观公权利概念与行政诉讼制度间的解释论整合”。[23]正是在此志向支配下,布勒的公权三要件使实体法上的主观公权利概念与诉讼制度产生对接,并在此后彻底支配了公法诉讼在诉权问题上的基本思考。

1.布勒的“公权三要件”

布勒对公权三要件的总结明显受到私法权利理论的影响。在布勒看来,主观公权利的存立依赖于三项条件:强制性的客观法规范;客观法规范的私益保护性即保护规范;援引可能性。这三项判定基准由布勒通过对行政诉讼判例的验证而定立,布勒也自信地认为,“其后的裁判实务也可以说是将之作为判断图式而加以运用的”。[24]以下对传统的“公权三要件”进行简要说明。

“强制性的客观法规范”首先表明了主观公权利对于客观法规范的依赖性,但布勒对客观法规范强制性的强调,却使大量裁量规范生成主观公权利的可能被排除,行政受司法控制的范围也受到限缩。主观公权利的第二项要素是规范的私益保护性,即作为主观公权利生成基础的公法规范“在服务于公共利益时,应服务于私人利益”。此项基准的核心就是至今都在发挥作用的“保护规范”(Schutznormkriterium)。据此,公法规范是否包含“私益保护性”,而个人是否又落入保护圈中,成为区分主观公权利或反射利益的核心基准。主观公权的第三项要件即援引可能性。因为研究的裁判实务志向,布勒放弃了从权利本质去理解“意志力”的路径,而将意志力要素与司法保护、诉讼权能问题相连,由此,通过司法裁判而获得的实现可能被作为公法权利识别的一项重要要素,主观公权成立的前提是其必须具备诉讼可能性。[25]这一要求使主观公权利仍旧要受制于诉讼可能的具体列举,因此又被后世学者评价为是向“诉讼法思想的倒退”。[26]

2.巴霍夫的修正理论与公权三要件的缓和

受时代所限,上述三要件都相对严苛,这就直接造成了个人主观公权利的削减。二战后以巴霍夫为代表的公权修正论对上述三项要件进行了很大程度的缓和。在修正论中,巴霍夫剔除了布勒公权理论中的强制性规范和援引可能性要件,而仅余保护规范理论。[27]强制性规范的剔除与现代裁量理论以及无瑕疵裁量请求权相关;而援引可能性的排除则因为二战后德国经由《基本法》第19条第4款所确立的“无漏洞司法保护”原则。即使公权三要件因此集约为“客观法规范的私益保护性”,在解释客观法规范的私益保护性上,巴霍夫也与布勒出现明显区分:布勒格外倚重对立法者主观意图的探求,但在巴霍夫这里,对客观法规范私益保护性的解释已经趋向客观化,“必须考察法规与法秩序整体的意义关联,探究位于法规基础的利益评价。其时,现在的利益评价是重要的,而非规范制定当时”。[28]此外,宪法和基本权的作用同样应被纳入客观法规范的解释中,这一点显然是受到基本权教义学中“基本权扩散作用”的影响。在摒弃了“强制性规范”以及“诉讼可能性”要件后,德国法上的“主观公权利”与“法律所保护的利益”二者彻底等置。也因为判定基准的集约,主观公权利的证立问题,完全凝结为客观法规范是否具有私益保护性的问题,即完全转化为判定客观法规范是否具有私益保护指向的“法解释作业”。

3.新公权或新保护规范理论

在巴霍夫之后,有关主观公权利的讨论彻底为保护规范理论所垄断。但有关如何从客观法规范中析出“私益保护性”的见解格外庞杂,这也使保护规范理论最终汇聚为“有关解释方法、基准和规则的整体”。[29]德国学者为方便梳理,大致将巴霍夫之后的公权学说笼统地称为“新公权理论”(Neulehre des subjektiven oeffentlichen Rechts),而新保护规范(Neue Schutznormtheorie)理论也与此相伴相生。[30]在此选取最具代表性的阿斯曼的分配行政与新保护规范说进行说明。

与其他新公权论或新保护规范论的学者相同,阿瑟曼同样主张对法规范的客观化解释,承认基本权利对于一般法解释的影响。但他却一反常态地认为,在推导主观公权利时,一般法具有优先性(Vorrang des einfachen Rechts)。[31]这种“一般法优先”的主张,又与其所提出的“分配行政”(Verteilungsverwaltung)概念相关。“分配行政”意指,在现代国家,私人间的利益分配已经不再是通过私法手段,而是通过行政决定来完成,行政法在此应被重新理解为是以公共性为媒介的私益间的分配法,而非公益和私益之间的冲突法。[32]传统的双边行政关系也被扩展为三边或是多边法律关系。在这些法律关系中,一般法作为利益调整手段被予以特别强调,立法对于冲突利益间的权衡特权也应获尊重,而其原因又在于,这种权衡特权是宪法赋予立法者的形成自由,即对于如何调整、形塑社会中交织冲突的利益,立法者负有首要义务。

从基本权角度而言,立法者对多重利益的权衡又可被理解为宪法对于立法者的基本权委托,正如阿斯曼所言,“一般法中包含了多重的经过编码化的基本权利”。[33]而如何从中读取出个人权利,就需借助保护规范。作为“阐明客观法中主观化内容的方法与规则的综合”,保护规范理论将解读多重编码化的权利转化为法解释工作。而利用保护规范的关键又在于,“将客观化的规范目的,规范构造及其相关规范结构,依据各方利益之衡量,呈现为各种利益之间的相互关系,由此确定个人利益的位置和差异”。[34]

事实上,阿瑟曼在此处所说的主观公权利的判定应以“一般法优先”,主要是针对相对人之外的第三人(Dritt)。而行政作用的直接相对人,在基本权获得普遍承认后,基于基本权的防御权功能就可直接导出其主观公权利。因此,主观公权利和保护规范问题也在新时期都转移至第三人领域,例如行政法中的邻人或是竞争权人,这些人并非公权力直接作用对象的相对人。他们与相对人以及行政机关也构筑出较之传统双边关系更为复杂的三边或是多边关系。在这些多样化的法律关系之下,是否将第三人的利益地位承认为法律上的权利,就属于阿斯曼所说的立法者在分配行政下的形成自由;而如何证立第三人主观权利的问题,在法技术上又赖于对客观法规范的保护意旨的解释。至此,从布勒到巴霍夫再至阿斯曼,公权理论的意涵要素、功能作用和适用场域都发生很大转化,而这些转化又都体现出时代背景的更迭转换。

三、实体法思考下的主观公权利与行政诉权

如果说在实体法范畴内,主观公权利概念所要处理的主要是构筑出私人针对行政的法地位,继而将整体公法构建为公民针对国家的请求权体系的话,那么主观公权利的实体法构成反映于诉讼中就表现为诉权、诉讼可能与诉权实现。在私法中,诉权曾一度被认为就是实体请求权的投射和结果,这一观念尽管伴随民事诉讼法从实体法中的脱离而渐次松动,但其影响却至今未退,其表现就是:在私法诉讼中,纠纷解决规范完全能够在“自我完结且一体化的实体法形式之下予以把握”,即私法诉讼所依赖的纠纷解决规范的总体仍旧是实体法,这种实体法的核心正是由温德沙伊德阐发的请求权,也因此,“实体私法原则上可以全部还原为请求权规范的形式”。[35]诉权/主观权利,诉讼请求/实体请求权由此互相对置,并一体性地统摄于整体的请求权概念之下。

上述对置的形成又有赖于两项前提:实体请求权从诉讼过程中抽象与分离,这一工作已由温特沙伊德的“实体请求权”观念所完成;私法诉讼的“诉权概括主义”,即“明文上被规定或解释上获承认的实体法上的请求权,一般而言当然地具有诉讼可能性”。[36]小早川光郎在其所著的《行政诉讼的构造分析》一书中,将这种实体请求权与诉权互相对应的思考方式称为区别于诉讼法思考的“实体法思考方式”。[37]

但私法中的上述思考,在公法中的实现却颇为曲折。造成这种情形的原因,有公权理论发展的相对滞后,例如公法上的诉权概括主义,在德国也是直至二战后“无漏洞司法保护”原则提出后才获得贯彻;也有对于公法诉讼在本质上是否应区别于私法诉讼,是否应纳入与私法诉讼相同的诉权思考方式的争议与分歧。这些都使主观权利与诉权之间的错综关联在公法中表现得比私法更为突出。具体而言,在实体法思考方式下重新理解主观公权利与诉权,涉及行政诉讼的定位,涉及对行政诉权的理解,亦涉及对于原告地位的观念,以下择其要点予以说明。

(一)行政诉讼的定位:客观法秩序维护或主观公权利保护

对于行政诉讼的功能,传统理论一般认为是法院依“依法律行政原则”对行政决定的适法性进行审查。这种观念下的公法诉讼只是作为“依法律行政原则”的制度保障,其与旨在维护个人权利的民事诉讼并不通约,而是表现出独特的目标追求。司法在公法诉讼中也并非主要以中立者的身份,并非以纠纷解决和裁断的方式审查个人与国家/行政之间的公法争议,相反,其被视为“监督者”来促成“依法律行政原则”这一客观法原则的实现。在亨克看来,以此定位的公法诉讼其目标只是追求“法律制定和法律执行的同一”,其本质仍旧是法治国的内部面向。[38]由迈耶所构筑的现代行政法却是依此逻辑展开:行政的终极目标是符合法律,依法律行政原则是现代行政法的核心原则,在操作技术上,行政行为是约束行政合法的结构单元,同样也是司法监督行政是否合法的审查单元。司法通过审查行政行为是否合法来监督行政遵守法律,公法诉讼的目的也只是确保适法的高权行使。从这个意义上说,公法诉讼究竟应由权利受损的公民提起还是公益代表提起,本质上并无太大差异。因为即使是个别公民被赋予了提起公法诉讼的权利,其借由行政诉讼所承担的也只是“维护理想国家的同一性”的工具性作用。

受私法诉讼的影响,在“公法秩序维护”和“行政适法性监督”之外,一直存在着另一种对于行政诉讼的功能理解,即作为公法的撤销之诉与私法诉讼并无差异,它最终所要处理的仍旧是具体法律关系之下的法律关系体间的实体权利纠纷,因此,它本质上就是对个人实体权利的追求。这一结论的得出前提是将公法同样理解为将法律关系予以主观化的纠纷解决规范,相应的,公法诉讼也同样被视为是对“发生于行政法律关系中的纠纷进行解决”的裁判,而行政法院的职能也由“客观法秩序的守卫者”转变为“中立的第三者”。[39]而得出这些结论的前提性理解恰恰都包裹于公权理论之中。

在行政诉讼诉讼被重新定位为是对个人实体权利的保障,或曰实体请求权的实现方式后,实体公法规范也与私法规范一样,在诉讼中不再是以“行政合法性基准”,而是以“请求权要件的面目”出现。[40]与私法诉讼一样,法院在公法诉讼中同样是在请求权的框架下,分别确定和提取处于公法法律关系之下的各方主体的权利义务,而传统上“通过权利因行政法之瑕疵适用而被毁损的私人之诉,而对行政活动进行控制”,反而成为公法纠纷解决的附带性效果。亨克对“法治国的外部面向”的描述表达的就是这一意涵:“从法治国内部而言,法律是对行政的命令,行政的适法性也由内部的控制机制所保障;但从其外部而言,公法规范与私法规范一样,又都是对行政与公民间法律关系的规定,是对个体的权利设定”。[41]

上述有关行政诉讼功能定位的对立认识后来又型塑出“客观诉讼”与“主观诉讼”两种典型的公法诉讼类型。而对行政诉权的实体法思考正是在主观诉讼之下展开。主观或客观诉讼的差异立基于对公法规范的性质认定,立基于司法在公法诉讼中的职能地位,而这些差异最终又凝结于对于公法诉权本身的理解。

(二)行政诉权:原告形式适格或实质适格

相较实体法上的主观公权利,诉权概念本身也具有高度的复杂性。在德文中,用来指称行政诉权的概念有两个:Klagebefugnis与Aktivlegitimation。前者类似于起诉资格,又常被译为“诉讼权能”;后者则指原告的诉讼主张和请求获法院支持、为裁判所认可,因此这种意义上的原告适格不仅指其可以对行政违法发起追诉,还指其诉讼请求有实体请求权作为依据,且能通过诉的形式获得最终实现。[42]因此,这个意义上的诉权更准确地应被理解为原告的实质适格(Gerechtigung)。主观诉讼将诉讼目的定位为个人权利保护,将实体法上的主观公权利与诉讼法上的诉权相互对应,也因此,与其相匹配的“诉权”也应做一体化理解,即它不仅包含原告的形式适格,同样包含其实质适格,申言之,它不仅包括“在裁判上的追诉权或追诉适格”(Prozessfuehrungsbefugnis),还包括在“系争法律关系之下的权利归属”(Sachlegitimation)。[43]

这种对诉权的一体化理解在德国行政诉讼中表现得尤为明显。《联邦行政法院法》第42条第2款规定,“只要法律无特别规定,原告须主张其自身权利因行政行为或行政机关拒绝做出行政行为而受损,始能提起行政诉讼”。德国法通说认为此条中的“自身权利”就是主观公权利,也因此,原告唯有自身的主观公权利受损才能提起诉讼。此处的“诉权(Klagebefugnis)”或曰形式适格发挥了两项功能:阻止可能涌向法院的民众诉讼(Popurlarklage);划定法律上的可能受害者与纯粹的事实利害关系人之间的界限。[44]但值得注意的是,此条所处的位置是诉的适法性(Zulaessigkeit)阶段,此处的诉权只是个人起诉具备诉的适法性的起诉资格。[45]

但“权利毁损”并非仅是诉的适法性要件,它同样被作为行政行为被撤销的要件,这一点又体现于《行政法院法》第113条第1款,“行政行为违法且原告自身权利受损的,法院始能将其予以撤销”。据此,权利毁损不再只是起诉要件,而是案件的实质问题,或曰诉的理由具备性问题(Berechtigkeit)。法院不仅要对原告是否因权利毁损而拥有起诉资格进行审查,同样要对其是否具有“请求撤销行政行为的权利”加以判断。这种前后一致的法操作,也使撤销判决作为个人请求权实现方式的定位获得一体化贯彻,即不仅是撤销诉讼的起诉资格,撤销判决本身也需从实体法的请求权教义中获得基础:个人在撤销诉讼中所主张的,是其在实体法上拥有的“请求撤销违法行政决定的请求权”,撤销判决则是这种请求权的最终实现。这个意义上的诉权就是原告的实质适格(Aktivlegitimation)。

与之相反,在主张将诉权与实体请求权予以分离的客观诉讼那里,诉权只是原告的起诉资格,只是“请求法官对诉请的法律事实和法律关系作出判决的权利”,换言之,只是纯粹的程序概念,其目的只是为了获得实体判决的可能性。[46]与此相应,有关原告资格的问题也只是在诉的适法性阶段出现。在撤销判决的理由具备性阶段,即法院在最终决定是否撤销被诉行政决定时,只需检验行政决定是否违法,至于原告在实体法上的权利是否因违法行政而受损,则完全不在法院的考量范围之内。实体法和诉讼法之间的对置关联在诉权问题上并无任何体现。

(三)原告地位:程序当事人或实质当事人

如果行政诉讼的目的仅在于行政适法性的维护,而非当事人之间的权利或法律关系的有无,那么行政诉讼的原告就无需再借助实体权利的归属主体标准进行识别,原因是它在诉讼中只是“程序当事人”,其在诉讼中所获得的只是起诉资格或起诉资格。[47]这种程序资格又表现为,原告在诉讼中并非是对具体的法律关系中另一方主体主张其实体权利的实现,而只是“以诉的形式对行政符合法律这种一般公共利益加以追求”。因此,这种意义上的原告资格或是诉权仅类似于“违法行政的追诉权”,而并不涉及实质意义上的原告适格。[48]这正是客观诉讼之下对于行政诉权和原告资格的一般性认识。

相反,主观诉讼主张撤销诉讼的标的不是行政行为的违法性本身,而是“原告请求法院撤销系争行政行为的请求权”,权利保护在此成为公法诉讼的主要目的,行政统制则退居其次。原告资格所涉及的问题因此不再只是起诉资格问题,而是因原告的权利毁损而产生的原告实体适格问题。法院也因此需回溯到实体的法律关系和权利领域之下,借由请求权的解释论来提取原告的诉讼权利。与客观诉讼下原告只是程序当事人相对,主观诉讼下的原告本质上已是“实质当事人”,[49]其与实体法上系争法律关系的当事人属同一概念。

综上,在实体法思考下,撤销诉讼被定位为个人权利的保障;行政诉权被予以一体化理解,且在包含诉的适法性与诉的理由具备性在内的诉讼整体中获得实现,它不仅指原告可以对行政违法发起追诉,还指其诉讼请求有实体请求权作为依据,且能通过诉的形式获得最终实现;相应的,原告也与实体法上的当事人同属一列。这种实体法思考使个人在实体法上的主观公权利彻底支配了对行政诉权存立和界限的认定,主观公权利和行政诉讼也由此相互并置,且共同收敛于公法请求权的概念之下。

值得注意的是,强调诉权必须回溯至实体上的公法请求权,换言之,用公权概念去限制行政诉讼的原告适格,与现代行政作用的日渐复杂所伴生的扩大原告资格要求之间,又很容易产生冲突和对立。其原因在于,当撤销诉讼被理解为实体请求权的贯彻手段而非纯粹的诉讼法制度,当出现新的纠纷类型,或是新的权利保护需要时,司法就“必须以请求权的解释论来将值得保护的利益翻译成实体法的言语”,但这又不可避免地会引发如下风险,即因为受制于请求权体系,而对某些值得保护的利益,“因为找不到适合于体系的构成而不得不否定权利保护”。[50]同样不可否认的是,在破除行政诉权与实体请求权之间关联的客观化思考中,的确包含了扩大行政诉讼保护范围的志向。[51]但反过来,如果彻底剥离诉权的实体性要素,对原告适格的判断和限定又必然会丧失实体教义基础,行政诉权的判定也极易会随波于行政统制的现实需要或是司法个案的武断裁量。此外,将行政诉讼定位为合法监督,并未为个人权利在公法中留存独立位置,权利保护也因此彻底沦为“行政适法性审查”的反射效果。而这也正是战后德国将公法诉讼定位为主观诉讼的真正原因。

四、作为链接纽带的保护规范理论

公权理论以及受其影响的主观诉讼展示了一种在实体法思考下主观公权利与行政诉权之间的关联可能,而这种关联又通过如下过程展开:公法诉讼首先被定位为对公民主观公权利的维护,定位为实体请求权的贯彻;相应的,公民提起公法诉讼需以“权利毁损”为前提,此处的“权利”依照公权理论,并非是概略的所有值得法律保护的利益,而是公民在实体法所拥有的主观公权利。主观公权利和诉权分属于实体法和诉讼法,而在法律操作技术上将二者连接起来的正是保护规范理论。主观诉讼将撤销诉讼理解为实体请求权的贯彻手段,这种实体请求权(主观公权利)是否存立,在德国是借助保护规范理论来探求的,行政诉权判定因此成为保护规范理论最重要的适用场域。正是在这个意义上,保护规范理论不仅是实体法上主观公权利的核心基准,同样与行政诉讼存在着极大的亲缘。保护规范理论与行政诉讼间的亲缘性自这一理论创设时即产生。如上文所述,布勒提出保护规范的直接目的就是为了实现“主观公权利概念与行政诉讼制度间的解释论整合”。[52]布勒强调客观法规范唯有具备“私益保护性”,始生成主观公权利的另一个显见结果就是:它使主观公权利的存立问题,最终转化为请求权体系支配下的法解释问题和法解释作业。这一点不仅与公权理论的实证主义性格紧密契合,也彻底支配了对行政诉权的思考。

(一)保护规范理论对于行政诉权判定的影响

除初创时就是为了解决诉权判定之外,观察保护规范理论的复杂嬗变也会发现,其焦点都会凝结于行政诉权问题,并最终以原告是否适格的方式呈现。上文已经说明了从布勒的旧保护规范理论,至巴霍夫的过渡理论,再到阿瑟曼的新保护理论的发展演变。如果从公法诉讼和诉权的角度观察,其脉络就会表现为如下过程:

1.旧保护规范理论:撤销请求权与主观解释方法

布勒的旧保护规范主要着眼于建构个人在遭遇行政的违法干预时,所享有的排除妨害的公法权利。这又与公权理论产生的时代背景有关。主观公权利最初就被定义为“个人免受国家违法干预的自由”。[53]借由保护规范理论,个人在实体法上的这种“消极自由”被转化为相对人在撤销诉讼中,得以向行政主张的排除妨害请求权。受私法影响,这种实体请求权的内核又以恢复原状(Wiedergutmachung)观念为基础:国家或其他公权力主体因行使公共职务致使个人的法地位遭受不法侵害时,国家必须将已经毁损的状态复原至没有发生之时。[54]这种思考方式在很大程度上影响了后世学者。时至今日,撤销诉讼中的撤销请求权仍旧被理解为是因私人的“消极地位”、“受法保护的利益或法地位”、受侵害时产生的排除妨害请求权。

在解释方法上,旧保护规范理论倚重对立法者主观意图的探求。主观解释方法的适用同样有其背景:彼时基本权利的主观性格尚未获承认,个人的主观公权利也因此并非从基本权中获得证立,而是依赖于立法者的特别赋予。由此,从立法者的主观意图中探求法规范的“保护意旨”就成为必然之举。我们也因此得以理解为何布勒会倾向于当规范保护意旨不明时,或是规范事实上(faktisch)为个人利益提供了保护时,确认其具有目的上的私益保护性。[55]这一事实推定(Vermutung)无疑是为了弥补主观解释可能带来的保护范围的偏狭。

2.过渡阶段:一般自由权的确认、无瑕疵裁量请求权以及客观解释方法

在巴霍夫的时代,因为《基本法》的作用,基本权尤其是基本权所确保的一般自由已经获得普遍确认。也因此,撤销诉讼中的请求权构成已经无需再诉诸一般法的特别规定,而完全由基本权利所确保。但一般自由权作为撤销判决的实体法基础,又会存在外延模糊的问题。因为在国家的作用效果会不断扩散,任何人都可主张国家公权行为对其造成了干预。为弥补一般自由权保护的无轮廓,公法教义又在干预(Eingriff)或曰侵害概念之上粘合了“目的性”(Finalit?t),即如果公权作用是对个人自由的干预,这种干预又明确以对某人利益的剥夺或限制为目的,此时断定个人的法地位受到侵害就没有任何问题。“一般自由权+干预目的性”的判定公式最终直接导出了行政诉讼中相对人理论。[56]即负担性行政行为的相对人,因为行政行为的调整(Regelung)直接指向他,因此具有干预目的性,而他基于一般自由权当然拥有行政诉权,能够诉请法院排除违法干预。因为相对人理论的出现,保护规范理论渐渐从传统的撤销判决的诉权判定中退场。但这并非意味着公权理论在此受到抑制,相反,这种方式本质上只是对保护规范理论的简化操作,即基本权条款本身就是保护规范。

在此时期,因为裁量理论的发展,“合义务裁量”不再只是行政的义务,同样被认为具有个人独立的法地位,即“无瑕疵裁量请求权”。与此相应,公民能够诉请司法保护的主观公权利就不再限于排除违法侵害的请求权,还囊括了要求行政机关进行“无瑕疵裁量的请求权”,以及在行政裁量缩减至零时,要求其作出特定行政决定的请求权。上述变化不仅回应了行政诉讼扩张审查范围的志向,也将保护规范理论的适用从传统的撤销之诉扩展至义务之诉。与撤销之诉旨在排除违法干预不同,义务之诉在于请求行政作出某项决定。在此诉讼之下,原告需主张其权利因行政机关应作出行政行为,但拒绝作为或怠于作为而受到损害,但其是否具有诉讼权能同样需依保护规范理论,通过法律解释予以探求。巴霍夫所处时代的另一问题是,因为二战后公法权利的保障需求的急速扩张,保护规范理论此时所面临的问题还包括,如何摆脱旧体系的桎梏,将更多“值得法律保护的利益”通过解释论构成来纳入公民的实体请求权之中,并肯定因这些实体请求权而发动的行政诉讼。据此,客观化解释开始取代主观解释成为保护规范理论的核心解释方法,“必须考察法规范与法秩序整体的意义关联,探究位于法规基础的利益评价。现在的利益评价是重要的,而非规范制定当时……宪法秩序对于利益评价具有特别的意义”。[57]这种解释方向的转变,无疑是在回应主观公权利以及行政诉权的扩张需要。

3.新保护规范理论:给付请求权与第三人权利判定

经由巴霍夫的过渡,至阿瑟曼时代,保护规范理论无论其适用场域还是解释方法都与布勒的时代出现重大差异。德国《基本法》在二战后不仅赋予基本权利以直接的法规范效力,用以约束包括立法者在内的所有国家权力,还确立了“无漏洞司法保护”原则,由此彻底实现了公法诉权的概括主义。这些都构成了我们理解新保护规范的时代背景。在上述背景下,着眼于“法律之整体结构、适用对象、所欲产生之规范效果及社会发展因素等综合判断”的客观解释彻底取代主观解释。又因为基本权利的放射性效果,基本权在解释一般法规范时的“价值明晰、体系定位”[58]的作用同样获得承认。客观解释方法和基本权的支配作用对于保护规范理论的显著影响还在于,在布勒的时代,导出主观公权利的素材还只是行政法规范,尤其是行政行为的根据规范;但到了新保护规范理论那里,主观公权利的证成基础已扩展至包括基本权规范在内的整体公法规范。

基本权利的直接效力使个人可以基于基本权利的防御权功能,排除任何形态的公权利的违法干预,而无需再通过一般法作为引介淬炼出主观公权利,这就是上文所说的“相对人理论”。但个人的基本权利除包含防御权功能外,还有作为权利实现条件的给付请求权功能。与防御权强调国家的消极义务不同,给付请求权强调国家的积极义务,即所谓“经由国家而实现的自由”(Freiheit durch Staat)。但给付请求权的实现涉及社会资源的公平分配,涉及国家的财政支付能力、涉及私人之间的利益权衡,因此德国法通说一般禁止从基本权规定中直接推导出个人的给付请求权,而认为应尊重立法者在此的形成自由。相应的,在给付之诉中个人给付请求权的证立就需借助保护规范理论对一般法进行解释,来决定何种范围内的个人利益应予法律保护。

除给付之诉外,新保护规范理论最重要的适用场域还在于对第三人权利的判定。第三人或曰利害关系人(Betroffenen)权利判定问题的出现,同样因为现代行政作用的不断扩散。此时如果同样适用与相对人一样的“干预目的性”作为识别标准,势必会出现限制权利保护的后果;但如果直接诉诸基本权来证立第三人权利,又会出现“基本权肿胀”和“效力四射”的问题。因为第三人权利的判定与识别,本质上涉及的是在三边或是多边的法律关系,行政对于相互冲突的私益进行权衡、分配和调和的问题。如上文所述,对于私益进行权衡属于立法者的形成自由,立法者对此也享有权衡特权。即使第三人依基本权教义可向国家主张保护义务(Schutzpflicht),但保护义务的抽象性却需要借助一般法为媒介(Gesetzesmediatisierung)进行具体化,即需要借助保护规范理论判定所涉及的一般法是否包含明确的第三人保护意旨。[59]

在第三人诉讼中,公权理论一贯强调的“权利法定主义”,即第三人公法权利的存立以一般法为依据又被挖掘出新的意涵:它被认为是在行政职能已经发生转化(即阿斯曼所言的“分配行政”),行政法律关系已从传统的两级扩展为三级或多级法律关系时,对于“立法者对于基本权冲突权衡的形成自由”、对于立法者的“冲突调解特权”,以及对于“法律的优越不受司法侵害”这一宪法分配秩序的维护和保全。此前公权理论所主张的主观公权利的“客观法依赖”,也因为上述观念而在第三人诉讼和第三人保护中转化为“一般法优先”或是“一般法依赖”。[60]但为防止因一般法优先所产生的立法恣意,保护规范理论又强调基本权利对于一般法解释的制动作用,或者说是合基本权解释作为“一般法优先”的界限,即“一般法依赖”背后的“基本权依赖”,两者被艺术化地组合于第三人权利的判定中。上述互动关联最重要的表现场域即第三人诉讼(Drittklage)。典型的第三人诉讼基本是传统撤销之诉和义务之诉发展出的亚种:行政机关对相对人授益,第三人因此授益而受影响,要求将此授益决定撤销,即第三人撤销之诉(Drittanfechtungsklagen);或是第三人请求行政机关对他人做出干预性行为以排除对自身权益的损害,即第三人义务之诉(Drittverpflichtungsklage)。在上述两类诉讼中,第三人权利判定的问题最终都被转化为一般法的私益保护性的解释,而这种解释作业又由新保护规范理论所主张的“双重依赖”所共同支配。

从上述发展来看,保护规范理论自始就作为一架桥梁,连接起分处实体法和诉讼法范畴,且始终处于动态发展中的主观公权利和行政诉权,并使二者能够彼此匹配、并置发展,而不至于互相脱钩。

(二)保护规范理论的开放性与基准的规范性

保护规范理论之所以能够发挥上述连接实体法和诉讼法的工具作用,又与其自身的开放性与核心基准的确定性密切相关,二者看似矛盾,却被艺术性地集于一体。其开放性在于,保护规范在其发展中已形成了一整套“有助于法律解释的原则、方法和推定的集合”。[61]从上文对其发展历程的粗略阐释来看,这些解释论集合历经从主观解释到客观解释,从参考规范仅限于的局部行政规范到包含基本权在内的整体公法的复杂嬗变过程。直至今日,有关保护规范理论的解释规则仍旧处于持续发展中。例如,保护规范特别强调客观法规范的“私益保护性”,但在邻人诉讼中,为尽可能地确保权益具体且特别地受到影响的邻人的诉权,德国法又提出“考虑要求”作为其最新支脉。“考虑要求”认为,即使客观法未明确标明其私益保护性,但只要其要求行政机关在进行建筑规划或建筑许可时考虑某项要素,而行政机关未予考虑又必然会对第三人造成具体且特别的影响时,该规范就能够成为提取第三人主观公权利的基础。[62]这一要求的提出,被认为是保护规范理论所强调的“私益保护性”的相对化。但从另一侧面而言,这一明显具有“客观化”色彩要求的纳入,同样体现出保护规范理论面向时代的开放性。这种开放性也确保主观公权利的确定得以与行政现实以及价值观念的转化相互适应。

但保护规范理论在解释规则和方法上的开放与变化,又未影响其核心基准一以贯之的确定性,即对个体公法权利的判定应以规范而非以事实影响为基础,应依据“规范性”(Normativitaet),而非“事实性”(Faktische Betroffenheit)来证立个人的公法地位。[63]由此,个人的公法权利和公法地位以实体法为据,在操作技术上也需通过寻找实体法上的规范连接点,并借由法解释技术来完成,成为其核心思考过程。如前所述,这一“规范性”基准背后所代表的正是“权利法定主义”的观念,即个人的公法权利是“法律所保护的利益”,而非笼统概略的所有“法律值得保护的利益”。如前所述,强调权利以实体法为据的本质目的,在于“借由实定法为个人提供相对于国家的稳固法地位”,为行政诉讼制度的理解与运用,提供超越情境式考量的坚实的实体法基础。而这一认识放在分配行政之下,又蕴含着尊重立法者的形成自由和权衡特权,维续司法谦抑,避免国家权力由立法向司法倾斜以至最终破坏宪法分配秩序的全新意涵。由此,保护规范理论也得以与实证化的公权思想相互契合,并有效发挥链接实体法与诉讼法的工具作用。

结 语

在脉络性梳理了德国公权理论的大致脉络及其对行政诉权的影响后,我们再将视线转移至我国的行政诉权和原告资格问题。作为行政诉讼最具争议的问题,我国学者对其所付出的学术努力可谓可观。这些努力既有成功之处,也伴随时间演进凸显不足:尽管行政诉权和原告资格的高度复杂性经持续不断的学术努力而不断获得明晰和化解;但大多对行政诉权和行政诉讼原告资格的研究,因为受限于我国民事诉讼,而后者又受限于前苏联法的影响,只是将诉权简单地作为“起诉权与胜诉权”的综合,或者将诉权缩减为“违法行政的追诉资格”,而彻底避开了对诉权理论中所包含的核心命题:如何对待实体法和诉讼法的关系问题的探讨和挖掘。因为有关诉权的思考并非是在一种涵括实体和诉讼在内的整体公法之下进行,很多观点就会仅基于扩大权利保护的情感考量,就无限度扩张行政诉讼的原告资格,或是仅出于对司法负累的忧虑而对原告资格予以功能化限制。也因此,实体法和诉讼法在行政诉权问题上本应具有的本质关联被彻底遮蔽。从这个意义上说,公权理论的发展及其与行政诉权间的互动关联为我们展示了理解行政诉权和原告资格的另一思路:这一思路对行政诉权的思考已经不再局限于诉讼法的单一向度,而是回溯至实体法探究其更深层次的逻辑构造。在这种实体法思考模式下,行政诉权的存立系于公法实体请求权,其范围和边界也由实体请求权所决定。而保护规范理论正是在这种思考方式的支配下发挥着勾连实体法和诉讼法、勾连主观公权利与行政诉权,并使二者彼此匹配、并置发展的工具作用。

(责任编辑:王青斌)


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