摘要：假象行政行为应当界定为具有行政行为效力外观但实体上不成立行政行为且可归责于国家的情形，这主要包括行政机关未有效送达、行政机关的意思表示存在瑕疵和形式使用错误三种情形。面对假象行政行为产生的事实性效果，受影响的公民应当获得澄清的机会，以消除该行为给自身带来的法的不安定性。行政行为是否成立的不确定性不能给公民造成不利后果。但允许行政相对人对形式行政行为提起撤销之诉会造成出现“行政诉讼意义上的行政行为”，不仅违背有效权利救济原则，还会影响行政诉讼类型化的构建。
关键词：假象行政行为；非行政行为；归责；有效权利救济
法律适用者认定公民或者行政机关的行为时，通常并不以其自我指称为依据，而是以所要判断行为的真实内涵为标准。行政法亦是如此，尤其是在行政行为的认定上。根据《行政诉讼法》2条，争议行为是否为行政行为构成法院受理起诉的基本条件之一。2016年，最高人民法院在“金实等诉北京市海淀区人民政府履行法定职责案”中指出，“在撤销之诉中，‘行政行为’概念仍然应当理解为原来意义上的‘具体行政行为’”，“其确切的含义应当是指：行政机关针对具体事件、单方面做出的、具有外部效果的、行政法上的处理行为”，“那些决定做出之前的准备行为和阶段行为、那些不具有外部效果的纯内部行为、那些不是针对具体事件的普遍的调整行为，仍然属于不可诉的行为”。[1]由于与权利救济紧密相连，行政法学的一项重要任务就是对行政活动进行类型化，区分可诉的行政行为和其他行政活动。[2]
司法实践中还要予以辨别的是那些有着行政行为外观的行政活动。以“中国轻工业原材料总公司与海关总署行政纠纷案”为例。西安海关经过初步侦查发现该公司涉嫌走私犯罪，扣押涉案车辆后对其立案侦查。由于车辆数目多不宜长期保存，在报请海关总署批准后决定变卖。随后，西安海关依照《海关法》92条第1款的规定以海关名义向该公司送达《先行变卖通知书》。该公司不服该通知书的告知内容，向海关总署申请行政复议，要求撤销先行变卖的行政违法行为，海关总署认为先行变卖是刑事执法行为，不属于行政复议审查范围，同时以告知内容和适用法律依据存在错误为由撤销了该通知书，由此引发诉讼。北京市第二中级人民法院在该案判决中认为，海关在刑事侦查阶段尚未结束、且在扣车辆已由公安机关以刑事案件侦查措施处理完毕的情况下，又以自己的名义及行政行为的方式再行处理，这不能改变海关走私侦查分局先行变卖属于刑事侦查行为的事实，刑事侦查行为不属于行政诉讼的审查范围。法院遂判决驳回原告诉讼请求，维持海关总署行政复议决定。[3]司法实务和理论上有争议的是，对于那些有着行政行为外观的措施，公民应当如何寻求救济，该措施的效力又如何。
一、假象行政行为的界定
对于实体上不构成行政行为但有着行政行为外观的活动，我国学者很早就有论述，叶必丰教授将“不具备行政行为的成立要件，但具有行政行为的某些类似特征的非行政行为”称之为“假行政行为”，主要包括下列四种情形：不具备行政权能的行为；没有运用行政权的行为；不存在行政法律效果的行为；不存在表示行为的主观意志。[4]阎尔宝教授则使用“假象行政行为”的概念，特指“不具备行政权能的民事主体做出的虽有行政行为外观但本质上不属于行政行为的行为”。[5]胡建淼教授将“民事主体行使的所谓‘行政行为’”和“行政主体没有作出法律意义上的行政行为”两种形态统称为“假象行政行为”。[6]
学者间的不同限定加之我国司法裁判并没有使用相应的术语，对这类行为的研究在过去十几年间没有取得更多进展。[7]德国行政法上，实体上不满足《德国行政程序法》第35条行政行为的概念，但具有行政行为外观的措施被称为假象行政行为(Scheinverwaltungsakt)。[8]假象行政行为出现在许多行政领域，如行政许可、社会保险和税收行政。作为一个缺失法律定义的概念，德国学说和司法实践把多种多样的行为认定为假象行政行为，因此有必要先将假象行政行为与类似活动进行区分。
(一)假象行政行为与违法、无效行政行为的区分
尽管学者们对假象行政行为的内涵存在争议，但一致的观点是，假象行政行为与违法行政行为和无效行政行为都不同：“假象行政行为不是行政行为或者没有发生行政行为”，而“无效行政行为和违法行政行为都是行政行为，无非是有瑕疵的行政行为而已”。[9]即后者都以行政行为的存在和成立为前提条件，这使得关于行政行为无效的法律规定不能直接适用于假象行政行为。[10]
(二)与非行政行为之间的关系
长久以来争议最大的是假象行政行为与非行政行为(Nichtverwaltungsakt)之间的关系。德国联邦行政法院在1986年的一起公告送达的案件中认为，如果征税单没有有效送达，“就构成一个法律上不存在的决定(非行政行为[Nichtakt])，其法律上的不生效力与无效行政行为相同。”[11]之后的裁判中，德国联邦行政法院甚至使用“非行政行为(假象行政行为)”的表述。[12]这种将非行政行为和假象行政行为等同的表述也影响了行政法学界，部分学者就此认为，不拥有行政权能的民事主体和行政机关作出但没有有效送达的行为构成非行政行为或者假象行政行为。[13]
司法实践则在更广的意义上使用假象行政行为这一概念：德国联邦财政法院在一起本应删除的电脑打印件失误寄给纳税义务人的案件中认为，行政机关“寄出的这份电脑打印件是没有法律效力的假象行政行为”。[14]曼海姆高等行政法院认为，“行政机关如果将一项准备性的程序行为(要求公民提交无犯罪证明)作为行政行为签发，此时就为其披上了行政行为的效力外观(也就是所谓的假象行政行为)。”[15]虽然非行政行为和假象行政行为实体上均不满足行政行为成立要件，但多数学者主张区分二者。[16]
(三)归责理论
2011年的污水处理费案件中，一名公民收到污水处理厂的缴费单，缴费单抬头显示是当地水务事业公法法人。后经证实，该公法法人没有任何办公人员，它将自身公法职能全部转交给了民营污水处理厂。德国联邦行政法院认为，私人协助停留在内部层面，外部层面上仍然是公法法人，所以该缴费单就不是私人所作出的行为。至于公法法人对缴费单的内容毫不知情且无法审核其正确性，并不能否定其行政行为的特征。认定行政行为必要且充分的条件是，向外部显现的行政机关引发(Veranlassung)了污水处理厂的行为，即污水处理厂按照行政机关的认识和意愿从事活动。联邦行政法院同时要求，行政机关引发民事主体所从事的活动在范围上应当充分确定，单纯的“空白授权”不能构成充分的归责基础。[17]
德国联邦行政法院在这里试图划分国家、公民和受委托民事主体的责任范围：在不存在国家引发时，如果公民“上当”，其要自担风险；而如果民事主体从事特定活动是国家引发的，那么责任就转移到国家之上。[18]德国学者由此认为，假象行政行为和非行政行为的区分标准应该是判断该行为可否归责于国家。[19]非行政行为被限定在不能归责于国家的情形之上，典型例子是不拥有行政权能的民事主体所作表示和活动。[20]对于冒用行政机关名义所作行为，根据归责理论，如果该行为的发生不可归责于行政机关，那么构成非行政行为；[21]如果该行为的发生是行政机关引发或者知晓而不予制止的，则构成假象行政行为。[22]
对于不拥有行政权能的民事主体所作非行政行为，叶必丰教授认为，由此引起的纠纷应当通过民事途径予以解决。[23]阎尔宝教授则主张作为行政案件来处理，为当事人提供及时的权利保护。[24]由于非行政行为不能归责于行政机关，而撤销之诉要求被告为行政机关，故不能类推适用行政诉讼的撤销之诉。[25]形式归责和实体责任则可以分开审查，当对行为是否可以归责于行政机关这个问题存在争议时，应当允许公民提起一般确认之诉。[26]
二、假象行政行为的形态
作为不具备行政行为成立要件的行政活动，因所缺乏要件不一，假象行政行为表现形态多种多样。在行政行为成立要件的构成上，我国法院认为，“具体行政行为的成立要件包括：作出主体必须是行政主体，有明确的意思表示，必须送达当事人。”[27]不过，一个不具备行政主体资格但拥有行政权能的组织，其行为仍可以构成一个具体行政行为，故我国学者总结为，“具体行政行为的成立要件有以下四个：行政权能的存在、行政权的实际运用、法律效果的存在和意思表示行为的存在。”[28]德国通说亦认为，行政行为在法律意义上的成立需要具备三个条件：该行为归责于行政、满足行政行为的概念特征以及送达当事人。[29]缺乏上述其他成立要件之一的，皆可能产生假象行政行为。这可以是没有有效送达行政相对人的行政处罚决定书，也可以是没有实际运用行政权的措施。综合司法判例，可以将假象行政行为归为以下几种情形：
(一)行政机关未有效送达的决定
行政机关只有将自己的意志通过语言文字等形式表示出来，并告知相对人后，才能成为一个具体行政行为。[30]当行政机关因自身过错没有将行政决定有效送达当事人，却误以为行政行为已经成立，此时构成假象行政行为。[31]未有效送达的发生可以是将行政决定交给无行为能力人所致，亦可能是送达方式违反法律规定。
未有效送达当事人的行政决定也会产生一定的效力外观。在一起行政处罚纠纷上诉案中，四川省南充市顺庆区安监督局以该区的源艺装饰广告部安全防护不到位且发生生产安全事故为由，对其罚款11000元。事后，安监局从他人付给原告的工程款中扣除1万元。1年后，原告从其他案件中方得知该处罚决定，向法院提起撤销该处罚决定的诉讼。该案裁判要旨中指出：“送达是行政执法活动的重要组成部分，如果处罚告知书未予送达行政相对人，则行政处罚决定不能成立。”[32]虽然该行政处罚决定在法律上不存在，行政相对人亦不知情，但形成了行政行为已经成立且必须遵从的“假象”，甚至侵犯相对人的合法权益。[33]实践中，行政机关和行政相对人往往会对行政行为是否依法送达存在争议，如果行政机关不能证明文书已经达到公民，那么就缺乏有效送达，只能构成假象行政行为。[34]
(二)行政机关的意思表示存在瑕疵
意思表示真实是民事法律行为成立或生效的必要条件；同理，在行政法律关系中，行政主体的意思表示是否真实也直接决定了行政行为的成立或生效。[35]我国台湾地区多数学者认为行政行为可视为行政法上的意思表示，故“我们的通说基本也认可意思表示是行政行为成立的一般要件”。[36]当行政机关所作意思表示存在着瑕疵，却有着行政行为外观时，同样构成假象行政行为。典型的是行政机关工作人员的戏虐表示和在进行意思表示时受到不可抗拒的心理威胁或直接的实力强制。[37]
德国审判实务中更多是将行政机关出于过失而作出的决定称之为假象行政行为。行政相对人收到的文书缺乏行政机关告知送达的意思(Bekanntgabewille)的，构成假象行政行为。如社会保险经办机构误将一份带有“复印件”标识的草拟文稿寄送给了患者，允诺患者之前的治疗费用可以全部报销。之后又在一份通知书中明确告知只能报销部分费用。德国威斯巴登社会法院认为，第一份通知书为工作人员失误所寄出，缺乏行政机关告知送达的真实意思，患者收到后成立假象行政行为。[38]
我国司法实务中也存在因行政机关意思表示瑕疵所造成的假象行政行为。“王齐双诉厦门市社会保险管理中心履行法定职责案”中，双方对医疗保险待遇问题的争议集中在死者王琦荃连续参保时间的界定上。厦门市中级人民法院认为，投保费用由地方税务局负责收取，再交由社会保险管理中心保管和发放，地方税务局的行为视为接受社会保险管理中心的委托。“法院注意到，投保人王琦荃于2008年1月10日死亡，但之后的1月14日仍然有‘王琦荃’的申报，并且1月16日仍然有相关的投保费用入账入库，在无证据表明投保人存在欺诈情况下，上诉人应当对自己可能的‘失职’或‘失误’承担相应的责任。”[39]因内部程序导致费用收取和入库存在时间差，社会保险管理中心的失误使得参保时间满足法律规定。行政机关在处理事务时意思表示的形成虽然存在瑕疵，但对于不了解情况的行政相对人来说构成假象行政行为。
(三)形式使用错误
被学者和司法实务认定为假象行政行为的还有行政机关以行政行为的形式从事活动，尽管法律并不允许其采取这种形式。[40]例如，行政机关将通知公民提交无犯罪证明这一要求作为行政行为签发，该准备性的程序活动因缺乏规制效果，不具有行政行为的实体特征，但行政机关的做法为其披上了行政行为的效力外观，此时构成假象行政行为。[41]在德国不来梅高等行政法院审理的一起案件中，行政机关更正了行政相对人的居住证明并以行政行为的形式通知立即执行，由于行政机关更正居住证明本身是一项行政事实行为，却以行政行为的形式做出，客观上使其具有了行政行为的外观。[42]此种假象行政行为也被很多学者称之为形式行政行为(formeller Verwaltungsakt)。[43]
在我国，因行政机关不愿意当被告，[44]形式行政行为并不多见。“中国轻工业原材料总公司与海关总署行政纠纷案”中，西安海关侦查分局在对轻工业总公司立案侦查后，将不宜长期保存的车辆先行变卖。之后西安海关以海关名义，通过邮寄方式向该公司送达了《先行变卖通知书》。海关侦查分局作出的先行变卖决定，其依据是《刑事诉讼法》(1996)198条和《公安机关办理刑事案件程序条例规定》(1998)第219条。而当时没有法律法规或者有效文件“规定海关在办理刑事案件过程中作出或执行先行变卖决定必须事先通知当事人”。[45]相反，《海关法》(2000)92条第1款规定：“海关依法扣留的货物、物品、运输工具，在人民法院判决或者海关处罚决定作出之前，不得处理。但是，危险品……，经直属海关关长或者其授权的隶属海关关长批准，可以先行依法变卖，变卖所得价款由海关保存，并通知其所有人。”但此种情形是指行政扣留，并不适用于刑事执法程序中的先行变卖决定，西安海关将二者予以混淆。法院由此认为西安海关作出的《先行变卖通知书》是对刑事执法行为以行政行为方式的再行处理，[46]这种情形构成假象行政行为。
实践中还可能出现的情形是，行政复议机关将一个本身不为行政行为的行政活动作为行政行为处理，那么这种做法是否给该行政活动赋予了行政行为的特性？在德国联邦行政法院1987年审理的案件中，某乡镇在修缮供水管道后向原告送达了缴费通知单，没有签名也没有告知权利救济。原告提起行政复议，复议机关驳回了复议请求，认为“该行政行为是合法的”。行政诉讼被行政法院以“该缴费单不是行政行为”而驳回，德国联邦行政法院则允许公民对此提起撤销之诉。对此，很多学者则认为，行政复议机关误将原有行政活动作为行政行为对待，从而作出了行政复议决定，亦不能使其性质“转变”成行政行为，只是徒有形式，应当构成假象行政行为。[47]
(四)未依法成立的行政机关所作行为
德国早期判例观点认为，法律基础的缺乏等原因使得行政机关没有有效设立时，也就意味着法律上不存在着该高权主体，其所作行为应当被认定为非行政行为。[48]亦有学者认为，如果将效力外观作为假象行政行为的判断标准，此种情形应为假象行政行为。[49]德国联邦行政法院则认为，在行政机关成立有效性被正式确认之前，其全部活动都应当被视作行政机关依法成立时所作出的。之所以这样处理，法院出于下列考虑：首先，行政机关成立程序的正式性和参与主体的高权性都表明，所要设立的行政机关原本应当成立且拥有作出行政行为的权限，而不是非行政行为。其次，德国联邦宪法法院认为，即使官员任命无效，其在“权限范围”内所签发高权行为仍然有效，联邦行政法院认为这种处理方式应当予以借鉴。最后，未依法设立的行政机关所作行为如果全部被认定为非行政行为，将会产生严重的法律后果，威胁到法的安定性。[50]此外，《德国行政程序法》第1条第4款给行政机关下的定义是“履行公共行政职能的部门”，履行公共行政职能即可满足该行政机关的概念，并不要求履行职能的合法性。[51]故未依法成立的行政主体所作行为满足行政行为成立要件的，不应当再被认定为假象行政行为。
三、事实性效果
传统观点认为，假象行政行为因不满足行政行为成立要件，也就没有行政行为的法律效力，此种行为“不具有公定力，因此任何机关、组织或个人均没有必要对之予以尊重。”[52]假象行政行为虽不完全具备行政行为的成立要件，因该行为归责于行政机关，可能会因其较强的效力外观而产生相应的行政法律关系。[53]例如，行政决定未被依法送达且送达瑕疵没有那么明显，行政机关不知情时很可能进行强制执行。“源艺装饰广告部诉四川省南充市顺庆区安监督局案”中，安监局以为行政处罚决定已经成立，违法地采取强制执行。至于形式使用错误的假象行政行为在外观上更是和行政行为并无差别，作为行政相对人的普通公民会由此认为案件进入到行政程序，产生后续影响。“中国轻工业原材料总公司与海关总署行政纠纷案”中，“因为刑事执法程序及行政执法程序在案件办理过程中是有可能发生转换的，假使情况的确如此，当事人也无法得知”，[54]受影响的公民也就应当获得澄清的机会，以消除该行为给自身带来的法的不安定性。
根据行政行为的通常分类，假象行政行为亦可以分为负担假象行政行为和授益假象行政行为。前者是指行政机关作出的行为表面上给行政相对人造成了负担；后者是指行政机关作出的行为表面上赋予行政相对人一定的利益。对于前者在外观上形成的事实负担，行政相对人应当获得消除负担的机会；对于后者形成的事实受益，行政相对人对确认行政行为成立存在利益。总而言之，出于法的安定性的考虑，假象行政行为造成的事实性效果使得其采取措施明确自身权利地位。[55]
四、权利救济方式
面对假象行政行为产生的事实性效果，公民应当采取何种权利救济手段来维护自身权益？当事人可以提起行政复议和行政诉讼吗？因假象行政行为的发生归责于行政机关，通过行政诉讼来解决相关争议是更为合适的。[56]那么，公民起诉时可以诉请法院撤销负担假象行政行为或者判令行政机关按照授益行政行为履行给付吗？否定的观点认为，上述列举的假象行政行为情形只是有着行政行为的“外壳”，实质上不成立行政行为，而撤销之诉或者义务之诉都是以成立行政行为为合法性要件。[57]故“理应视情况裁定不予受理或驳回起诉。”[58]因假象行政行为成立要件缺乏情形不一，有必要对其权利救济方式进行具体分析。
(一)行政机关未有效送达的情形
对于行政机关未依法送达的行政处罚决定，有争议的是公民应当提起何种类型的诉讼请求和法院如何处理。“源艺装饰广告部诉四川省南充市顺庆区安监督局案”中，原告“提起行政诉讼，要求撤销16号行政处罚决定”。[59]“广州市国土资源和规划委员会与广州市蓝奥体育产业服务有限公司处罚上诉案”中，法院认为，“应当认定上诉人对上述文书没有进行合法送达……并判决撤销上诉人《行政处罚决定书》”。[60]问题在于，行政决定在没有依法送达时，根本不存在着行政行为，也就谈不上撤销。原告主张撤销行政行为的诉讼请求也就存在着逻辑矛盾。[61]
已经废止的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(法释〔2000〕8号)在57条第2款第3项则规定，法院对不成立的行政行为可以作出确认被诉行政行为无效的判决。“俞飞诉无锡市城市管理行政执法局案”中，法院认定“以张贴方式送达行政法律文书应为无效行政行为。”[62]这一处理方式同样存在着问题，因为未依法送达的行政行为与无效行政行为有着根本性的区别：首先，前者情形中，在事实和法律上都不存在行政行为；后者情形中，事实上存在着行政行为，只是不产生行政机关所希冀的法律效力。[63]其次，无效行政行为由于存在重大且明显的瑕疵，不允许行政机关重新作出。一旦将没有依法送达的行政行为确认为无效，等于堵死了重新作出的路径。[64]
德国长期的司法判例认为，行政相对人主张行政行为没有依法送达时，只有允许其提起确认之诉方能提供充分的权利救济，即《德国行政法院法》第43条第1款的确认之诉。不过，德国联邦行政法院明确：“允许提起确认之诉并不当然意味着是适用《德国行政法院法》第43条第1款第2种情形——确认行政行为无效，而是适用《德国行政法院法》第43条第1款第1种情形——确认法律关系不存在，即行政行为没有生效，没有出现其所要达到的规制效果”。[65]之所以该情形归入到确认法律关系不存在而不是确认行政行为无效，原因在于，不同的诉讼类型会对权利救济利益的审查产生影响：无效负担行政行为一般会给行政相对人造成负担的效力外观，行政相对人在无效确认之诉上往往存在着权利救济利益；未成立的行政行为则并不一定。但就行政机关未有效送达的情形来说，其在外观上产生效力，行政相对人对此存在着值得保护的确认利益。[66]行政相对人如果提起撤销之诉，法院在审理过程中发现对行政行为是否有效成立存在争议的，出于诉讼经济原则，应当将撤销之诉转换为确认之诉。[67]
与德国法不同，我国行政诉讼法没有规定法律关系的一般确认之诉。确认行政相对人与行政机关之间存在或者不存在某种行政法律关系的判决被认为是“机械地将民事确认判决的概念移作行政确认判决”。[68]至于行政行为没有依法送达时法院应当如何裁判，2018年施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》没有提及，但第96条在细化确认违法判决适用条件中规定，通知、送达等程序轻微违法且对原告依法享有的听证、陈述申辩等重要程序性权利不产生实质损害的，属于“程序轻微违法”。行政行为没有依法送达时可否适用确认违法判决？首先，如前所述，送达是行政执法活动的重要组成部分，关系到申请复议期限和起诉期限的起算，很难说这对原告权利不产生实际影响。其次，和适用判决行政行为无效一样，对未依法送达的行政行为以确认违法的方式进行处理会阻挡行政机关重新作出一个相同的行政行为。为了澄清法律地位且不阻挡行政目的的实现，我国行政诉讼法有必要引入确认法律关系存在或者不存在的诉讼类型。
未依法送达的行政行为没有有效成立，行政相对人也就没有义务履行该行政决定中所施加的负担。[69]那么违反送达规定的瑕疵可否在行政复议程序中得到补正呢？德国慕尼黑高等行政法院认为，复议决定书驳回复议请求时可以补正送达瑕疵。[70]吉森行政法院则认为，允许在复议决定书中补正送达瑕疵会违背行政复议设立的目的，剥夺了当事人在复议程序中审查行政行为的可能性，故复议机关无法在事后对所谓的“程序瑕疵”进行补正。对于这种情况，行政机关只能重新作出并依法送达。[71]
(二)行政机关的意思表示存在瑕疵
在受领存在意思表示瑕疵的行政决定后，行政相对人因不知晓行政行为成立时的瑕疵(如缺乏送达意思)，与行政机关在行政行为是否成立这个问题上产生争议。
1984年德国联邦财政法院审理的一起案件中，财政局工作人员将一份写着0马克的房地产税基础值通知书寄给了公民，该告知书标明了“删除”的字眼。财政局随后撤销了这一通知书，该公民提起诉讼。德国联邦财政法院认为，行政行为成立的必要条件是“该措施有着财政局向外签发具有约束力决定的意思”，本案中行政机关缺乏将有约束力的决定向外发出的意思，故该通知书没有法律效力。[72]实际上，对于明显失误所形成的行政行为，比如书写错误和计算错误等，《德国行政程序法》第42条赋予了行政机关更正的权限。德国联邦财政法院完全可以考虑适用该规定，而非否定行政行为的成立。[73]
如果意思表示瑕疵没有那么明显，则应当考虑到公民的信赖利益保护，特别是授益假象行政行为，因为“行政行为是否成立的不确定性不能给公民造成不利后果”。[74]在德国威斯巴登社会法院2011年审理的一起案件中，接到原告报销康复费用的请求后，社会保险经办机构2008年12月4日寄出了一份同意报销全部医疗费用的草拟文稿，上面还手写了“不予发出”；之后又在2009年3月23日告知原告只承担部分费用。诉讼中，社会保险经办机构声称第一份告知书的签发缺乏行政机关的送达意思。法院认为，该告知书虽是工作人员失误寄出，“缺乏行政机关告知送达的意思表示，但作为假象行政行为仍然产生法律意义。出于信赖保护原则和法的安定性，应当将2008年12月4日的告知作为一个有效成立的告知书来处理。”[75]
“田少萍诉盖州市医疗保险管理中心履行法定职责案”中，原告丈夫因肝部病变需要确诊和手术治疗而申请转诊转院，医保中心先后两次在申请单上的“医保中心意见”上签署“同意”二字并加盖公章。手术治疗结束后，原告申请报销医疗费用，医保中心依据当地医保管理办法拒绝支付。原告认为医保中心“签署同意的行为属于行政审批行为，行政相对人有理由相信医保中心同意对医疗费用按规定予以报销。”医保中心则认为，“签署同意仅表明同意转诊转院治疗，并不表示同意为其报销医疗费用”。辽宁省高级人民法院提审本案时认为，原告丈夫的治疗费用“确实不属于当时基本医疗保险诊疗项目予以报销的范围，但由于医保中心在医保报销所必须持有的转诊转院审批单上出具了‘同意’的意见”，使得原告对此形成信赖利益。[76]提审法官指出，“退一步讲，即使在签署意见不明确，可能产生分歧的情况下，也应当作出对相对人有利的解释”。[77]相对于公民而言，行政机关处于优势地位，在后者意思表示存在歧义使得行政行为成立产生不确定性时，应当自身承担不利结果，而不能让公民受损。[78]
(三)形式使用错误
对于形式使用错误的假象行政行为进行权利救济时，首先要解决的问题是，是将这些行为作为真正的行政行为来处理，还是根据其真实性质来赋予行政相对人权利救济？如果采用前者，那么行政相对人应当提起撤销之诉，如果是后者则应当是确认之诉或者不作为之诉。
1.“行政诉讼意义上的行政行为”
在1973年的一起行政机关将缴税通知当作账单签发的案件中，德国联邦行政法院认为，基于行政行为内在的规制功能，它应当被行政相对人明确清晰地识别出。判断行政活动是否为行政行为时，应当适用意思表示的解释规则，即《德国民法典》第133条；起到决定性作用的不是内在意思，而是受领人从自身角度理性判断所理解的表达意思。换言之，要根据行政活动的客观意涵来判断其性质。行政相对人从客观角度出发，认为行政机关所作决定形式上符合行政行为，产生了终局决定的效力外观，那么就可以将其作为“真正的”行政行为来对待，法院就应当允许公民提起撤销之诉。[79]同样的，如果行政复议机关将一个不是行政行为的行政活动作为行政行为来处理，法院也不能要求行政复议决定书的受领人比复议机关“更聪明”，其所提起的撤销之诉也就不应当被驳回。[80]
允许对此类假象行政行为提起撤销之诉后，法院会审查行政机关是否应当以行政行为的方式作出该行政决定。行政机关如果将私法性质的事项作为行政行为签发，那么该行政决定违法，应当予以废止。[81]行政机关如果将行政事实行为作为行政行为签发，无论该行政措施是否实体合法，法院都应当废止该假象行政行为。[82]“中国轻工业原材料总公司与海关总署行政纠纷案”中，北京市第二中级人民法院在判决中指出，海关在刑事侦查阶段尚未结束、且在扣车辆已由公安机关以刑事案件侦办措施处理完毕的情况下，又以自己的名义及行政行为的方式处理，缺乏事实和法律根据。[83]由此可见，对于行政机关因形式错误产生的假象行政行为，法院都是在确认缺乏法律根据后予以废止。
德国联邦行政法院认为，之所以将形式行政行为作为“真正的”行政行为来处理，允许行政相对人提起撤销之诉，是《德国基本法》第19条第4款有效权利救济原则所要求的：形式行政行为是行政相对人采取下一步行动的基础。在其提起撤销之诉后，法院如果以不构成行政行为为由直接驳回起诉，公民就必须承担诉讼费用，这种处理结果不尽人意。[84]对于行政机关是否正确使用行政行为这一形式，行政相对人有着基于权利救济的审查需求：形式行政行为经常成为后续措施(执行和罚款)的基础，这种法律地位与无效行政行为废弃中的法律地位相似。[85]
《德国行政程序法》第35条以“行政行为概念”为标题规定：“行政行为是指行政机关在公法领域内调整具体事务且对外产生直接法律效力的处分、决定或其他高权措施。”没有争议的是，作为行政程序法的一般法律思想(allgemeiner Rechtsgedanken)，行政行为概念对行政诉讼法的解释适用起着决定性作用。[86]但因行政行为的定义不具有宪法位阶?加之概念本身仍存在着不清晰之处，[87]德国法院在解释和适用《德国行政法院法》第42条撤销之诉时，该规定意义上的行政行为完全等同于《德国行政程序法》第35条意义上的所有行政行为。从上述形式行政行为权利救济方式的讨论中则可以发现，即使《德国程序法》第35条对行政行为的实体要件作出了规定，行政诉讼审判作为行政行为处理的情形超出该定义的范围：法院出于有效权利救济原则的考虑，只要行政活动在外在形式上被行政相对人理解为行政行为，就允许其提起撤销之诉。这种情形被司法判例称之为“行政诉讼意义上的行政行为”。[88]主流观点由此认为，行政诉讼意义上的行政行为不仅指满足《德国行政程序法》第35条实体要件的行政行为，还包括不满足上述实体要件，但在外观上被受领人理解为行政行为且归责于行政机关的措施。[89]这使得德国行政诉讼意义上的行政行为偏离了其行政程序法对行政行为的定义，出现了行政程序法意义上的行政行为和行政诉讼意义上的行政行为两种范畴。[90]
2.批评和反思
德国主流学说对“行政诉讼意义上的行政行为”概念的肯认也受到很多的质疑。首先，将形式行政行为作为真正的行政行为处理不一定能够为行政相对人提供更有效的权利救济，反而会给其造成负担。根据《德国行政法院法》第70条和第74条，行政相对人针对行政行为提起行政复议和撤销之诉时，必须遵守法定的期限。如果将形式行政行为作为行政行为处理，也意味着适用上述期限规定，妨碍对行政相对人的权利救济，而行政机关对此并没有值得保护的利益。[91]其次，按照形式行政行为原有的本质内涵来赋予行政相对人权利救济即可，没有必要适用撤销之诉：当一个公务员被行政机关以行政行为的方式从治安局调任到地下建设管理局时，他应当提起要求行政机关的不作为之诉。[92]行政相对人如果提起撤销之诉，法院应当向其释明或者转换起诉请求。[93]
从行政行为概念与行政诉讼之间的关系上看，撤销之诉意义上的行政行为也应当与《德国行政程序法》第35条的法定含义保持一致：首先，在制定《德国行政程序法》时，德国立法者并没有打算区分行政程序法的行政行为概念和行政诉讼的行政行为概念；[94]更不会毫无理由地对同一个概念给出不同的定义。[95]《德国行政程序法》1973年的立法理由书中，立法者解释为何给出行政行为概念指出，《德国行政法院法》“之所以放弃了一般性的定义，主要是因为行政行为概念不是一个诉讼法上的，而是一个行政程序法和实体法上的概念”。[96]其次，《德国行政法院法》第40条第1款第1句规定：“一切未被联邦法律划归为属其他法院管辖的非宪法性质的公法争议，对之均可提起行政诉讼。”根据该规定，行政活动的行为方式对公民获得有效的权利救济影响不大，再创制出一个行政诉讼意义上的行政行为概念是多余的。[97]再次，作为一项目的性创设，在概念创设者——奥托·迈耶的理念中，行政行为主要服务于法律的有效执行，主观权利保护处于次要地位。[98]在《德国行政程序法》第35条对行政行为的判断给出实质标准后，再过度强调权利救济以扩展行政行为的概念内涵，这只会破坏建立在行为方式瑕疵理论之上的行政诉讼救济体系。[99]
根据全国人大常委会法制工作委员会的释义，2014年我国修改《行政诉讼法》时，为了“使本法的适用范围具有更大的包容性”，“行政行为”概念不仅替代原有的“具体行政行为”，还包括行政不作为、事实行为和双方行为。[100]这种从行政诉讼视角来界定行政行为外延与内涵的做法，在强调实用功能的同时导致理论陷入了混乱，[101]因为它不仅忽略了行政法学是建立在行为类型和特定法律效果之上的一整套体系，[102]还会影响到行政诉讼类型化的构建和完善：对于事实行为的行政相对人来说，有效的权利救济应当是预防性不作为之诉、确认违法之诉和赔偿之诉，这明显区别于撤销之诉的行政行为。[103]正确的做法应当是“把行政救济的范围扩大到一切对相对人有法律影响的公法活动”上，[104]继续完善行政诉讼类型，为公民提供更加有效的权利救济方式。
五、结语
以是否可以归责于行政机关为标准，笔者将假象行政行为限制在具有行政行为效力外观但实体上不成立行政行为且可归责于国家的情形，主要包括行政机关未有效送达、行政机关的意思表示存在瑕疵和形式使用错误等三种情形。权利保护上，应当以法的安定性和有效权利救济为原则来处理假象行政行为。
尽管《德国行政程序法》第35条给出了行政行为的明确定义，德国联邦行政法院仍然允许行政相对人针对形式行政行为提起撤销之诉，从而发展出了“行政诉讼意义上的行政行为”概念。将实质上不构成行政行为的行政活动作为行政行为处理，过度地扩展行政行为的实质内涵，不仅可能给公民造成负担，违背有效权利救济原则，还会破坏建立在行为方式瑕疵理论之上的行政诉讼救济体系。
(责任编辑：王青斌)
