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郭栋:城市流浪乞讨基层行政治理的困境与出路——以符号互动为理论基点

郭栋| 时间: 2018-12-23 18:46:34 | 文章来源: 《中国法律评论》2018年第4期


【摘要】:中国城市流浪乞讨基层行政治理面临着救助功能的偏差、规制功 能的弱化和正当程序的背离三重困境。救助功能的偏差源自职业 乞讨者的大量滋长,其肇端于治理的规制功能的弱化;为了弥补 规制功能的弱化,在特定时期又会反扑式地发生过度规制,体现 为运动治理的特征,在很大程度上形成了对正当程序的背离。所以 分析治理困境的产生原因,要以规制功能弱化为切口。在相对人的 立场上,悲情抗争加剧逆向标签化效应;在行政主体的立场上,“刻 板成见”催生“塔西佗陷阱”;在根本上,这是符号互动理论的产物。 作为符号互动理论的制度承载,乞讨证制度的建立将有效解决救助 功能偏差、规制功能弱化和正当程序背离这三个问题,是撬动城 市流浪乞讨行政治理体系优化变革的“阿基米德支点”。

【关键词】:流浪乞讨  基层治理  规制弱化  符号互动  乞讨证


  目次:

引言

  一、治理的困境

  二、原因的分析

  三、出路的探寻——乞讨证制度

  四、结语

  


引言

  2003年,由孙志刚案所引发的国务院《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》(以下简称《收容遣送办法》)被废止之后,《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》(以下简称《救助管理办法》)颁布,标志着针对城市生活无着的流浪乞讨人员,传统的强制性收容遣送制度终结,自愿性、无偿性的救助管理制度正式确立,法律正义天平之上的砝码发生由规制向人权保障、由秩序向自由的位移。自2003年以来,全国城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理取得重大成效,详见表1。

  表1 2003—2016年全国城市生活无着的流浪乞讨人员受救助情况

┌──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┐

│统计│2003│2004│2005│2006│2007│2008│2009│2010│2011│2012│2013│2014│2015│2016│

│年份│  │  │  │  │  │  │  │  │  │  │  │  │  │  │

├──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤

│救助│63.5│82 │119.│129.│154.│157.│168.│171.│241.│276.│348.│351.│370.│328.│

│人次│  │  │6  │6  │4  │3  │1  │9  │0  │6  │5  │7  │5  │3  │

│(万)│  │  │  │  │  │  │  │  │  │  │  │  │  │  │

├──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤

│救助│864 │977 │1079│1189│1261│1334│1372│1448│1547│1770│1891│1949│1766│1736│

│站数│  │  │  │  │  │  │  │  │  │  │  │  │  │  │

│(个)│  │  │  │  │  │  │  │  │  │  │  │  │  │  │

└──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┘

  资料来源:根据民政部2003—2009年民政事业发展统计报告、2010—2016年社会服务发展统计公报整理。

  随着社会发展形势的变化,城市流浪乞讨基层行政治理面临着新的困境。《收容遣送办法》强制性收容向《救助管理办法》自愿性救助的制度转向有“矫枉过正”之嫌,法律正义的天平向着自由和人权保障一侧严重倾斜,以致失去平衡。近些年来,城市流浪乞讨人员大量滋长。流浪乞讨的范围呈蔓延之势发展,从城市商圈、交通枢纽、旅游景区,发展到地铁、公交等交通工具;流浪乞讨的方式也在不断翻新,从传统的游走型乞讨、悲悯型乞讨、纠缠型乞讨,已经发展到了现在的欺骗型乞讨、卖艺型乞讨和劳务型乞讨:乞讨者或假装残疾、重病,或穿着破烂,或假称命运不济,以此骗取钱财;或通过主动的擦车、擦鞋等劳务行为,从劳务接受方获得钱财,等等。如何实现在救助与规制之间、自由与秩序之间、权利与权力之间的微妙平衡,是城市流浪乞讨行政治理的精髓。

  一、治理的困境

  在制度的普遍推行以形成稳定的结构,即“制度化”的过程中,由于社会原在的底层机制的作用,制度设计时附带的激励(motivation)机制和强制或遵从(compliance)机制可能会失效,从而引发制度变异。[1]现行流浪乞讨行政治理中,存在救助功能的偏差和规制功能的弱化两大问题,而规制功能的弱化在特定时期又反扑式地表现为过度规制。

  (一)救助功能的偏差

  中国城市流浪乞讨基层行政治理最基本和最重要的功能定位就是社会救助,但是这一制度的运行并不理想,制度运行中的救助对象与制度目标发生了很大的偏离。根据河北、山西、黑龙江、吉林、辽宁、河南六省民政部门和救助管理机构的反映,流浪乞讨人员救助管理工作面临的矛盾和问题日益复杂尖锐。一方面,露宿的城市流浪乞讨人员拒绝救助现象突出。河北、山西、河南省一线工作人员反映,在开展严寒天气救助工作中,有近90%的街头露宿人员不愿进入救助管理机构,甚至不愿接受救助。另一方面,法定救助对象与实际工作对象脱节。上访人员、刑满释放人员、传销受害人员、临时遇困农民工等人员不属于严格意义上的救助对象,公安机关和其他政府部门管不了的临时遇困人员,都由救助管理机构承接下来。[2]据学者调查发现,现实中更滋生了以骗食宿及车票为业的“跑站一族”。[3]参见表2。

  表2 2009年1—9月杭州市救助站救助对象构成类型

┌──────┬────┬────┬─────────┬───────┬──────┐

│类型    │人数  │比例  │类型       │人数     │比例    │

├──────┼────┼────┼─────────┼───────┼──────┤

│完全符合救助│2071  │25.96% │有民事行为能力  │1199     │15.03%   │

│条件    │    │    │         │       │      │

│      │    │    ├─────────┼───────┼──────┤

│      │    │    │无民事行为能力  │872      │10.93%   │

├──────┼────┼────┼─────────┼───────┼──────┤

│不完全符合救│5906  │74.04% │找工无着     │1335     │16.74%   │

│助条件   │    │    │         │       │      │

│      │    │    ├─────────┼───────┼──────┤

│      │    │    │被偷骗盗     │1222     │15.32%   │

│      │    │    ├─────────┼───────┼──────┤

│      │    │    │游玩投亲     │193      │2.42%    │

│      │    │    ├─────────┼───────┼──────┤

│      │    │    │流浪       │2458     │30.81%   │

│      │    │    ├─────────┼───────┼──────┤

│      │    │    │上访       │39      │0.49%    │

│      │    │    ├─────────┼───────┼──────┤

│      │    │    │其他       │659      │8.26%    │

└──────┴────┴────┴─────────┴───────┴──────┘

  资料来源:浙江省民政厅网站。

  收容遣送制度的退场催生了职业乞讨者的泛滥,由表2可知,不完全符合救助条件而接受救助的职业乞讨者的比例高达30.81%,人数超过了完全符合救助条件的乞讨人员(25.96%),更遑论未接受救助的站外职业乞讨者。[4]其实,更多的职业乞讨者的常态是“告知不听、救助不去、劝阻无效、制止不服”,对职业乞讨者治理的失灵是新制度最捉襟见肘的表现。[5]职业乞讨者的存在一方面挤压了真正需要救助的生存性乞讨者的空间;另一方面,使乞讨大军泥沙俱下,鱼龙混杂,增加了民众的信息甄别难度,削弱了民众的同情、怜悯和恻隐之心,成为民间救济功能有效发挥的阻碍。

  (二)规制功能的弱化

  职业乞讨者的大量存在肇端于城市流浪乞讨行政治理的规制功能的弱化。在新的救助管理制度中,公安、城管部门的角色功能被削减。[6]随之而来的是,救助管理制度中必要的强制性手段存在缺位,《救助管理办法》中并无公安机关和其他有关行政机关的行政处罚、行政强制的规定,所以只能求诸救助管理制度之外的行政处罚、行政强制制度作为补充。本文考察了国内部分省会城市、直辖市关于城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理工作的规范性文件中对于公安部门、城管部门的强制性措施的规定,发现大量的城市并无相关规定。详见表3。

  表3国内部分省会城市、直辖市关于城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理工作的规范性文件中对公安部门、城管部门的强制性措施的规定

┌─────────────────────────┬─────┬─────┐

│规范性文件名称                  │公安部门的│城管部门的│

│                         │强制性措施│强制性措施│

├─────────────────────────┼─────┼─────┤

│《福州市民政局关于进一步加强流浪乞讨人员救助管理工│无    │无    │

│作的有关通知》                  │     │     │

├─────────────────────────┼─────┼─────┤

│《西宁市人民政府办公厅关于转发市民政局流浪乞讨人员│无    │无    │

│冬季救助工作实施方案的通知》           │     │     │

├─────────────────────────┼─────┼─────┤

│《太原市人民政府办公厅关于贯彻城市生活无着的流浪乞│无    │无    │

│讨人员救助管理办法的实施意见》          │     │     │

├─────────────────────────┼─────┼─────┤

│《南京市政府关于贯彻〈城市生活无着的流浪乞讨人员救│无    │无    │

│助管理办法〉的实施意见》             │     │     │

├─────────────────────────┼─────┼─────┤

│《济南市民政局关于加强城市生活无着的流浪乞讨人员救│无    │无    │

│助管理工作的意见》                │     │     │

├─────────────────────────┼─────┼─────┤

│《合肥城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法实施细│无    │无    │

│则》                       │     │     │

├─────────────────────────┼─────┼─────┤

│《沈阳市人民政府关于加强城市生活无着的流浪乞讨人员│有    │无    │

│救助管理工作的通知》               │     │     │

├─────────────────────────┼─────┼─────┤

│《石家庄市流浪乞讨人员救助管理工作实施方案》   │有    │无    │

├─────────────────────────┼─────┼─────┤

│《西安市人民政府办公厅关于进一步明确城市生活无着的│有    │无    │

│流浪乞讨人员救助管理工作相关单位职责的通知》   │     │     │

├─────────────────────────┼─────┼─────┤

│《郑州市人民政府关于做好城市生活无着的流浪乞讨人员│有    │无    │

│救助工作的通知》                 │     │     │

├─────────────────────────┼─────┼─────┤

│《成都市人民政府办公厅转发市民政局关于进一步加强流│有    │有    │

│浪乞讨人员救助管理工作意见的通知》        │     │     │

├─────────────────────────┼─────┼─────┤

│《海口市人民政府办公厅关于进一步加强流浪乞讨人员救│有    │有    │

│助管理工作的指导意见》              │     │     │

├─────────────────────────┼─────┼─────┤

│《武汉市人民政府关于加强城市生活无着的流浪乞讨人员│有    │有    │

│救助管理的通告》                 │     │     │

├─────────────────────────┼─────┼─────┤

│《杭州市人民政府办公厅关于进一步加强城市流浪乞讨人│有    │有    │

│员救助管理工作的通知》              │     │     │

├─────────────────────────┼─────┼─────┤

│《银川市加强流浪乞讨人员救助与管理暂行办法》   │有    │有    │

├─────────────────────────┼─────┼─────┤

│《长沙市人民政府办公厅关于进一步做好城市生活无着的│有    │有    │

│流浪乞讨人员救助管理工作的通知》         │     │     │

├─────────────────────────┼─────┼─────┤

│《重庆市人民政府办公厅关于加强城市生活无着的流浪乞│有    │有    │

│讨人员救助管理工作的意见》            │     │     │

└─────────────────────────┴─────┴─────┘

  资料来源:各省会城市民政局网站。

  在有强制性措施的文件中,具体规定的方式有两种:一是转介性规定,例如《杭州市人民政府办公厅关于进一步加强城市流浪乞讨人员救助管理工作的通知》规定:“流浪乞讨人员有以下违法行为之一的,公安部门应当及时处置或予以打击;情节严重的,依据《治安管理处罚法》等有关法律、法规和规章的规定依法予以处罚。”这意味着城市流浪乞讨人员救助管理制度设计的基本架构是以《救助管理办法》和《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法实施细则》(以下简称《实施细则》)为主框架同时辅之以《治安管理处罚法》和其他法律法规中的强制性规定。二是独立性规定,此类规定表现为制止、纠正、劝告、劝导、教育等方式,并不包括制裁性强制措施,详见表4。

  表4国内部分省会城市、直辖市关于城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理工作的规范性文件中关于非强制性措施的独立性规定

┌──┬────────┬────┬────────────────────┐

│城市│规范性文件   │执法部门│具体内容规定              │

├──┼────────┼────┼────────────────────┤

│成都│《成都市人民政府│市城管局│教育、制止、纠正流浪乞讨人员违反城市管理│

│  │办公厅转发市民政│    │法律法规的行为。            │

│  │局关于进一步加强│    │                    │

│  │流浪乞讨人员救助│    │                    │

│  │管理工作意见的通│    │                    │

│  │知》      │    │                    │

├──┼────────┼────┼────────────────────┤

│哈尔│《黑龙江省哈尔滨│民政、公│对在中央大街步行街区、防洪纪念塔广场、索│

│滨 │市人民政府关于加│安、文化│菲亚教堂广场、极乐寺周边、尚志大街、果戈│

│  │强城市生活无着的│、城市管│里大街、哈尔滨火车站站前广场、哈尔滨国际│

│  │流浪乞讨人员救助│理行政执│会展体育中心周边、秋林周围商业区、红军街│

│  │管理的通告》  │法部门 │、花园街、中山路等商业区、风景旅游区和主│

│  │        │    │要交通干道,以及机关和重大活动场所的流浪│

│  │        │    │乞讨人员,可将其劝离。         │

├──┼────────┼────┼────────────────────┤

│海口│《海口市人民政府│城管部门│市城管部门在执行公务过程中,对流浪乞讨人│

│  │办公厅关于进一步│    │员应当告知、引导或护送其向市救助管理站求│

│  │加强流浪乞讨人员│    │助,对违反城市管理法律法规的行为进行教育│

│  │救助管理工作的指│    │、制止、纠正。市城管部门对在上述区域露宿│

│  │导意见》    │    │、流浪乞讨的人员,及时予以劝离,对其违反│

│  │        │    │城市管理法律法规的行为进行教育、制止和纠│

│  │        │    │正。                  │

├──┼────────┼────┼────────────────────┤

│杭州│《杭州市人民政府│城管执法│流浪乞讨人员有以下非正常乞讨行为之一的,│

│  │办公厅关于进一步│部门  │由联合帮扶小分队和城管执法队员进行劝阻…│

│  │加强城市流浪乞讨│    │…                   │

│  │人员救助管理工作│    │                    │

│  │的通知》    │    │                    │

├──┼────────┼────┼────────────────────┤

│拉萨│《拉萨市关于进一│综合联动│依法做好流浪乞讨人员影响市容环境卫生行为│

│  │步加强流浪乞讨人│执法部门│的管理工作,对流浪乞讨人员违反城市管理法│

│  │员救助管理工作的│    │律法规的行为进行教育和制止。执行公务中对│

│  │实施意见》   │    │坐卧街头、强讨恶要的进行制止或劝导。  │

├──┼────────┼────┼────────────────────┤

│武汉│《武汉市人民政府│城管部门│对在人行道、人行过街天桥和地下过街通道、│

│  │办公厅转发市民政│    │重要公共场所的流浪乞讨人员进行教育。  │

│  │局关于加强城市生│    │                    │

│  │活无着的流浪乞讨│    │                    │

│  │人员救助管理工作│    │                    │

│  │意见的通知》  │    │                    │

│  │        ├────┼────────────────────┤

│  │        │园林、旅│对所属的公园、风景区、重要旅游景区(点)的│

│  │        │游等部门│流浪乞讨人员进行教育。         │

└──┴────────┴────┴────────────────────┘

  资料来源:各省会城市民政局网站。

  进一步的问题是,在实际执行中,救助管理规定之外的强制性措施的规定被虚置。《治安管理处罚法》23条、第41条都做了相关规定,对非法乞讨行为予以禁止。[7]但在城市基层乞讨治理中,执法手段仅限于制止和纠正违法行为,罚款和限制人身自由这些制裁性责任方式基本被虚置,这使得治理效果并不佳。这实则为城市流浪乞讨基层行政治理所共同面临的困境,并非中国所独有的现象。在美国,乞讨执法收效甚微也是相对普遍存在的,例如,在印第安纳州的南本德市(South Bend),从2001年1月1日至2013年4月21日之间,一共只有18张乞讨罚款单被开出,但只有4个人交了罚款。[8]

  (三)正当程序的背离

  为了弥补规制功能的缺失,城市流浪乞讨行政治理在特定时期会反扑式地呈现过度规制的迹象,这在很大程度上形成了对正当程序的背离。执法懈怠与运动式补救是一体两面,相伴相生,屡见不鲜的执法不作为、部分作为势必引发运动式补救作为特定情形下的应急之道。[9]在此意义上,我们可以说运动型治理机制正是针对常规型治理机制失败而产生的(暂时)替代或纠正机制。在大多数情形和时段中,常规治理机制是常态,占主导地位;但在特定历史时期,运动型治理突起,常规机制被搁置不用。[10]

  “自由的历史在很大程度上是恪守程序保障的历史。”[11]“程序占据了法律的中心地位。”[12]法律程序是为作出法律性决定而预设的过程、方式和相互关系系统,其功能之一就在于维系行为的连续性和进程的稳定性,这一功能是通过限制权力的恣意来实现的,进而维护了自由。因此,我们可以说,“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别”。[13]消极执行和运动式执行的交替出现使城市流浪乞讨行政治理呈现波动式的特征,打乱了治理的稳定性,违背了法律的一致性特质,秩序之上的执法理念之下势必会对乞讨者的人权造成侵害。

  流浪乞讨治理中的强制性措施平时被置于“休眠”状态,长时间积压的问题只能进行集中性解决。尤其是当各大形象工程出现时,往往会使其开始重新紧急配置治理资源,引发以事后应急、集中整治为特征的运动式执法。这种总动员式的执法同时会把平时“各自为战”的执法主体临时性地集合在一起,以超高强度的方式来执行上级的命令、通知、指示等。当对服从上级的驱动力大于来自基层的阻力时,秩序至上的执法精神便死灰复燃,这往往以正当法律程序的背离为代价。以上海市关于基层流浪乞讨运动式治理的规范性文件为例,其中的违法情况举要如下:

  表5上海市关于基层流浪乞讨运动式治理的规范性文件中的违法情况举要

┌───────┬────┬─────┬───────────────────┐

│规范性文件名称│活动背景│项目名称 │具体内容               │

├───────┼────┼─────┼───────────────────┤

│上海市浦东新区│上海世界│一、工作目│经常性开展宣传巡查活动,对街面流浪乞讨│

│高桥镇《关于开│博览会 │标    │人员实施告知、引导和护送服务,做到发现│

│展街面流浪乞讨│    │     │一个、收抚救助一个,确保世博期间的社会│

│人员集中救助管│    │     │治安,秩序良好,为世博会的顺利召开,确│

│理工作的实施方│    │     │保一方平安做好准备。         │

│案》(浦高府〔2│    │     │                   │

│010〕7号)   │    │     │                   │

│       │    ├─────┼───────────────────┤

│       │    │四、工作职│城管、公安等部门要做好救助管理协助工作│

│       │    │责    │,平时在执行和处理各自事务中,一旦发现│

│       │    │     │街面流浪乞讨人员,应及时劝导、处理护送│

│       │    │     │至新区救助站。            │

├───────┼────┼─────┼───────────────────┤

│上海市嘉定区南│上海世界│一、工作目│组织开展救助管理专项工作,通过志愿者队│

│翔镇人民政府《│博览会 │标    │伍、街面巡查队伍,经常性开展巡查宣传活│

│关于开展街面流│    │     │动,对街面流浪乞讨人员实施告知、引导和│

│浪乞讨人员集中│    │     │护送服务,做到发现一个、收抚救助一个,│

│救助管理工作的│    │     │确保世博会期间的社会治安、秩序良好,为│

│实施方案》(嘉 │    │     │世博会的顺利召开,确保一方平安做好准备│

│翔府〔2010〕第│    │     │。                  │

│33号)     │    │     │                   │

│       │    ├─────┼───────────────────┤

│       │    │四、工作措│各村、社区的救助咨询服务点组织志愿者在│

│       │    │施    │所在辖区内每天滚动开展巡查救助工作,一│

│       │    │     │旦发现流浪乞讨人员要及时做好告知、劝阻│

│       │    │     │、引导和护送联络等工作,确保各辖区内无│

│       │    │     │流浪乞讨的现象。           │

├───────┼────┼─────┼───────────────────┤

│2008年5月上海 │北京奥运│一、工作目│对街面流浪乞讨人员实行24小时不间断收容│

│市崇明县民政局│会   │标    │救助,发现一个,收容救助一个,确保奥运│

│、公安局、城市│    │     │会期间重点区域内基本无街面流浪乞讨现象│

│管理监察大队联│    │     │。                  │

│合发布的《关于│    │     │                   │

│在奥运会期间开│    │     │                   │

│展街面流浪乞讨│    │     │                   │

│人员集中收容救│    │     │                   │

│助专项工作的通│    │     │                   │

│知》     │    │     │                   │

│       │    ├─────┼───────────────────┤

│       │    │四、工作职│(二)民政部门             │

│       │    │责    │1.县救助管理站应遵循“先接收,后甄别”│

│       │    │     │“先救治,后救助”的工作方针     │

│       │    │     │3.对公安、城管监察等部门送来的流浪乞讨│

│       │    │     │人员,依据救助管理相关法规,充分发挥社│

│       │    │     │工作用,劝阻流浪乞讨人员不再重返街头。│

│       │    │     ├───────────────────┤

│       │    │     │(三)城市管理监察大队         │

│       │    │     │1.对正在乞讨或露宿街头的流浪乞讨人员,│

│       │    │     │劝其停止乞讨或露宿行为,告知其可以向民│

│       │    │     │政部门救助管理站寻求救助,并积极联系救│

│       │    │     │助车辆予以引导、护送。        │

└───────┴────┴─────┴───────────────────┘

  资料来源:上海市浦东新区高桥镇、上海市嘉定区南翔镇、上海市崇明县政府网站。

  《救助管理办法》仅规定公安机关和其他有关行政机关工作人员的告知权力和对特殊群体的引导护送权力,而“发现一个,收容救助一个”的工作目标违反了《救助管理办法》和《实施细则》关于自愿救助的原则。[14]民政部门“先接收,后甄别”的工作方针违反了《救助管理办法》关于民政部门“先甄别,后接收”的工作方式的规定。民政部门“劝阻流浪乞讨人员不再重返街头”与《救助管理办法》“不得限制离开”的规定相悖。[15]城市管理监察大队“劝止乞讨或露宿行为”违反了《宪法》《民法通则》关于人身自由的相关规定。

  二、原因的分析

  职业乞讨者的大量存在肇端于城市流浪乞讨基层行政治理的规制功能的弱化;为了弥补规制功能的缺失,在特定时期又会反扑式地发生过度规制,体现为运动治理的特征,这在很大程度上形成了对正当程序的背离。所以分析治理困境的原因,要以规制功能弱化为切口。

  关于城市流浪乞讨治理,世界通行的三种立法模式可以分为重度规制模式、中度规制模式和轻度规制模式。以印度为典型的很多发展中国家为第一种,以美国为典型的大多数发达国家都属于第二种,中国则属于第三种。在印度,乞讨行为是被完全禁止的。美国对于乞讨的规制措施包括:完全禁止模式、欺诈性乞讨禁止模式、有劳动能力者乞讨禁止模式,以及广泛范围内的区域限定和行为限定措施。与美国和印度相比,中国的立法属于轻度规制模式。在中国,仅对违反《治安管理处罚法》《行政强制法》《城市道路管理条例》《城市市容和环境卫生管理条例》《城市轨道交通运营管理办法》等法律的乞讨行为进行行政处罚,对违反《刑法》的乞讨行为进行刑事打击,并未有专门针对乞讨主体的规制(例如,禁止有劳动能力者乞讨)和乞讨行为本身的规制(例如,禁止欺诈性乞讨行为)。在立法理念上,《收容遣送办法》偏重政府管制,立基于秩序的价值,注重对政府强制权力的运用;现行《救助管理办法》对政府救助,立基于自由的价值,在“自愿救助”原则之下,忽视了权力强制性的面向。法律正义的天平向着自由和人权保障一侧严重倾斜,以致失去平衡。这是在立法方面的原因。在另一方面,执法效果不佳是城市流浪乞讨基层行政治理所共同面临的困境,并非中国所独有的现象。这一问题不可小觑,此现象背后隐藏着城市流浪乞讨基层治理的逻辑密码。对于执法原因的理论分析将是本部分的重点。

  (一)相对人:悲情抗争加剧逆向标签化效应

  标签理论(labeling theory)认为,国家将违反社会规范的行为定义为“越轨行为”,违反规则者会被贴上“越轨者”的标签,这种定义的过程便是一种“标签化”过程。推而广之,这种“标签化”还存在于更广泛的社会群体之间,即掌握话语权的强势群体单向地对“沉默的大多数”的弱势群体的行为进行法律、道德、宗教等诸多规范意义上的“定义”。在相反的方向上,“逆向标签化”发生在弱者对强者的标签化定义,在“逆向标签化”中,弱势者不掌握正式的制定规范的权力,所以往往以零碎的日常谩骂的方式表现出来,由于弱势者往往占大多数,由此产生“众口铄金”“积毁销骨”的效果,因此弱势者占据“道德高地”,弱者更容易得到社会舆论的支持。尤其是在移动互联网时代,“逆向标签化”往往借助网络媒介而形成强大的舆论压力,其威力不容小视。

  在“逆向标签化”的逻辑延长线上,弱者的软弱同时成为斗争的有力武器。有学者在研究弱势群体与强势群体的对抗时提出了“悲情抗争”的概念。[16]董海军在此基础上提出了“以势抗争”,认为弱者的身份本身就是抗争的有力武器。[17]紧接着,“以身抗争”作为一个新的解释框架逐渐被建立起来。[18]公安、城管执法部门是最典型的强势方的代表,也是被“逆向标签化”最严重的部门;而流浪乞讨者也最无可争议地成为社会最具弱势地位的群体,不必“依法”“以理”“以势”,不必刻意地采取抗争姿态,其日常活动本身就是以“悲情”的面孔出现的。于是,避免对抗与冲突,权力倦怠作为一种理性策略便出现了,权力疲软表现为:执法逃避、互相推诿和规制弱化。执法者尽量避免与流浪乞讨者直接交锋。乞讨者属于社会的弱势群体,本身就是为了维持生计讨钱的,需要社会的帮助,政府更是责无旁贷。不去提供救助,反而却还要罚款,万一出现执法纠纷,我们可担当不起,这是执法者的普遍心理。“鹌鹑嗉里寻豌豆,鹭鸶腿上劈精肉,蚊子腹内刳脂油”,亏执法者下手![19]

  (二)执法者:“刻板成见”催生“塔西佗陷阱”

  逆向标签化的逻辑结果是“刻板成见”(stereotyping)。“刻板成见”最早由李普曼(Lippmann)提出,其认为,“公认的典型、流行的样板和标准的见解,都会在人们接受信息的过程中产生阻碍作用”。[20]因为其是先定义后理解而非先理解后定义的结果,因此自产生之时起就被烙上了“成见”的印记。这种成见的消极面多于积极面,从某种程度上可称为偏见。在普罗大众“扶弱济贫、匡扶天下”的朴素正义观的作用之下,“弱势必定遭欺压”成为一种不加思考的思维惯性和逻辑定式,社会舆论难免产生一种不自觉的“弱者是对的,强者是错的”偏见,“只要是农民工没有拿到工资,就一定是黑心老板恶意克扣;只要是城管与小贩发生冲突,那就说明城管又暴力执法、欺压弱势了”。[21]

  在当前中国,“在畸形裂变的权力观、紧张错位的政民关系、信息不对称视域下传媒的鼓噪与误导等多重因素浸染下,政府常常陷入‘塔西佗陷阱’的泥沼之中”。[22]塔西佗陷阱作为一种社会现象,是指当政府部门或某一组织失去公信力时,无论说真话还是假话,做好事还是坏事,都会被认为是说假话、做坏事。塔西佗陷阱以政府公信力的弱化为发生的条件和前提,塔西佗陷阱的发生和作用又进一步加剧了政府的公信力危机。有学者提出在中国“中央是恩人,省里是亲人,地区有好人,县里多坏人”这一政府公信力的差序格局。[23]有论者提出此种情形的进一步演绎:“乡里是恶人,村里是仇人,街头执法的不是人”。[24]城市流浪乞讨基层治理中的行政处罚和行政强制实施主体是公安和城管部门,属于典型的“街头官僚”,是最易陷入塔西佗陷阱的执法主体。通过良好的制度设计来保证公共舆论与客观事实相一致,回归公共理性,是破解困境的关键。

  (三)执法者和相对人关系的符号互动理论分析

  当柔弱成为弱者的强有力的对抗强者的武器,执法回避与权力弱化是一种执法策略。与之相伴的是运动式执法的迹象。当上级部门对于秩序的要求超过严格执法面临的风险时,“运动式补救”又成为趋利避害逻辑下的新选择。在法律的执行中,执法者面临着自上而下的执法压力和自下而上的执法阻力。自上而下的执法压力追求的是国家法律和政策得以准确执行、及时贯彻。而在自下而上的执法阻力作用之下,就会出现法律规避、政策变形等现象。前者遵循的是官僚制内部的组织逻辑和法律规范体系下的效力形式逻辑,后者所体现的则是街头行政真实的生存逻辑。当来自上层的执行压力远远超出来自下层的执行阻力之时,遵从上级组织是生存的不二法门。行政组织会朝着有利可图的地方而去,并且千方百计与利益提供方建立同盟关系,降低利益获取成本,并且在逐利的过程中自我壮大和膨胀,这种逐利行为的边界便是利益的尽头;在无利可取的地方,或者利益获取成本大于收益的地方,权力倦怠作为一种理性策略便会出现。

  这种趋利避害的逻辑背后是组织生存的逻辑。自然系统理论强调,组织首先是一个集合体,其次才追求某些目标,组织自身的存在和发展优先于组织目标的实现。根本上讲,行政组织是一种以自我生存为第一要务的社会群体,组织自身的生存才是第一逻辑,不应该仅仅把行政组织看成维护秩序、提供公共服务等既定目标实现的工具。正如古德纳(Gouldner)所讲:“组织努力争取生存、壮大和自身平衡,甚至在它的既定目标实现后,这种努力也不会停止;更甚者,这种生存压力有可能导致组织不顾既定的目标。”[25]符号互动论在对微观社会互动关系进行利害关系分析的基础上将“意义”的概念引入,认为主体之间的互动是基于一套对符号系统的理解与解释而展开的动态过程,这一理论路径有着更强的解释力。

  本文倾向于将“逆向标签化”和“刻板成见”归结为符号化的产物。米德(Mead)认为,人类区别于一般动物的重要特征,是人类创造并学会使用各种符号,人类不仅仅能够对简单符号(“姿态符号”,又称“非语言符号”)做出反应,还能够对语言和文字这类高级符号做出反应,基于前者人们进行较低水平的交流,基于后者人们进行较高水平的交流。[26]布鲁默(Blumer)将人们的社会互动分为“非符号互动”和“符号互动”(symbolic interactionism)。非符号互动是指主体对另一方的动作做出直接反应,符号互动则涉及主体立基于对于对方的动作的理解和解释而间接做出反应。[27]符号互动是人与人之间通过传递意义而相互作用和相互影响的过程。在符号互动理论中,符号是基本的概念,符号是“能指”与“所指”的中介,对于符号的诠释是社会互动行为的基础。顺此逻辑以下,主体之间的互动就转化为一种基于一套对符号系统的理解与解释而展开的动态过程,理解与解释的对象被称为符号系统,其产物则是意义,通过符号化赋予主体以意义,进而在互动行为中实现意义的共享,此时,微观的社会互动就成为一种基于符号的意义互动过程。法律也是一套具有意义的系统,法律的制定即意义符号的创造,法律的实施即意义符号的运用,法律之治所追求的就是实现“通过符号以理性地相互对待”。[28]作为符号的法律,不止以文字形态显现,除法律规范文本之外,法律证件执照、法律器物服装、法庭等建筑的外观形状和空间布局,等等,都承载着有关规范性的特定意义。

  流浪乞讨人员及其活动的符号意义是悲情和弱者;公安和城管部门作为国家强制力量在基层执法中的最经常使用者的符号意义是暴力和强者,这最具张力的一强一弱的对比使流浪乞讨治理最具戏剧化效果。于是,在常规执法中,在对抗实在无法避免的情况下,执法者便会有意扮演“弱者”的角色,以博得社会舆论支持,以防止“逆向标签化”和“刻板成见”效应的发生,甚至会出现一种极端的情形,出现行政执法者和行政相对人“对跪”这戏剧性场景。[29]在运动式治理行动中,上级的通知、命令、指示、任务就充当了“尚方宝剑”的符号作用,是一种解决所有矛盾冲突的无上利器,是运动式治理行动获得正当性的准据。

  三、出路的探寻——乞讨证制度

  (一)乞讨证的符号意义

  理性直观地展示职业性流浪乞讨人员行为的正当性基础,揭开其“悲情的面纱”,是避免陷入“塔西佗陷阱”的关键,其实质在于消除信息的不对称。当信息足够全面、客观和多元时,成见便会不再刻板,“逆向标签化”效应发生的概率也会降低。在我国城市生活无着的流浪乞讨人员行政治理中,传统的做法是通过报刊、电视、网络、自媒体等多种渠道加强舆论宣传,引导公众客观认识流浪乞讨现象,尤其是职业乞讨,增强对非正当流浪乞讨丑恶现象的理性认识,从而营造出全社会共同参与治理职业乞讨、违法乞讨行为的良好舆论氛围。详见表6。

  表6 国内部分省会城市、直辖市关于城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理工作中舆论引导的相关规定

┌───┬─────────┬───────────────────────┐

│福州 │《福州市民政局关于│各县(市)区要通过报刊、电视、网络等多种渠道,利│

│   │进一步加强流浪乞讨│用图片、宣传手册等各种手段宣传救助管理工作的有│

│   │人员救助管理工作的│关法律政策、救助内容、救助渠道,扩大救助政策知│

│   │有关通知》    │晓度,引导公众客观认识流浪乞讨现象。     │

├───┼─────────┼───────────────────────┤

│海口 │《海口市人民政府办│市、区宣传部门、新闻媒体要协同市民政等部门对城│

│   │公厅关于进一步加强│市流浪乞讨救助管理的政策及工作情况的宣传,对不│

│   │流浪乞讨人员救助管│文明及非法流浪乞讨行为进行曝光。引导市民对流浪│

│   │理工作的指导意见》│乞讨人员理性救助,使职业乞讨逐利的空间逐步缩小│

│   │         │,最终使好吃懒做的职业乞讨人员弃讨改行,自食其│

│   │         │力。                     │

├───┼─────────┼───────────────────────┤

│沈阳 │《关于加强城市生活│新闻单位要坚持正面宣传为主的原则,积极做好新闻│

│   │无着的流浪乞讨人员│报道工作,对以乞讨为职业或强讨、强要,以及以流│

│   │救助管理工作的通知│浪乞讨为名的各种违法犯罪活动,进行典型案例剖析│

│   │》        │,增强社会对非正当流浪乞讨人员丑恶现象的认识。│

├───┼─────────┼───────────────────────┤

│石家庄│《石家庄市流浪乞讨│宣传部门主要负责广播、电视、网络、新闻媒体等对│

│   │人员救助管理工作实│流浪乞讨人员救助工作的宣传报道和舆论引导。  │

│   │施方案》     │                       │

├───┼─────────┼───────────────────────┤

│武汉 │《武汉市人民政府办│各新闻单位:加强对流浪乞讨人员救助管理的宣传工│

│   │公厅转发市民政局关│作,揭露胁迫、利用未成年人、残疾人、老年人进行│

│   │于加强城市生活无着│乞讨敛财的丑恶现象,抨击以乞讨为职业,不劳而获│

│   │的流浪乞讨人员救助│,虐待老人、未成年人的违法和违反道德准则的行为│

│   │管理工作意见的通知│,为我市实施救助管理工作营造良好的舆论氛围。 │

│   │》        │                       │

├───┼─────────┼───────────────────────┤

│银川 │《银川市加强流浪乞│各新闻媒体要对流浪乞讨人员中假扮残疾、强讨硬要│

│   │讨人员救助与管理暂│、拦车乞讨以及租借、组织和强迫未成年人乞讨等丑│

│   │行办法》     │恶现象及时予以曝光,弘扬良好社会风尚,倡导广大│

│   │         │市民采取正确的行善方式,逐步缩小职业性乞丐逐利│

│   │         │空间,营造良好的救助与管理氛围。       │

├───┼─────────┼───────────────────────┤

│重庆 │《重庆市人民政府办│广播、电视、报纸等媒体应进一步加大现行救助管理│

│   │公厅关于加强城市生│政策的宣传力度,揭露和谴责职业乞讨行为中的各类│

│   │活无着的流浪乞讨人│道具、骗术和违反道德与法律的行为,引导群众树立│

│   │员救助管理工作的意│正确的爱心观和同情观,倡导积极健康的献爱心方式│

│   │见》       │和行为,营造全社会共同参与治理职业乞讨、违法乞│

│   │         │讨行为的良好舆论氛围。            │

└───┴─────────┴───────────────────────┘

  资料来源:各省会城市民政局网站。

  但是,问题在于,第一,报刊、电视、网络、自媒体等多种渠道的舆论宣传主要意义还是在于营造整体性的良好氛围,其无法做到广泛而精准化的聚焦和全面而个别性的报道,因此,在具体个案的处理中,执法者的阻碍还将存在。第二,传统的宣传模式确实能提高对流浪乞讨现象,尤其是对营利性职业乞讨的客观理性认识,但是无法提供一套针对每个乞讨者的信息甄别机制,在主体采取伪装的方式进行欺诈性乞讨时,作为社会个体的施舍者仍然有可能识别错误。第三,宣传模式确实对常态治理中的行政规制和社会(组织和个人)救助有所助益,但并不能帮助遏制运动型治理中正当程序背离的乱象。

  这就在逻辑上指向了乞讨证,进一步归结于乞讨证的符号意义。乞讨证的颁发附带着信息收集,信息甄别,信息登记和备案等环节。乞讨证最直接的功能是精准有效的信息共享。乞讨证上应至少包括下述信息:乞讨主体信息(姓名、年龄、性别、居民身份证或者能够证明身份的其他证件、本人户口所在地、住所地)、乞讨原因(是否因贫困所导致的乞讨,该贫困是因残疾、年老等劳动能力丧失的原因所引起的,还是由疾病等非劳动能力丧失的原因所引起的,是否享受城市最低生活保障或者农村五保供养)、乞讨时间(临时性乞讨还是长期性乞讨,临时性乞讨多指因偶遇被抢、失窃、务工不着、无亲友投靠而食宿等发生临时性流浪乞讨)、乞讨区域、乞讨方式等。

  乞讨证一方面可以削弱无证乞讨的行为正当性,减小执法阻力;另一方面乞讨证也是流浪乞讨者手中的“权利王牌”,有利于防止运动式治理中权力对权利的肆意践踏。同时,乞讨证制度也将纠正国家救助职能的偏差,引导民间救助的顺利进行。

  乞讨证的功用之一在于减小执法阻力。作为符号的法律,不止以文字形态显现,除法律规范文本之外,法律证件执照、法律器物服装、法庭等建筑的外观形状和空间布局,等等,都承载着有关规范性的特定意义。乞讨证作为一种鲜明的法律符号,具有公开性、共同性、时空超越性的特点,其所承载的意义可以非常方便地被执法活动中行政法律关系的双方以及其他社会成员所共享。由于乞讨证丰富的信息承载,在哪些区域乞讨会被禁止、以哪些方式乞讨会被禁止在乞讨证上都是显而易见的,乞讨行为合法性的判断会变得直观和明显,违法乞讨的裁量空间也会急剧缩减,无证乞讨的正当性更是直接被削弱。刻板成见和逆向标签效应的形成机制将被有效阻断。

  另外,乞讨证表征着“正当权利行为受国家保护”的符号意义,乞讨证的持有者可以将自己对特定对象的行为姿态和态度传递给行政执法主体。当上级的通知、命令、指示、任务遇到以国家信用背书的行政许可或确认的证照,乞讨证就成为流浪乞讨者手中的“权利王牌”,有利于防止运动式治理中权力对权利的肆意践踏。

  同时,当持证乞讨成为一种法定义务,乞讨证所承载的信息有助于增强施舍财物的社会组织和个人的辨识能力,编造虚假乞讨理由、欺诈手段实施乞讨等行为都将无处遁形。乞讨证尤其是为民间救助(非政府救助,主要指社会组织和社会个体的救助)提供了一种信息甄别机制,对民间救助起着引导作用。

  (二)乞讨证的制度实现

  乞讨证的制度实现有行政许可和行政确认两种方式。乞讨的行政许可制度已有先例,美国北卡罗来纳州格林斯博罗市(Greensboro)规定,乞讨行为需获得市政府许可后才可进行。[30]美国俄亥俄州辛辛那提市(Cincinnati)规定,乞讨者需事先获得登记和许可。[31]美国俄亥俄州代顿市(Dayton)规定,乞讨者需事先领取由市警察局局长颁发的许可证后才能乞讨。艾奥瓦州贝滕多夫市(Bettendorf)也采用了乞讨许可制。[32]

  当行政许可被限定为规制工具时,可以假定其核心是实现对特定行为的控制,控制的具体机制包括信息收集、准入控制、行为监管以及许可的执行。[33]第一,在信息收集方面,行政许可的核心目的之一就是为了掌握哪些人在哪些地点从事哪些活动。许可证的颁发意味着允许公权力对行为人施加特定的信息提供和报告义务。[34]第二,在准入控制方面,许可制度的第二种功能是通过设置准入门槛,以确保只有具备相应资格的行为人能够从事特定的行为,这一制度强有力地排除了其他潜在的竞争主体。准入控制与信息提供机制相比,在规制的程度上大大加深。第三,许可制度赋予了许可存续期间监管机构的监督和处罚权力,当被许可主体违反许可条件和监管规则时,其许可将被撤销。[35]许可制度的这一功能相较于准入门槛功能的规制强度进一步加大。

  行政许可以法律的一般禁止规定为前提,在这一前提下,对特定主体的特定行为予以许可实则是禁止的解除,这种解禁也是有严格限制的,即仅限于许可相对人从事特定的行为,所以许可在本质上是有限解禁行为。这就引发了一个值得讨论的问题,即禁止乞讨的正当性。以任何权利都不能被滥用和任何自由都存在界限为法理基础,具有负外部性的特定方式的乞讨行为,例如,损害社会公共利益、扰乱公共秩序、妨害公共安全、侵犯他人人身权利和财产权利的乞讨行为,应该受到法律的限制,这是各国通行的做法。但是,对无负外部性的乞讨行为予以法律限制,其法理基础在于法律家长主义和法律道德主义,即国家为了公民个体自己的善而以法律的形式对其自我损害行为和自我堕落行为所进行的干预。法律家长主义赋予国家过度干预的正当性,表现出国家在实现个体善的生活上所发挥的型塑作用。[36]法律家长主义的实践应用,不仅需要国家道德责任的使命担当,还需要理性和智慧的技术手段。如何既能满足流浪乞讨者的基本生存需要,尊重其选择自己生活方式的自由,又不助长其好逸恶劳的习性,调动、激发其工作动力和劳动热情,这是城市流浪乞讨治理的辩证法。对于乞讨本身的法律限制,存在以下三种情形。

  一是绝对禁止模式。在印度,《禁乞法》规定,禁止任何形式的乞讨行为,包括如下情形:“在公共场所以签名、跳舞、算命、制作并贩卖小物件等方式乞求或接受救济的”;“以乞食或敲诈为目的展示残疾、病痛的”;“无明显谋生能力而徘徊或滞留于公共场所以乞讨为生的”;“进入私宅乞讨的”等情形,当乞讨者被法院判定行乞无误且无释放可能的,对初犯判定1至3年的拘禁,对于累犯法院可令其在正式机构拘留10年,或将拘禁改为任意期限的监禁刑罚。[37]甚至在美国的部分地区,乞讨也是被绝对禁止的。在加利福尼亚、夏威夷、明尼苏达、纽约、威斯康星、佛蒙特、马萨诸塞、密歇根和新泽西这九个州绝对禁止乞讨或者与乞讨相类似的行为。佛罗里达州的部分城市也是绝对禁止乞讨,如杰克逊维尔市(Jacksonville)的法律规定:“在街头或城市公共场所乞讨,或以乞讨为目的进行自我展示的行为,都属于违法,并构成C级犯罪。”[38]

  二是禁止有劳动能力者乞讨。在美国,19世纪一直到20世纪上半叶,阿拉巴马、亚利桑那、加利福尼亚、科罗拉多、佛罗里达等31个州都将有劳动能力而参与乞讨的人作为流浪者进行惩罚。从20世纪90年代至今,路易斯安那和密西西比两个州的立法保持了普通法传统,禁止有劳动能力的人从事乞讨行为。[39]

  三是禁止以欺骗的方式乞讨。在美国缅因州的奇科市(Chico),乞讨者编造虚假乞讨理由是违法的;[40]在佛罗里达州的雷克兰市(Lakeland)将伪装乞讨作为犯罪加以惩罚。[41]在欧洲有欺诈性乞讨定罪的历史传统,但至20世纪末刑法上大都取消了相关规定。《法国刑法典》曾规定乞讨属于轻罪,装作苦病,病弱状而行乞者,处6个月至2年监禁,1994年刑法修改时废除了这一条款。最新的《法国刑法典》只保留了经营乞讨罪的规定。[42]《意大利刑法典》第670条规定:“在公共场所乞讨或向公众开放的场所乞讨,处以3个月以下拘役。如果行为人是以令人厌恶或者欺压的方式实施的,假装残疾或有病,或者采用其他引起他人怜悯的欺诈手段实施的,处以1个月至6个月拘役。”该条款于1995年被意大利宪法法院第519号判决宣告违宪,于1999年被第205号法律第18条所废除。[43]

  英国和美国在工业化发展初期的相当长的一段时间内,生产力快速发展造成的贫富不均所导致的严重的流浪乞讨现象迫使政府采取严厉控制和全面禁止的手段和措施。在工业化任务完成后,大规模流浪乞讨现象已不复存在,政府的治理手段转变为人权保障基础上的部分限制。相比而言,作为发展中国家的印度和巴西,尤其是印度,在社会经济转型和物质文化高速发展的进程中,结构性原因所导致的大规模贫困,再加上其超大规模的人口体量,决定了其不得不采取严厉的全面禁止乞讨政策。在中国,虽然即将全面建成小康社会,脱贫的任务也即将完成,但是作为发展中国家的基本国情没有变化,全国性的大规模流浪乞讨现象仍然存在,在这种情况下,一味强调自由价值和人权保障,过度放松城市流浪乞讨的行政规制,并无益于中国问题的解决。

  (三)行政许可的替代性措施

  在乞讨的行政治理中,国家的制度供给至少包括事后的行政处罚和事前的行政许可,二者相异甚远。行政许可是一种具有强干扰性的规制模式。[44]行政处罚行为实质上是行政主体行政处置中最低级的行为。[45]与行政处罚相比,行政许可的对象效力范围更加广泛,而且追溯及被规制行为的前端。而且,行政许可制度的确立将意味着制度实施成本的急剧增加。因此,在采取许可制度之前,必须考虑其他能够达成相同制度目标的替代性工具。[46]

  作为此功能的替代性措施,一种相较于许可而言更为宽松且成本更低的方式,就是登记制度。登记制度放松了对准入条件的控制,同时加强了对登记者信息准确性的要求。[47]这种登记制度在学理上属于行政确认,行政确认是指行政主体依法对行政相对人的法律关系或有关法律事实进行甄别,进行确定、认定、证明(或证伪)并予以宣告的具体行政行为。流浪乞讨登记确认制度与乞讨的行政许可制度最大的不同在于,其没有“禁止乞讨”这一基本的前提预设。流浪乞讨的行政确认将由申请、受理、审查、确认、宣告等一系列程序性要素组成,行政确认的结果以乞讨证的形式出现。

  第二种替代性措施就是行政备案。与行政许可和行政确认相比,前两者是依申请的行政行为,而行政备案是一种行政事实行为,行政备案是相对人告知行政机关,其要进行某项行为,无需得到行政机关的许可,也无需得到行政机关的确认,其主要目的是为事后检查监督提供材料信息,作为事后监督的依据。较许可和确认而言,备案材料的审核标准也较低。

  与行政许可相比,对于城市流浪乞讨现象通过行政确认或行政备案的方式进行治理并不以禁止乞讨行为本身为前提。其法理基础在于:乞讨不仅是一种为了生存而迫不得已和无可奈何的行为状态,在某些情形下也是一种基于个人偏好而自主决定和主动选择的生活方式。就前者而言,其法理基础是生存的权利,这种权利应该被保障,社会(包括组织和个人)的临时救助给予了其生存的希望;就后者而言,其法理基础是生活的自由,这种自由应该被尊重,法律的不过度干涉则为其营造了消极自由的空间。因此,如果奉行相对宽松和自由的立法政策的话,对于城市流浪乞讨实行登记、备案制度也不失为一种良好的制度选择。

  本文主要聚焦于作为互动符号的乞讨证制度。关于乞讨证的具体制度实现,即如何在行政许可、行政确认和行政备案之间抉择,本文将不再讨论。至于在具体的制度设计上,乞讨许可制度应采取不设准入门槛、较低的准入门槛还是较高的准入门槛,换言之,对于乞讨是否应当禁止、应予何种程度上的禁止,本文也不作进一步论述。在法律理论研究和法律工程研究的背景下,本文属于法律理论研究,而非法律工程研究的学术作业。[48]城市流浪乞讨行政许可、行政确认、行政备案的制度具体设计,作为应用型研究的一大难题,还有待后续的法律工程研究来解决。

  四、结语

  在收容遣送制度向救助管理制度转轨中,简单的国家强制力量的退出并不能应对实践的复杂需求,增加国家的制度供给,加大规制的力度是必然的出路。乞讨证制度,一方面可以削弱无证乞讨的行为正当性,减小执法阻力;另一方面,乞讨证也是流浪乞讨者手中的“权利王牌”,有利于防止运动式治理中权力对权利的肆意践踏。同时,乞讨证制度所提供的信息识别机制也将纠正国家救助职能的偏差,引导民间救助的顺利进行。作为符号互动理论的制度承载,乞讨证制度的建立将有效解决救助功能偏差、规制功能弱化和正当程序背离这三大问题,是撬动城市流浪乞讨行政治理体系优化变革的“阿基米德支点”。

  无论是通过行政许可还是行政确认的方式,乞讨证制度的确立都将意味着由末端治理向全程治理、由单项治理向综合性治理的转变,国家行政治理体系的神经末梢进一步伸展,国家权力嵌入流浪乞讨基层治理的程度将进一步加深。在此情形下,预防权力的腐败和异化将成为一个新的议题,基层治理法治化是其必由之路。权力要进击,但应止于何处?权利不应滥用,但底线仍需坚守。权利与权力平衡的黄金分割点,还要在基层治理法治化的实践中去继续探索。[49]任何法律制度的设想在本质上都只是一个大胆的假设,至于这一理论假设是否或者多大程度上与社会实际相符,有待制度运行的实践检验。或者更准确地来讲,都只是渐进式制度发展的一个开端,制度演进就是原初的制度在特定的社会环境下依循着“问题—修正—问题—修正……”的模式持续不断地被微调的过程。[50]


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