摘要:个人隐私信息的主体是存在的自然人，个人隐私属于个人敏感信息，包括自然人的身份、生理与健康、财产状况和行踪等；未成年人、公职人员等特定主体的个人隐私受到更严或更宽的保护。权利人同意公开、信息经过处理不具有可识别性、时间经过或信息已经公开等情形下，个人隐私丧失保护的必要性。不公开涉及个人隐私的政府信息会对公共利益造成重大影响的情况下，行政机关可以依法或者裁量决定公开信息；裁量过程应遵守比例原则，并在综合考虑信息所涉及的公共利益、信息不公开对公共利益的影响大小、信息敏感程度等因素后作出决定；行政机关裁量公开信息应遵循通知第三人、听取其意见、决定、正式公开或不公开的必要程序。
关键词:政府信息公开；个人隐私；利益衡量；利害关系人参与
引言
包含个人隐私的政府信息向第三方公开会导致侵犯私人权益，从而引起公众知情权与个人隐私权之间的矛盾。如何处理两者的关系，一直是政府信息公开立法的重点和难点之一。理论界对此问题的现有研究成果主要围绕域外立法与实践的介绍和评析、[1]第三人知情同意程序而展开，[2]或者从案例出发对个人隐私和信息公开的关系进行分析。[3]2019年《政府信息公开条例》（以下简称新《条例》）作出修改，第15条规定：“涉及商业秘密、个人隐私等公开会对第三方合法权益造成损害的政府信息，行政机关不得公开。但是，第三方同意公开或者行政机关认为不公开会对公共利益造成重大影响的，予以公开。”根据该条规定，判断涉及个人隐私的政府信息应否公开需遵循以下步骤：
第一步，识别信息是否属于“个人隐私”。只要信息属于或涉及个人隐私，一般情况下该信息就应当保密，被列入豁免公开的范围。对比新旧条例的规定，涉及个人隐私政府信息豁免公开的条件增加了“对第三方合法权益造成损害”之要件，立法规范看似从原来的“种类基础豁免”改变为“损害基础豁免”。如果信息涉及个人隐私，那么公开信息必然对权利人的合法权益造成一定的损害，这是由个人隐私的性质和特点所决定的。“公开会对第三方合法权益造成损害”的后果是“个人隐私”这一种类信息的附带结果，并非在个人隐私之外增加豁免公开的条件。因此，针对个人隐私的豁免公开立法规范依然是基于信息种类的豁免公开，而非基于损害的豁免公开。第二步，如果公民、法人或者其他组织所申请公开的政府信息涉及个人隐私，行政机关依法征求第三方的意见，在结合立法规定和第三人答复的基础上，针对个案判断豁免公开的事由是否依然存在。如果个人权益不再具有例外保护的必要性，行政机关决定公开信息。第三步，如果第三人不同意公开且其理由正当合理的，行政机关应运用比例原则衡量信息公开对个人利益的影响和不公开对公共利益的损害；如果不公开信息将对公共利益造成重大影响，则应公开相关信息。第四步，遵循正当程序原则依法保障第三人充分参与公开的过程。公开涉及个人隐私的政府信息是为了避免对公共利益造成重大影响，一定程度上牺牲、损害了个人权益，应赋予第三人程序参与权和正式公开信息之前的异议权，对行政机关进行必要的程序制约。
本文用规范分析和案例研究的方法，在借鉴域外立法并考察我国立法规范和司法实践的基础上，厘定政府信息公开中涉及的个人隐私边界个人隐私豁免公开事由的消灭，分析应当公开涉及个人隐私政府信息的公共利益情形，并对我国强制公开个人隐私信息的程序进行评析。
一、政府信息公开视角下的个人隐私
在面对信息公开时，行政机关首先应判断政府信息是否包含“个人隐私”。
（一）个人隐私的权利主体
个人隐私的主体是“自然人”，首先是指存在之自然人，亡故之人是否还享有隐私权或隐私利益？我国民法学界通说认为“生命存续期间，人格与利益是统一的；生命一旦终止，人格虽灭，利益犹存。”[4]“隐私是隐私权保护的内容，是一种利益，是死者近亲属的感情和名誉利益。”[5]从我国现行立法规定来看，《民法总则》13条明确规定：“自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释[2015]5号）69条规定：“对侵害死者遗体、遗骨以及姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等行为提起诉讼的，死者的近亲属为当事人。”根据上述规定，自然人死亡后不应再享有隐私权，但其近亲属享有基于死者隐私的权益。
我国立法对涉及死者权益的保护期限没有专门的规定，且在理论上存在一定的争议。有学者提出“死者人格之精神利益之保护期限以其近亲属生存期限为限；对商品化利用程度较高的死者肖像、姓名等财产利益，可类推适用《著作权法》以死者死后50年为其保护期限，商品化利用程度不高的其他人格利益，由法院依据社会现实作出适当判断。”[6]《档案法》（2016年修正）19条规定档案的保密期限一般为30年。尽管我国档案信息的公开不适用《政府信息公开条例》，[7]但条例关于政府信息保密的期限，可以参考《档案法》的规定，政府信息中涉及个人隐私的保护期限为自然人的生存期限；自然人死亡后，保护期限需要立法作出明确的规定，可以参考《档案法》30年之有效期。
（二）豁免公开的隐私范围
我国《民法通则》（2009年修正）没有将隐私权纳入其中，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（法（办）发[1998]6号）认可了由于侵害他人隐私而造成的名誉权损害。最高人民法院《关于确认民事侵权精神损害责任问题的解释》（法释[2001]7号）正式在民事司法中认可了隐私权的法律地位。《侵权责任法》2条将“隐私权”作为民事权利之一。《民法总则》110条规定自然人享有“隐私权”。尽管我国相关立法已经规定了隐私权，但其外延范围相当模糊。与此同时，我国立法中亦承认对个人信息应予保护，《民法总则》111条规定：“自然人的个人信息受法律保护。”司法实践中，尽管法院认为应当对“个人隐私和个人信息”进行明确的区分，但却没有给出区分标准。“俞霞金等诉宁波市鄞州区人民政府案”中，法院认为：“政府信息公开中的‘个人隐私’，应根据公开后是否会对权利人生产、生活造成明显不当影响来判断，不能将所有涉及个人的资料都列入‘个人隐私’的范畴……”[8]总体而言，我国的立法和司法实践无法清晰地呈现判断个人隐私的标准，也无法理清个人隐私与个人信息的关系，甚至在一些案件中将两者等同，客观上扩大了个人隐私豁免公开的适用范围。
个人信息的种类包罗万象，有学者提出了“两头强化、三方平衡”的理论，对个人敏感信息与个人一般信息进行区分，[9]个人敏感信息是指“一旦遭到泄露或修改，会对标识的个人信息主体造成不良影响的个人信息。例如个人敏感信息可以包括身份证号码、手机号码、种族、政治观点、宗教信仰、基因、指纹等。”[10]笔者认为，个人隐私强调私密性，个人信息注重身份的识别性；两者是种属关系，后者的外延大于前者；个人敏感信息概念是联通两者的桥梁，个人信息中的“敏感”信息属于个人隐私。政府信息公开所保护的对象，从权益的角度属于“个人隐私”，从信息类型来看属于“个人敏感信息”。个人隐私具有民族、地域性特征；在大数据的时代背景下，任何有关个人的微小信息都有可能被追踪至具体个人，因此很难对个人隐私划定一个清晰的边界。美国《信息自由法》第6免除公开条款中的个人隐私包括人事档案、医疗档案和类似档案三大类。[11]德国学者将“私人的生活领域按照同心圆的形式划分为私密或者秘密领域、私人领域，以及公共或者社会领域。”[12]我国立法对个人隐私的外延没有明确的规定，《网络安全法》76条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2017]10号）第1条将“姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等”信息作为个人信息中的重要内容加以列举。有学者认为下列个人信息应被作为个人敏感信息“（1）健康信息；（2）性生活和性取向；（3）身份证件号码；（4）金融信息；（5）政治意见；（6）通讯信息；（7）基因信息；（8）生物特征信息；（9）精确地理位置。”[13]
总结政府信息公开的司法实践，下述个人敏感信息通常被视为个人隐私不予公开：第一，个人身份相关信息，包括身份证、驾驶证、出生证、工作证等证件上记载的证件号码、家庭住址、联系方式等个人基本情况信息。第二，个人生理与健康信息，“许毅与岳阳县卫生和计划生育局行政监督案”中原告诉请公开2015年度省市医疗救助患者的基本信息，法院认为“依据《中华人民共和国精神卫生法》4条规定：患者的姓名、肖像、住址、工作单位、病历资料以及其他可能推断出其身份的信息予以保密。”[14]第三，个人财产状况信息，包括银行账号、存款信息、房产信息、交易和消费记录等。实践中出现争议比较多的是有关征收补偿的信息公开，新《条例》第21条规定“土地征收、房屋征收”属于应于应当主动公开的政府信息之一。此外，《国有土地上房屋征收与补偿条例》29条规定：“房屋征收部门应当依法建立房屋征收补偿档案，并将分户补偿情况在房屋征收范围内向被征收人公布。”司法实践中，通常将涉及补偿协议具体内容的信息视为个人隐私，“符某某与昆明市西山区人民政府等信息公开上诉案”中二审法院认为被申请公开的政府信息“具体到被征收人的姓名、被拆迁房屋的详细坐落、面积及分户补偿的方式、补偿金额明细等，已涉及被征收人的个人隐私事项。”[15]第四，个人行踪信息。例如在“左某某诉重庆市长寿区公安局撤销答复案”中，法院确认原告申请公开的信息“涉及李志伟的个人身份信息和行踪，属于个人隐私。”[16]
（三）特定主体个人隐私豁免公开的适用
一般情况下个人敏感信息属于个人隐私。例外情况下，法律对于特殊主体的个人信息给予更严格的保护，一律视为隐私，一般不予公开。《信息安全技术个人信息安全规范》（GB/T35273－2017）规定“通常情况下，14周岁以下（含）儿童的个人信息和自然人的隐私信息属于个人敏感信息。”基于对未成年人的特别保护，规范将14周岁以下未成年人的个人信息视为“敏感信息”，即纳入与隐私相同层面的保护。2009年重庆市招生自考办公室经过调查取消了31名违规更改民族成份的考生2009年全国普通高校招生录取资格，同时“鉴于31名考生系青年学生，其中大多数系未成年人，本着‘教育和保护相结合’和有利于青年学生成长的原则，故不对外公布这31名考生姓名及相关信息。”[17]本案中，对于是否公开违法行为人的个人信息存在争议。[18]在立法尚缺乏明确规定的情况下，行政机关出于保护未成年人的特殊需要作出不予公开的决定，具有合理性。
自然人均享有隐私权，但对于具有特定身份的人（例如公职人员），其权利受到更多的限制。对公职人员的个人隐私与职务信息应区别对待，只有前者才属于豁免公开的范围。例如南非《信息公开促进法》第63条（f）项规定涉及官员的下列信息不能免除公开：“该个人是或曾经是该公共机构的官员这一事实，该个人的头衔、工作地址、工作电话号码和其他相关的细节，该个人所任职位或所承担的服务工作的分级、薪酬等级、报酬及职责，以及个人在工作期间制作的记录中所包含的该个人的名字。”[19]我国司法实践中对此存在矛盾的判决。[20]“广州市睿杰名店管理有限公司与广州市花都区人民政府案”中，原告申请公开“***机场航站楼‘10.27’火灾事故调查组成员名单”等政府信息，法院认为“事故调查组成员名单不属于个人生活中不愿向公众公开的，与公共利益无关的个人信息。”[21]但在“张某与长沙市财政局不履行政府信息公开法定职责案”中，法院认为“上诉人申请公开的第三方工作人员的姓名、性别、出生年月、出生地、学历、毕业院校、原工作单位、进入现单位的工作时间、每月基本工资、奖金、津贴等个人事项，一般认为属个人稳私。”[22]该案中，法院将有关第三人的相关信息一律视为个人隐私，而没有区分与职务有关的信息和纯粹的个人隐私信息，值得商榷。该案中第三人的姓名、学历、毕业院校、进入现工作单位时间等明显属于职务信息，不应再视为个人隐私。判断公职人员的个人信息与职务信息，应综合考虑如下因素：“第一，根据信息的性质可以区分职务相关信息与职务无关的纯粹的个人信息应受到隐私保护。第二，公务员级别越高，享有公共权力越大，享有的个人隐私权利相应克减。第三，公开个人信息是否对履行职责造成妨碍，特别需要保护的是从事行政执法、刑事侦查、国家保卫等特殊岗位人员。第四，通过选举产生的公务员，需要公开更多的信息。对于考任或者聘任的公务员，享有更高程度的个人隐私。”[23]
二、个人隐私豁免公开事由的消灭
涉及个人隐私的政府信息豁免公开是为了保护个人的隐私权益。但在一些情况下，私人权益已不具有例外保护的必要性，主要包括：
（一）信息对权利人和利害关系人公开
个人隐私保护排斥信息向第三人公开，但不排除向本人或权利人公开，本人可以查询与自己有关的信息。权利人既包括信息所指向的个人本人，也包括法定代理人、死亡公民的近亲属等。我国政府信息公开实践中，法院认可本人、近亲属和利害关系人有权申请涉及个人隐私的信息。“张某某、英德市公安局行政管理纠纷案”争议的焦点问题是“英德市公安局有否将涉案的传唤证、检查证、证据保全决定书、行政处罚决定书、行政拘留家属通知书、证据保全清单等六份信息的原件交付给原告。”法院确认“张某某要求公开属于其个人隐私的信息，被上诉人英德市公安局应当予以公开。”[24]“尚盈霖与韶关市人民政府不履行政府信息公开纠纷上诉案”中，二审法院亦认为“尚盈霖与信息公开第三人尚伟具有亲子关系，尚伟的工资收入状况对于决定其应否向上诉人支付抚养费，以及支付数额具有重大影响”，[25]故尚盈霖有权要求韶关市人民政府申请公开该信息。
（二）权利人同意公开
个人隐私豁免公开的理由是保护特定的私人利益，但如果权利人同意公开，则不存在侵权的风险。“同意”包括两种情况：（1）行政机关在收集信息的过程中明确告知相对人该信息属于将公开的政府信息，且权利人不反对的；（2）行政机关已持有该信息且欲公开，通过书面通知征求权利人的意见，权利人通过书面形式明确表示同意的。上述两种方式分别为默示和明示同意。涉及个人隐私的政府信息公开应采用明示同意的方式，否则应视为不同意公开。特定情况下，当信息的公开对权利人有益，而权利人对信息的公开缺乏判断能力，且请求人为权利人的监护人，法律推定权利人同意公开。《非洲信息获取示范法》第27条（e）项规定下列情况下可以公开信息：“该信息与个人的身体或心理健康有关，信息所涉及的个人处于请求者的照顾之下且其未满18岁；或者其不能理解信息公开请求的实质且公开有助于该第三人的个人利益。”[26]
我国立法和司法实践均采用权利人明示同意的方式。新《条例》第15条规定“第三方同意”公开的，可以予以公开，即属于明示的知情同意程序。权利人对是否同意公开的意见征询未向行政机关作答复的，视为不同意公开。“李某某与丽水市住房公积金管理中心缙云分中心不履行政府信息公开法定职责纠纷案”中，李某某与案外人麻晋海存在债务纠纷，李某某向缙云公积金中心提出申请公开“办理麻晋海领取公积金的一切材料”的政府信息。二审法院认为“本案上诉人申请公开的信息为麻晋海申领公积金的手续材料，该信息涉及个人隐私。……被上诉人缙云公积金中心为征求麻晋海的意见，曾先后向麻晋海的工作单位及缙云县公安局了解麻晋海的下落，但因其去向不明，故无法取得联系。另，本案亦不存在不公开可能对公共利益造成重大影响的情形。故本院认为，在未能征得麻晋海同意的情况下，缙云公积金中心作出不予公开的决定并无不当。”[27]
（三）信息经过处理后不具有可识别性
如果信息经过处理后不具有可识别的特征，信息的公开不会对个人权益造成损害，也不需要经过权利人的同意。处理隐私信息的方式通常采用匿名和隐名等手段分割个人隐私信息和其他信息，不属于隐私的信息依然应公开。“分割原则”是新旧条例中明确采纳的区分处理原则，新《条例》第37条规定：“申请公开的信息中含有不应当公开或者不属于政府信息的内容，但是能够作区分处理的，行政机关应当向申请人提供可以公开的政府信息内容，并对不予公开的内容说明理由。”司法实践中法院亦采用“分割原则”处理信息的公开与保密问题，“齐明喜诉上海市松江区人民政府、上海市人民政府信息公开、行政复议”案中，最高人民法院认为“如果政府信息公开申请人申请的政府信息只有一部分或非主要内容涉及商业秘密或者个人隐私，行政机关可以根据原《政府信息公开条例》22条的规定，作出区分处理后，迳行作出告知，而无需征求第三方意见后再予答复。”[28]
（四）事件结束或时间的经过
时间的经过对豁免公开之效力主要体现在两个方面：一是特定信息只在“当时”具有豁免公开的正当理由和意义，任务完成、程序结束、行为作出后该信息事实上就已经公开或者再保密已没有意义。例如涉及评审专家成员姓名的信息只在评审决定作出前有保密的必要性。“肖某与中华人民共和国科学技术部等政府信息公开案”[29]中，肖某申请公开的政府信息之一是第三方创新项目验收专家姓名和联系方式，一审法院认为“肖某要求公开的验收专家的姓名等个人信息亦属于个人隐私”。二审法院认为“科技部根据肖某政府信息公开申请的表述，在被诉回复函中以‘验收专家姓名’属于个人隐私为由不予公开的认定，并不侵害肖某的权利。”笔者以为，评审专家成员姓名信息予以保密的理由在于保障专家能充分地表达意见和行使评审权，避免干扰；评审结束后，已不存在干扰的可能，公开相关专家姓名有利于接受公众监督。本案中一审法院以“涉及个人隐私”为由不予公开相关信息是对“个人隐私”豁免公开的机械理解，而二审法院则直接回避了这一问题。二是通过立法对豁免公开信息的保密期限进行规定，且应定期进行审查，超过保密期的信息，除经过特别审核程序并符合法律规定予以继续保密外，其他信息应当解密。《关于获取公共信息的美洲国家示范法》第40条（a）项）规定：“关于隐私权的例外不适用于公共官员，或者个人已死亡超过20年。”[30]对于死者隐私信息权益的保护并非永远有效，《非洲信息获取示范法》第27条规定“第三方已死亡超过10年”的情况下，涉及个人信息的申请可能不会被拒绝。[31]南非《信息公开促进法》明确规定个人信息不包括“死亡20年以上之个人信息”。[32]可见，公开是永恒、绝对的主题，法律对个人隐私的保护存在“有效期”。
（五）信息在客观上已经公开
个人隐私的核心特征是其“私密性”，即不为他人所知悉。如果信息通过其他方式已经公开并为公众所知晓，含有个人隐私的政府信息之公开不存在侵犯个人权益的问题。《非洲信息获取示范法》第27条规定“信息已存在于公共领域”，涉及个人信息的申请可能不会被拒绝。[33]我国无论是修改前还是修改后的新《条例》对此都没有明确的规定，但行政审判实践认可已经公开的个人隐私信息不再具有保密的必要性。在“纪广贵等与如皋市国土资源局政府信息公开上诉案”中，法院认为“公民个人有权对其个人信息进行处分，可以公开或者不公开某项个人信息。个人信息已经公开，因其为公众所获知而不再成为个人隐私。”[34]
三、公开涉及个人隐私政府信息中的利益衡量
个人隐私豁免公开作为一项例外，其适用并不是绝对的，即使存在需要保护的隐私利益，根据公共利益和私人权益损害的大小，仍然可以由立法规定或由行政机关裁量决定是否公开信息，前者利益衡量过程由立法者完成，后者则由行政机关在具体个案中判断。
（一）法定应当公开信息的公共利益情形
当知情权所保护的“公共利益”明显大于个人隐私权所保护的“私人利益”时，或者说，当不公开信息对公共利益造成的损害大于公开信息对个人权益造成的损害时，私人权益应让位于公共利益，必须公开相关信息。问题的难点在于公共利益本身是一个不确定的法律概念，仍需要一些可操作性的准则。《公众的知情权：信息自由的立法原则》原则4规定：“……某些信息可能属隐私性质，但同时可暴露政府内高层腐败现象。在这种情况下，对正当目的的损害必须用公布该信息对公众产生的利益来衡量。”[35]《关于知情权的十项原则》原则7规定“……当信息可能给环境、健康、人权和揭露腐败带来威胁时，鉴于高度存在的公共利益，这些信息应予公开。”[36]美洲国家组织于2010年通过了《关于获取公共信息的美洲国家示范法》，第44条规定：“如果存在严重侵犯人权或者危害人类犯罪的情况下，第40条规定的豁免公开事项将不适用。”[37]《乌干达信息权法》第34条明确规定了公共利益优先原则。根据该原则，即便信息属于例外范围，在某些情况下也必须披露。这些情况包括：公布信息将揭出严重违法行为的证据；或是将展示对公共安全、公共健康或环境造成紧急而严重的危害的证据；或是披露信息带来的公共利益大于对受保护利益可能造成的损害。[38]
德国《信息自由法》同样采用了法定的方式处理公共利益和个人隐私的矛盾：（1）只有“公开的利益”高于“保护第三人的利益”时，或者第三人同意公开时，有关个人数据的信息才能公开。《联邦数据保护法》第3条9所规定的特定信息只有在第三人明示同意时才能公开。（2）有关第三人服役、公职、委任状或者其他构成专业秘密或官方秘密的信息，“公开的利益”低于“保护第三人的利益”。（3）有关第三人顾问、专家或其他类似身份向政府提交的材料中包含的姓名、头衔、学历、专业、办公地址和电话等信息，“公开的利益”高于“保护第三人的利益”。（4）不存在其他例外情况时，官方文件中有关官员姓名、头衔、学历、专业、办公地址和电话等信息，不应排除在信息公开范围之外。[39]我国《政府信息公开条例》和单行立法规范亦明确应当公开的公共利益情形：新《条例》第19条规定：“对涉及公众利益调整、需要公众广泛知晓或者需要公众参与决策的政府信息，行政机关应当主动公开”，例如行政机关应主动公开的行政许可结果、具有一定影响的行政处罚决定、涉及土地征收、房屋征收、治安管理、社会救助等方面的政府信息都可能包含个人隐私，立法者认为公开的公共利益优于私人利益。另一方面通过单行法规、法规和规章规定应当公开的范围，新《条例》认可单行法律、法规、规章和有关规定扩大主动公开的政府信息范围。例如《食品药品行政处罚案件信息公开实施细则》（食药监稽[2017]121号）10条第（2）项规定公开“被处罚的自然人姓名、被处罚的企业或其他组织的名称、统一社会信用代码（组织机构代码、事业单位法人证书编号）、法定代表人（负责人）姓名”，对于住址、自然人的身份证号码、照片等信息则不予公开。
可见，公共利益是重中之重，信息的公开是基于保护公益之目的，豁免公开则是经过利益衡量的例外，对于信息可能涉及种族灭绝、危害人类、严重侵犯人权、严重影响环境、严重腐败等行为时，即便存在特定需要保护的私人利益，这些利益也应让位于公共利益，此时信息仍应公开。基于绝对公共利益而应公开政府信息的特定情形，应通过立法加以明确规定，这意味着立法者对公共利益和个人利益已经进行了衡量，并认为特定情形下的公共利益高于私人利益。由于有立法的明确规定，行政机关在决定公开时仅需要向权利人告知公开的决定，不需要征求第三人的意见，也无需等待第三人的答复即可公开信息。
（二）裁量公开应遵循的基本立场
在政府信息公开法和相关立法都没有明确规定的情况下，行政机关依然享有是否公开信息的裁量权，应综合考虑信息所涉及的公共利益重要性、信息不公开对公共利益影响大小、信息敏感程度等因素，运用比例原则在公共利益和个人利益之间进行损害衡量：
首先，公共利益本身越重要越倾向于公开。公共利益本身是一个模糊、不确定的法律概念，需要具体阐释。政府信息公开中的公共利益包括抽象利益和具体利益，前者是信息公开制度所保障的公民、法人和其他组织获取信息权、提高政府工作透明度、政府信息的服务作用等宏观利益，后者需要结合个案具体铺陈，与信息所涉及的人数、牵涉的权利、公众关注度等因素相关，例如重大环境污染的行政处罚信息与一般环境违法行为的处理信息相比，前者涉及的公共利益更重大。其次，公共利益受损害的程度越严重越倾向于公开。利益衡量的要求是进行必要的“危害测试”：特定信息属于法定不公开的信息种类；公开信息对私人利益造成损害，此种危害是“实际的、现实的或实质性的”，且可能产生的危害与信息公开之间具有必然的因果关系；不公开信息会对公共利益造成损害。新《条例》规定“行政机关认为不公开会对公共利益造成重大影响的”予以公开，可见，我国立法规定损害应达到“重大”的程度，才能倾向于公开信息。行政机关应举证证明这种损害可能存在且其程度重大。美国最高法院和下级联邦法院通过一系列判例发展出了“核心目标”测试法来解决信息公开和个人隐私保护的矛盾，“《信息自由法》的核心目标是将政府活动置于公众的监督之下，这一点决定了是否公开相关信息必须将所请求文件的性质与《信息自由法》的基本目的联系起来。”“如果公开所要求的信息不符合向公众告知政府活动的目的，信息公开将不被允许。”[40]最后，个人隐私信息敏感程度越低越倾向于公开。个人隐私信息的敏感程度有一定的差别，依一般社会主体的判断，若公开信息个人感受到的伤害越大信息的敏感度越高。通常来说，涉及身份的信息敏感程度高于财产类信息和其他信息，身份信息中的医疗信息、行踪信息其敏感度又高于家庭住址、身份证号码等一般性的身份信息。
公开涉及个人隐私的政府信息是不得已而采取的手段。行政机关在最终决定公开之前，应寻找替代公开的解决方案。行政机关应说明没有其他途径可以达成目的，公开相关信息是唯一的手段。可以寻求的替代方案主要包括：“申请人在不能得到申请的文件时，是否也可以达到他申请文件所追求的目的；申请人是否有其它信息来源；行政机关在最初获取信息时，是否对提供信息的人承诺保密；对于申请的文件，在删除文件中可以识别个人身份的信息后，文件的公开是否不至于侵犯个人的隐私权。”[41]如果天平倾向于公开的公共利益，信息公开对个人隐私造成的损害应限制在尽可能小的范围内。政府信息公开的目的是为了保障公众的知情权和对行政行为的监督，政府信息涉及的个人隐私包括相当多的内容，个案中不宜将个人隐私全部公开，而只公开适当的部分，例如必要的当事人姓名、案件事实和行政行为结果。“如果公开利益更为重大，应选择对当事人隐私权利益损害最小的方式公开。在公开的范围和方式上应把握不扩散的原则，严格局限于知情权的范围内。”[42]
四、对行政机关裁量公开的程序制约
为了避免行政机关滥用权力，应对其强制公开涉及个人隐私的政府信息决定进行必要的程序制约，赋予利益相关人参与程序的权利。
（一）权利人对公开决定的参与权
行政机关决定公开涉及第三人个人隐私的政府信息，是对第三人不利的决定，应遵守正当程序原则，给予其公平听证的机会。加拿大《信息获取法》第27条和第28条详细规定了信息公开中的第三人介入程序，包括：第一，通知程序。如果行政机关负责人有理由相信信息的公开可能影响第三人的商业秘密或个人信息，则应在收到信息公开申请后30日内书面通知第三人，第三人已同意公开的例外。第二，第三人的陈述与决定。第三人应在收到通知之日起20日内提出陈述意见，说明信息不能公开的理由。该陈述应采用书面的形式，经行政机关负责人许可也可以采用口头形式。第三，公开决定的通知。行政机关决定公开信息的，应书面通知第三人，通知中应告知其有权在通知之日起20日内申请复审。第四，信息向申请人公开。行政机关负责人应在公开决定通知第三人之日起20日内向申请人公开相关信息。如果第三人申请复核，则20日的期限例外。[43]其他国家立法对上述程序中具体期限有不同的规定，但程序步骤则基本相同。上述规定明确赋予了第三人参与公开决定的程序权利，通过设定程序节点和期限来保障第三人的权益。
（二）我国立法第三人参与程序的规范要求
新《条例》第23条规定：“依申请公开的政府信息公开会损害第三方合法权益的，行政机关应当书面征求第三方的意见。第三方应当自收到征求意见书之日起15个工作日内提出意见。第三方逾期未提出意见的，由行政机关依照本条例的规定决定是否公开。第三方不同意公开且有合理理由的，行政机关不予公开。行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，可以决定予以公开，并将决定公开的政府信息内容和理由书面告知第三方。”可见，征求第三方意见为必经程序。征求意见程序作为强制性程序，仅适用于行政机关裁量决定是否公开信息的利益衡量阶段，如果法律明确规定特定情况下涉及个人隐私的信息应当予以公开，则行政机关不需要再征求第三人的意见。“张乃军诉北京市顺义区人民政府案”中原告申请公开“向阳村全体超转人员名单、死亡超转人员名单和超转人员资金使用情况”，法院认为“超转人员在获得社会保障的同时即让渡了部分个人信息。因此，其相关信息的公开应当适用原《政府信息公开条例》14条第4款‘经权利人同意公开的涉及个人隐私的政府信息可以予以公开’的规定。”[44]此处法院采用了推定第三人同意公开的论证思路，笔者以为本案存在两点偏颇之处：其一是征求意见程序仅适用于行政机关裁量决定是否公开的案件中，如果法律规范明确规定特定信息应公开，立法已经进行了利益衡量，不需要再征询第三人的意见。本案中《北京市建设征地补偿安置办法》规定应公开超转人员名单，属于法律规范已明确规定应当公开的情形。其二，第三人同意应采用“明示”的方式，而非默示或推定同意，推定同意实际上混淆了同意和告知程序。
旧条例对第三人答复的具体时限没有明确规定，由于第三人的答复期限不计算在政府信息公开期限内，由此导致政府信息公开的总体期限过长。《政府信息公开条例》（修订草案征求意见稿）第35条规定：“第三方应当自收到征求意见书之日起15个工作日内答复行政机关……”[45]新《条例》的修改回应了这一问题并采纳了15日答复期限的建议。
（三）我国强制公开程度的进一步完善
我国立法虽然规定了必要的征求意见和通知程序，但强制公开涉及个人隐私政府信息的程序在公开决定与正式公开之间缺乏缓冲期，程序步骤和时限设置上仍有进一步完善之必要。从域外立法可知，行政机关决定公开涉及个人隐私的政府信息并将这一决定内容告知第三人，同时给予第三人在一定期限内提出异议的权利，在此期限内信息并未正式公开。我国立法对信息公开的行政程序步骤并没有做如此细致的划分，基于行政行为的公定力原理，行政机关强制公开涉及第三人个人隐私的决定一经送达就具有法律效力，即进入公开阶段。由于上述缺失，导致在实践上豁免公开范围扩大适用之情形。按照条例的规定，第三方的反对意见并不必然导致信息不公开，此时行政机关需要进行危害测试和利益衡量，判断公共利益和个人利益的损害，最终决定是否公开。但在行政实践中，第三人的意见往往具有实质性的否定效力，“绝对化保护个人隐私以及仅凭第三方不同意公开意见就判断构成了个人隐私都在一定程度上扩大了个人隐私的适用。”[46]
造成上述现象的原因与利益衡量标准的缺乏和第三人介入程序之不足有相当的关联性，行政机关害怕承担公开信息的责任，故采取非常谨慎的态度，对涉及个人隐私之信息能不公开则不公开。解决这一问题，有学者提出应从四个方面完善强制公开程序：“采行拟公开决定后的征询意见程序、确立正式公开决定前的听证程序、确立公开决定的作出与公开决定的执行相分离的制度、明确规定救济期间公开决定中止执行的制度。”[47]新《条例》的规定依然缺乏“暂时性权利保护机制”，从行政程序的视角应明确区分决定程序和正式公开程序，“在行政程序环节设计阻却信息得以公开的制度机制，即附期限公开程序。一方面需要明确终局决定所确定的公开日期与终局决定生效日期具有一定的时间间隔；另一方面应当赋予第三人在这一间隔时间内再次表达异议并因此暂缓公开相关信息的权利。”[48]
