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孙国平:论工资争议中的小费问题

| 时间: 2019-02-20 22:34:29 | 文章来源: 《法学》2018年第11期


【摘要】:随着我国服务业的蓬勃发展,一些服务行业出现了小费冲抵工资现象,导致工资争议中的小费问题开始凸显。小费是否为工资、小费是否可以冲抵工资以及借此劳动关系是否成立等遂成为相关争点。借助19个相关案例,鉴于小费和工资界定之各自特性及其背后利益衡量和价值判断之理念,结合对域外工资争议中小费问题的理论与实践之考察,对我国目前工资争议中的小费问题建议做如下处理:依据工资为劳动对价之判断基准,结合劳动合同规定,对服务人员自行收取,雇主对其一般不进行任何管理与控制的小费不可认定为工资;而对雇主实施了一定程度管理和干预的小费,雇员在一定程度上仰赖此类小费作为劳动报酬或收入,且支付具备工资特性之小费宜认定为工资。

【关键词】:工资  小费  判断基准  价值判断  劳动对价


  一、问题的提出

  近年来我国服务业获得了长足发展,据《中国产业发展报告2016》披露,早在2015年,服务业在GDP中所占比重就已超过50%,成为国民经济中最大的产业。[1]服务业的大力发展带动了就业增长,服务业尤其是现代服务业成为了吸纳就业的主体。2012年至2016年,三产就业人数累计增加6067万,服务业的就业比重大幅上升,三产就业人数占比从36.1%升至43.5%,上升了7.4个百分点,成为吸纳就业最多的产业。[2]

  但是,随着服务业吸纳就业人数的增多,相关行业(诸如娱乐、餐饮、洗浴、旅游、按摩、高档康乐等)出现了小费冲抵工资的现象,一旦发生争议诉诸司法,双方当事人就会对小费是否是工资、是否可以冲抵法定的最低工资(以下简称最低工资)和约定的正常工资(以下简称正常工资)或借此劳动关系是否成立及可否享受劳动法上的其他相关待遇等问题展开争辩。作为绝大多数劳动者养家糊口之主要来源的工资对劳动者的重要性不言而喻,针对近年来此类案件数量正在急剧增加的现况,笔者借助无讼案例数据库运用高级检索条件“i工资〉小费”[3]筛选、整理出具有较高相关度的案例19个(参见表1),结合案例中存在的相关问题展开分析。表1 19个相关案例概览

┌──┬───────┬───┬────────────────────┬───┐

│序号│案件名及案号 │审理法│裁判要点                │最终认│

│  │       │院  │                    │定  │

├──┼───────┼───┼────────────────────┼───┤

│1  │东莞市樟木头三│东莞市│原告处的DJ公主的报酬虽然主要来源于顾客以│小费是│

│  │正半山酒店有限│第三人│刷卡的形式将小费支付给公司,公司再以实际│工资 │

│  │公司诉段美云案│民法院│的小费数额转付给DJ公主,但该“小费”实质│   │

│  │,(2013)东三法│   │是原告要求顾客将场地、物品的对价与人力成│   │

│  │民一初字第3714│   │本(即服务员服务费)的对价分开支付,由顾客│   │

│  │号      │   │按一定标准支付DJ公主服务费,原告也有相应│   │

│  │       │   │措施保障DJ公主能从顾客处获得“小费”,实│   │

│  │       │   │质上仍是一种由原告认可并保障的报酬支付形│   │

│  │       │   │式                   │   │

├──┼───────┼───┼────────────────────┼───┤

│2  │周春峰诉深圳市│深圳市│因原告的工资组成部分中包含小费即绩效工资│小费是│

│  │永胜投资发展有│罗湖区│部分,故本院视为原告工资中包含加班工资,│工资 │

│  │限公司、深圳市│人民法│根据原告月平均工资金额及主张的加班时间,│   │

│  │太平洋休闲文化│院  │其小时工资不低于最低小时工资标准,故被告│   │

│  │管理有限公司案│   │已足额支付原告加班工资,对其主张加班工资│   │

│  │,(2013)深罗法│   │的诉求不予支持             │   │

│  │民四(劳)初字第│   │                    │   │

│  │1902号    │   │                    │   │

├──┼───────┼───┼────────────────────┼───┤

│3  │何正苍诉深圳市│深圳市│在劳动关系存续期间,员工在工作时间、工作│小费是│

│  │金海棕泉足浴有│罗湖区│地点及基于本职工作所获得的合法收入,其性│工资 │

│  │限公司案,(201│人民法│质均属于劳动报酬,因此原告所得小费应为工│   │

│  │4)深罗法民四( │院  │资                   │   │

│  │劳)初字第805号│   │                    │   │

├──┼───────┼───┼────────────────────┼───┤

│4  │王武侠诉深圳市│深圳市│王与美食中心的劳动合同中明确约定小费系工│小费是│

│  │皇室假期投资发│中级人│资的组成部分,依公司提供的提成及小费领取│工资 │

│  │展有限公司、深│民法院│表中的记载,2013年4月到2014年9月间,王每│   │

│  │圳市皇室假期投│   │月实际领取的提成工资加小费均不低于深圳市│   │

│  │资发展有限公司│   │最低工资,其主张上述时间段内公司拖欠工资│   │

│  │美食中心案,(2│   │的诉求不成立              │   │

│  │015)深中法劳终│   │                    │   │

│  │字第4095号  │   │                    │   │

├──┼───────┼───┼────────────────────┼───┤

│5  │黄忠与深圳市中│广东省│本案的双方当事人均认可黄忠的工资结构中包│小费是│

│  │港城餐饮管理有│高级人│含提成与小费,一审和二审法院皆予以认可,│工资 │

│  │限公司再审案,│民法院│故本院予以维持             │   │

│  │(2015)粤高法民│   │                    │   │

│  │申字第73号  │   │                    │   │

├──┼───────┼───┼────────────────────┼───┤

│6  │孟某某诉上海瀛│上海市│原审法院查明,孟某的报酬由接受服务的客人│小费非│

│  │台娱乐有限公司│第二中│支付小费,瀛台娱乐未支付孟某工资。在孟某│工资 │

│  │劳动合同纠纷案│级人民│未对其主张提供充足证据佐证的情况下,原审│   │

│  │,(2011)沪二中│法院 │法院采信瀛台娱乐的意见,认为双方不存在劳│   │

│  │民三(民)终字第│   │动关系,并无不当,予以维持。孟某之主张未│   │

│  │1107号    │   │签订书面劳动合同之工资、违法解除劳动关系│   │

│  │       │   │赔偿金、节假日工资等诉求皆被原审法院不予│   │

│  │       │   │支持,二审予以维持           │   │

├──┼───────┼───┼────────────────────┼───┤

│7  │某公司与江某劳│深圳市│原告某公司主张被告江某作为球童的工资结构│小费非│

│  │动争议案,(201│宝安区│为“出场费+小费”,但客人小费并非原告公 │工资 │

│  │1)深宝法民劳初│人民法│司所支付,且原告也不能证明小费的具体金额│   │

│  │字第275号   │院  │,故法院认为无法将客人小费视为原告支付被│   │

│  │       │   │告工资的组成部分,原告应补足其支付给被告│   │

│  │       │   │江某低于最低工资的差额部分       │   │

└──┴───────┴───┴────────────────────┴───┘

  (续表)

┌──┬───────┬───┬────────────────────┬───┐

│序号│案件名及案号 │审理法│裁判要点                │最终认│

│  │       │院  │                    │定  │

├──┼───────┼───┼────────────────────┼───┤

│8  │田运芝诉深圳市│深圳市│本案争点在于原告与被告陆柒捌管理公司是否│小费非│

│  │陆柒捌贸易有限│福田区│存在劳动关系。法院认为,从原告的收入看,│工资 │

│  │公司、深圳市陆│人民法│原告的收入为提成和小费,小费非被告支付,│   │

│  │柒捌康汇餐饮管│院  │故不属于工资范畴。提成分成是根据原告提供│   │

│  │理有限公司案,│   │的实际劳务量而计发的劳务报酬,不属于工资│   │

│  │(2013)深福法民│   │范畴。综上,原告与两被告不构成劳动关系 │   │

│  │四初字第1673号│   │                    │   │

├──┼───────┼───┼────────────────────┼───┤

│9  │王德强诉深圳市│深圳市│上诉人王德强主张其工资由提成和小费构成,│小费非│

│  │皇室假期投资发│中级人│平均每月1万元,但领取的小费是其提供服务 │工资 │

│  │展有限公司美食│民法院│的顾客据其服务质量和对其服务的满意度自愿│   │

│  │、深圳市皇室假│   │支付并自行确定支付金额的,其支付主体系顾│   │

│  │期投资发展有限│   │客,而非被上诉人皇室假期美食中心,故不应│   │

│  │公司案,(2013)│   │计入上诉人王德强的工资范畴。因双方均确认│   │

│  │深中法劳终字第│   │除小费外,被上诉人皇室假期美食中心按照其│   │

│  │4408号    │   │上钟数支付提成平均6000元/月,故法院因此 │   │

│  │       │   │确定上诉人王德强离职前12月的平均工资为60│   │

│  │       │   │00元                  │   │

├──┼───────┼───┼────────────────────┼───┤

│10 │孙小孩诉深圳市│深圳市│经审理查明,原告工资标准为计件工资加小费│小费非│

│  │罗湖区深足琳琳│罗湖区│,被告对小费不进行管理。被告未举证证明双│工资 │

│  │保健中心案,(2│人民法│方就工资结构包含小费进行约定。故法院对被│   │

│  │013)深罗法民四│院  │告关于工资构成中包含小费的主张不予采信,│   │

│  │(劳)初字第1728│   │对原告关于计件工资计算标准的主张予以采信│   │

│  │号      │   │,并对原告以深圳市最低工资标准作为各项请│   │

│  │       │   │求计算标准的主张予以采信        │   │

├──┼───────┼───┼────────────────────┼───┤

│11 │李凯勤诉徐东明│苏州市│经查明,李凯勤之女梁某在高新区浒关分区迪│小费非│

│  │、吴建芳确认劳│虎丘区│拜之夜娱乐会所担任DJ公主期间从事服务工作│工资 │

│  │动关系案,(201│人民法│,而会所从未向其支付过任何劳动报酬,其全│   │

│  │4)虎民初字第07│院  │部收入均来源于进会所消费的包厢客人所支付│   │

│  │72号     │   │的小费,且数额不固定,但不得低于会所规定│   │

│  │       │   │的最低标准。综上,梁某与娱乐会所之间不存│   │

│  │       │   │在人身依附及隶属关系,而是后者为前者提供│   │

│  │       │   │赚取收入的平台、前者以付出劳务形式作为回│   │

│  │       │   │报的平等主体间的交易关系,故不成立劳动关│   │

│  │       │   │系                   │   │

├──┼───────┼───┼────────────────────┼───┤

│12 │北京翡翠湖国际│北京市│经查明,原告提出被告工作期间可获得客人直│小费非│

│  │康体俱乐部有限│朝阳区│接支付的小费,小费为工资的组成部分,因此│工资 │

│  │公司诉刘盼一劳│人民法│被告在职期间月工资均不低于北京市最低工资│   │

│  │动合同纠纷案,│院  │标准。被告认可每月可获得3000~4000元小费│   │

│  │(2014)朝民初字│   │,但否认小费为工资组成部分。法院认为,原│   │

│  │第11098号   │   │告以被告每月从客人处直接获得小费为由要求│   │

│  │       │   │不补发北京市最低工资标准的差额部分,本院│   │

│  │       │   │亦不予支持               │   │

├──┼───────┼───┼────────────────────┼───┤

│13 │钱群诉浙江光大│杭州市│法院认为,被告每月应发放给原告的工资标准│小费非│

│  │国际旅游有限公│西湖区│有约定应按约定,未约定的应按浙江省最低工│工资 │

│  │司劳动争议案,│人民法│资标准计算,至于原告在带团期间获取的小费│   │

│  │(2014)杭西民初│院  │,原告每次取得的金额原告、被告双方未做确│   │

│  │字第1661号  │   │认,亦未协商一致或依规定应作为原告的工资│   │

│  │       │   │组成部分,故原告取得的小费并不能作为原告│   │

│  │       │   │的工资                 │   │

├──┼───────┼───┼────────────────────┼───┤

│14 │解晓慧诉青岛国│青岛市│法院认为,关于原告主张的欠发工资问题,被│小费非│

│  │际高尔夫俱乐部│崂山区│告称原告在工作中每月从客户处获得小费与被│工资 │

│  │有限公司案,(2│人民法│告支付的工资总额高于最低工资标准,因此无│   │

│  │014)崂民三初字│院  │权主张工资差额,但被告未提供证据证明原告│   │

│  │第495号    │   │获得的小费数额且该小费数额应计算为工资,│   │

│  │       │   │对此,原告不予认可。故法院对被告主张不予│   │

│  │       │   │采信                  │   │

└──┴───────┴───┴────────────────────┴───┘

  (续表)

┌──┬───────┬────┬────────────────────┬───┐

│序号│案件名及案号 │审理法院│裁判要点                │最终认│

│  │       │    │                    │定  │

├──┼───────┼────┼────────────────────┼───┤

│15 │王延杰诉北京翡│北京市朝│经查明,翡翠湖公司提出王工作期间可获得客│小费非│

│  │翠湖国际康体俱│阳区人民│人直接支付的小费,小费为工资的组成部分,│工资 │

│  │乐部有限公司劳│法院  │因此其在职期间月工资均不低于北京市最低工│   │

│  │动争议案,(201│    │资标准,王认可每月可获得5000~6000元小费│   │

│  │4)朝民初字第28│    │,但否认小费为工资的组成部分。法院认为,│   │

│  │731号     │    │王在职期间,翡翠湖公司部分月份支付的工资│   │

│  │       │    │额低于北京市最低工资标准,不符合双方劳动│   │

│  │       │    │合同的约定及法律规定,应予补发     │   │

├──┼───────┼────┼────────────────────┼───┤

│16 │张伟诉深圳恒丰│深圳市宝│本案争议焦点在于被告安排原告的工作地点从│小费非│

│  │海悦国际酒店有│安区人民│更衣、水池部变更到1区(接待区)是否合理合 │工资 │

│  │限公司案,(201│法院  │法。法院认为,小费系客人自主根据服务质量│   │

│  │5)深宝法西劳初│    │对服务提供者的回报,被告无从掌控,也无法│   │

│  │字第47号   │    │衡定作为工资标准,故此,原告以1区没有机 │   │

│  │       │    │会收取小费为由主张被告因此降了原告工资,│   │

│  │       │    │故不予采纳               │   │

├──┼───────┼────┼────────────────────┼───┤

│17 │张英诉临沂嘉年│临沂市兰│法院认为,原告张英到被告临沂嘉年华会餐饮│小费非│

│  │华会餐饮娱乐有│山区人民│娱乐有限公司从事陪酒服务工作,从报酬上看│工资 │

│  │限公司劳动争议│法院  │,原告的工作报酬主要来源于顾客小费和酒水│   │

│  │案,(2015)临兰│    │提成,而不是约定的工资数额,该提成和小费│   │

│  │民初字第764号 │    │也不受国家规定的最低工资限制。从内部管理│   │

│  │       │    │及考评制度上看,原告为被告提供的劳动不具│   │

│  │       │    │有长期性、稳定性,双方关系不符合劳动关系│   │

│  │       │    │的特征,且庭审中被告提交的考勤表中也没有│   │

│  │       │    │原告接受被告日常管理的情况。原告与被告的│   │

│  │       │    │关系不属于劳动关系,原告与被告间发生的纠│   │

│  │       │    │纷不属于劳动争议            │   │

├──┼───────┼────┼────────────────────┼───┤

│18 │林舜华与深圳市│深圳市中│本案争点在于友谊之旅公司与林舜华配偶关文│小费非│

│  │友谊之旅国际旅│级人民法│英之间是否存在劳动关系。法院认为,从报酬│工资 │

│  │行社有限公司上│院   │的支付方式看,关文英主要的收入来源于客人│   │

│  │诉案,(2016)粤│    │支付的小费以及商家支付的购物提成,林舜华│   │

│  │03民终9888号 │    │主张关文英所接受的小费及购物提成均由友谊│   │

│  │       │    │之旅公司安排,应视为工资报酬。工资是用人│   │

│  │       │    │单位基于劳动者的劳动而支付的对价,而小费│   │

│  │       │    │及购物提成的支付主体均非友谊之旅公司,虽│   │

│  │       │    │然旅游线路由友谊之旅公司安排,但关文英所│   │

│  │       │    │提供服务的对象及报酬的支付主体系客人及商│   │

│  │       │    │家,故该报酬不能视为系友谊之旅公司所支付│   │

│  │       │    │的工资                 │   │

├──┼───────┼────┼────────────────────┼───┤

│19 │深圳市世外桃源│深圳市中│法院认为,张群与世外桃源公司存在劳动关系│小费非│

│  │健康俱乐部有限│级人民法│。关于加班工资问题,张群存在加班的事实清│工资 │

│  │公司与张群劳动│院   │楚。因张群收取的小费并非固定,属工资之外│   │

│  │合同纠纷上诉案│    │的额外收入,不应计入工资范畴,原审按深圳│   │

│  │,(2016)粤03民│    │市同期最低工资标准核计张群在2015年1月至1│   │

│  │终11346号   │    │0月间的休息日加班工资为11573.33元、法定 │   │

│  │       │    │节假日加班工资为            │   │

│  │       │    │2800元,有事实和法律依据,计算无误,予以│   │

│  │       │    │维持原审判决              │   │

└──┴───────┴────┴────────────────────┴───┘

  考察上述19个案例不难发现,前5个案例中的小费被法院最终认定为工资,认定理由大抵有三类:一是双方当事人事先约定小费作为工资的,一般法院径直将其认定为工资(如案例2、案例4和案例5);二是小费是由用人单位要求顾客支付的人力成本的对价且由用人单位认可并保障的报酬支付形式(如案例1);三是在劳动关系存续期间,员工在工作时间、工作地点及基于本职工作所获得的合法收入,其性质均属于劳动报酬,小费亦不例外(如案例3)。而案例6至案例19中的小费最终未被法院认定为是工资的理由亦大抵分为三类:一是小费是由客人支付,一般是顾客基于员工提供服务的质量和对其服务的满意度自愿支付并自行确定金额,而非用人单位支付(如案例6、案例7、案例8、案例9、案例11、案例16、案例17及案例18);二是双方当事人事先未约定、未协商一致或事后未确认小费是工资(如案例10、案例12、案例13、案例14及案例15);三是小费不固定,属于工资之外的额外收入,不应计入工资范畴(如案例19)。

  综上可见,小费是否属于或者说可以纳入工资,我国法院在个案审理中存在不尽相同的认定和不一致的说理,使得司法的稳定性和可期待性大有问题。笔者以为,上述争议中至少包含下列待解的疑问:何为小费,何为工资,两者各自的特性为何?是否劳动合同中未约定小费是工资的组成部分就一定不是工资?此类争议背后的利益考量和价值判断的理念何在?如何厘清劳动争议中的小费与工资?域外有哪些理论和实践可资借鉴?如何妥善解决目前劳动争议中小费与工资纠缠不清的问题?本文将就上述疑问展开进一步剖析。

  二、小费、工资的界定及特性

  囿于我国目前相关法律并未对小费作出界定,一些服务行业中的小费便成为一个最容易与工资纠缠且易起纠纷的概念,这从前述案例中可窥见一斑。可以说,小费与工资各自有着怎样的定义与特性对厘清二者之间的纠结大有裨益。

  根据《现代汉语词典》的解释,小费是指顾客、旅客额外给饭馆、旅馆等行业中服务人员的钱,也叫小账。[4]《布莱克法律词典》的解释则是,小费是对提供服务者所给的赏钱(a gratuity for service given)。[5]而作为一个小费制度相对丰富的国家,美国相关州立法对小费的界定是:《加州劳动法典》第351条规定,小费是顾客在购买商品或接受服务时留给雇员超过其实际所需支付的那部分钱。这些钱属于雇员而非雇主。[6]亚利桑那州最低工资法规定小费是由顾客对所提供服务的认可所做的包括赏钱在内的赠与,其给付方式可以为现金、银行支票或其他可流通的支付票据,或者雇主按照信用卡付款顾客的指令将其账单上指定金额转付给特定雇员的金钱。赠与除了用现金或本定义所界定的等同物之外,诸如活动门票、通行证及商品等都不是小费。[7]除此之外,《特拉华州最低工资法》第901条[8]、《堪萨斯州法典》第44-1202条[9]也都规定,小费乃指由旅客、客人或消费者因雇员之服务而自愿留给雇员之金钱给付。在葡萄牙学者阿比利·尼图(ABíLIO NETO)看来,小费通常是指第三者根据习俗给予之惠赐,其用意在于作为对该第三者所获服务之补偿,原则上似乎不应视为报酬,因其不具有可要求给付之性质。[10]学者朱利叶斯·维埃拉·戈梅斯(JúLIO VIEIRA GOMES)亦认为,小费不属于雇主的一项给付而是某一第三者但不是法律上强逼之给付,具有偶然性。[11]由此可见,小费一般限于金钱给付,通常具有自愿性、偶然性、第三人出于对其所获良好服务之奖励或补偿而为之给付,一般不具有稳定性与可期性,并且呈现出由雇员享有所有权且雇主无法控制之特性。

  相形之下,对工资的界定则较多。《布莱克法律词典》将其界定为,劳动报酬通常建立在工作时间或工作量基础上,尤其指雇员基于工作时间或工作量而获得之补偿,包括雇员在规定时限提供服务而从雇主处获得的任何形式之报酬,如薪水、佣金、奖金、假日工资、合理的膳宿费用、小费以及任何类似之利益等。[12]国际劳工组织(ILO)《1949年保护工资公约》第1条将工资界定为,本公约所指之工资,不论如何称呼或计算,均指依据相关国家之法律法规或双方雇佣协议(书面抑或非书面)由雇主对雇员提供的劳动或服务所支付的通过金钱表示的报酬或收入。[13]

  而从一些国家或地区的劳动法律对工资的界定上看,如《俄罗斯联邦劳动法典》第129条规定,工资(员工劳动报酬)是指根据员工技能、完成工作的复杂性、数量、质量和条件而支付的劳动报酬以及补偿性支付(包括对在非正常条件下的工作、在特殊气候条件下和受到放射性污染区域工作支付的附加工资和津贴以及其他补偿性支付)和激励性支付(包括激励性的补加工资和津贴、奖金和其他奖励支付)。[14]日本《劳动基准法》第11条规定,本法所称工资,不论其为工资、薪金、津贴、奖金及其他任何名称之给与,凡是雇主付给劳工而为其劳动之对价者均属之。[15]英国《雇佣权利法》(Employment Rights Act 1996)第27条第1款规定的工资是指支付给工人与雇佣相关的任何报酬。[16]我国台湾地区所谓“劳动基准法”第2条第3款对工资的规定则是,工资谓劳工因工作而获得之报酬,包括工资、薪金及按计时、计日、计月、计件以现金或实物等方式给付之奖金、津贴及其他任何名义之经常性给与均属之。[17]我国澳门《劳动关系法》第2条规定,基本报酬(工资)是指雇员因提供工作而获得的由雇主与雇员协议或法律规定的所有定期金钱给付,而不论其名称或计算方式。浮动报酬是指由雇主酌情给予的所有非定期给付,尤指属赏赠性质的津贴、奖金、佣金以及雇主无法控制的小费等。[18]我国香港《雇佣条例》第2条第1款规定,工资是指根据劳动合同规定基于雇员已完成或将完成之工作支付给雇员的所有报酬、收入和津贴,包括交通补贴、出勤津贴、出勤奖、佣金、加班费、小费和服务费等,无论其称呼或计算方式如何,凡可用金钱给付者均属之。[19]

  上述针对工资的诸多界定都具有如下几个共通性的特征或者说要素:一是工资是雇员劳动(务)之对价,亦即工资应是雇主针对雇员(劳工)[20]提供的劳动所为之报酬,此处劳动是指基于劳动合同而在雇主指挥命令下所进行者;二是工资是一种经常性给与,或定期支付的金钱或实物,其支付具有一定的规律性和定期性;三是工资一般基于雇主与雇员间的劳动合同约定、员工手册、集体合同、惯例或法律规定,因而成为雇员可要求给付的一项权利,而与此相对应的则是雇主的一项主要给付义务;四是如果已具备上述三个要素,很多国家或地区对工资界定中都有“无论其称呼或计算方式如何”“其他任何名义”“其他任何名称之给与”“任何类似之利益”“任何形式之报酬”等字眼,旨在防止一些无良雇主通过将雇员的某项收入指定为非工资项目而规避法律对雇员工资保护的意图,毕竟工资是社会上绝大多数劳动者及其家属赖以维持生活不可或缺之来源,故而应看其实质而非外在之名称,所以对雇员而言,工资还具有重要性的特征。

  学者对工资之特性有如下之阐述,如台湾学者黄越钦认为,工资作为劳动法的基本概念之一,不管社会上对之以工资、薪水、薪资、薪酬或其他名词相称,出卖劳动力换得的报酬乃是全部劳动关系中的核心之核心。[21]而葡萄牙学者贝尔纳多·泽维尔(BERNARDO LOBO XAVIER)则强调,工资是提供活动或从属性服务之对价,构成雇主在劳动合同中所要承担的主义务,属财产和明显金钱特性的义务,在任何情形中均要承担的(不具有偶然性的特点),基于对等关系而与所提供的活动相联系并构成报酬之原因。[22]在法律上,报酬或工资概念包含四个主要要素:一是规律性和定期性的支付;二是以金钱或实物支付;三是劳动者以合同或法律规定名义所拥有的权利,并为雇主实体的一项义务;四是作为劳动者劳动的对价。[23]

  三、小费属于或可纳入工资之域外考察

  从小费与工资之界定与特性来看,通常情况下二者还是泾渭分明的,各自有其自身的特征,一般不具可融合性。但从一些国家或地区对工资的界定中,确实又有把小费纳入工资外延或可纳入最低工资和正常工资的做法,前文所列的我国19个案例中的前5个,其中小费也的确被法院最终认定为属于工资或可纳入工资,那么,小费在何种情况下属于或可纳入工资,域外一些国家或地区有着怎样的法律规定和司法实践可资借鉴,分析这些问题或许对我国解决工资争议中的小费问题有所助益。

  葡萄牙《劳动法典》第260条就小费制定了规则,尽管其并未对小费加以定义,但对小费是否可作为工资的一部分有所规定。详言之,如果由雇主作出,作为对企业良好效益之补偿或奖赏的小费或特殊给付,或就雇员专业发展以及勤谨所为之给付,而此等支付并未有预先给付的承诺者不计算入报酬内。但此款并不适用于由合同或所定规范而生之小费,即使其以雇员的良好服务为条件,亦不适用于具有重要性、规律性和持久性的小费,其应按习惯作为工资的一部分。不论相关分配的名称如何,抑或是相关分配具有规律性和持久性,若按企业业务结果给付的情况存在稳定性时,前述条款同样不适用,而该稳定性与其金额的多寡无关。[24]从该条规定来看,重要性、规律性、持久性和稳定性是判断小费是否为工资组成部分的重要考量因素。

  根据我国香港《雇佣条例》第2条第1款的规定,任何在雇佣过程中与雇佣相关联由雇主之外的人且由雇主认可、直接或间接付给雇员之金钱(包括小费和服务费)为雇员工资之组成部分。[25]但在此法律框架下,并非所有的小费皆可视为工资,在司法实践中,对于小费是否为工资之一部分则基于个案来判定。例如,在“Li Shuk Man案”[26]中,原告是一些在桑拿机构从业的雇员,在每次按摩流程完成后,雇主就会将顾客给其的小费收上来,因雇主建有一套制度,专门记载每次按摩后顾客支付的小费,并在扣除相关费用后将小费支付给原告,原告的小费收入要比基本工资高很多。本案的争点之一即是在计算原告相关诉求时是否要将其所得小费纳入工资范畴?在确定小费性质时,考虑到本案中客人支付的小费具有周知性、惯常性且与雇主业务紧密相联,小费在雇主经营场所内公开收取并发放,故认为其为雇主所认可,最终认定其构成原告工资的组成部分,而非原告与顾客间的私人给付。可见,在香港的法院看来,小费若要被认定为工资的组成部分,一般该等小费的支付要具有周知性、经常性、与雇主业务紧密相联性(notorious, habitual and closely connected with the employer’s business)以及雇主认可等特征。

  上述判定标准同样适用于后来的“Lam Pik Shan案”[27],而且审理此案的法院一再强调,小费给付自愿性或自由裁量性本身不能排除小费作为工资的组成部分。此案原告为旅游公司的导游,每次在完成旅游任务后收取一些小费。旅游公司给顾客提供不同的旅游路线,同时提供的相关材料中载明鼓励顾客给付导游小费的推荐费率,而旅游公司发给导游与小费相关的信息中,用文字提醒信用卡公司原告的年总收入包含其所收取的小费,且公司提交给税务局的报告中亦有类似的信息。原告的劳动关系在“非典”(SARS)期间终止,原告依据《雇佣条例》提起诉求,主张在裁定其法定年休假和公休假日报酬时,应将其所得小费算入工资中。而被告认为小费不应视为工资之组成部分,其工资应仅以基本工资来计算。案子首在劳动仲裁庭(the Labor Tribunal)提起。根据仲裁员的裁定,小费在原告雇佣期间虽有附属协议之规定,但并不具可支付性,因此不符合工资之定义。案子上诉至香港高等法院原讼法庭(the Court of First Instance),法院基于案件事实,认为被告旅游公司不仅认可且积极参与小费收取,即使旅游者对给付导游小费的数额有完全的自由裁量,但这不能成为排除本案中小费为雇员工资的组成部分之定论的原因。

  当然,即使相关法律有规定,难免也会因规定不明确而起争议。例如,英国1999年颁布实施的《最低工资条例》规定,所有由雇主支付给雇员的金钱算入最低工资范围内,[28]但顾客通过服务费、小费、赏钱或附加费形式经由雇主支付给雇员不列入工资单之任何金钱,则应排除在最低工资范围之外。[29]在“Revenue and Customs案”[30]中,雇主存在小费基金制度,小费由雇主先转给负责管理小费的员工,然后由其将小费分发给雇员,法院认定此类小费不应算入最低工资范围。威尔基法官(Wilkie J.)认为,小费所有权归小费管理人而非雇主,也是由此人而非雇主支付给雇员,故而不能算入最低工资。学者对本案的说理提出了批评,认为最低工资法之立法目的在于对资源进行再分配来保护人权,确保每个雇员能够有一份最低收入,因此此类小费应当算入最低工资。至于小费所有权是否转让给小费管理人无关紧要,最低工资条例要求所有报酬须列支工资单也在本案中得以满足,因所有工人小费都是由小费管理人通过工资条形式支付,实质上小费只是经手小费管理人但最终还是由雇主给付,将其视为一项不同于雇主最低工资支付的另外支付完全站不住脚,毕竟工人并未对此雇主履行另外的工作任务。[31]

  可见,即使英国最低工资条例对小费是否纳入最低工资有相关规定,但在具体个案中小费是否应算入最低工资,法院判决与学界观点仍存在分歧。为了进一步明确小费之性质归属,英国政府对最低工资条例作出了修正,相关条文明确规定,自2009年10月1日起,小费、服务费、赏钱及附加费不能用来冲抵最低工资,[32]亦即任何有资格享受最低工资条例保护的工人应该获取最低工资作为底薪,其所获取的小费将是有别于最低工资支付的另外收入。

  采取同英国相类似规定的国家还有德国。2015年德国颁布实施了最低工资法,至于小费是否可以部分冲抵雇主所要承担的最低工资义务,虽然目前尚无确定的司法裁决,但是德国劳动部的解答中明确了雇主不能用小费来履行其法定的支付最低工资的义务。换言之,在德国现行的法律规定中,雇主不能以小费来冲抵其法定的最低工资义务。[33]而与德国同属罗马法系的法国在1950年建立了最低工资制度(1970年得以修正),其现行法律规定,雇主可用小费来冲抵最低工资或合同约定之固定工资,但如果用小费冲抵后仍未达到最低工资要求的数额或合同约定的工资数额,雇主则须补足其差额。[34]

  而崇尚合同自由的美国在1938年颁布联邦《公平劳动基准法》(Fair Labor Standards Act,以下简称FLSA)之前,有些州的法院和法律已就小费问题有所涉及。比如,伊利诺伊州上诉法院曾对雇主经由劳动合同截留雇员小费的行为判处轻罪;[35]又如,加州最高法院认为,允许雇主通过劳动合同截留顾客所给小费的行为构成对顾客的欺诈,已是一种有组织的敲诈勒索行为,但鉴于加州立法并未认同此种观点,法院建议采用非刑事方式处理为佳,如在雇主经营场所显眼位置张贴通知,告知顾客小费的受主为谁。1939年内华达州的法律、1941年科罗拉多州的法律以及后续的马萨诸塞州、夏威夷州、纽约州的法律都作了类似的规定,除非雇主在其经营场所显眼位置明示告知顾客,否则不允许其将小费冲抵雇员工资。[36]

  应该看到,尽管FLSA规定了最低工资,但其将最有可能发生小费问题的零售业和服务业排除在外,似乎暂时回避了应对小费性质的棘手问题,却又将铁路搬运工纳入其适用范围,而该行业工人的工资却严重依赖小费。该法生效后,铁路站告知工人其将享有最低工资保护,但其获得的小费将用来冲抵最低工资。但此种冲抵是否受FLSA保护却存疑,美国最高法院在“Williams案”[37]中以5:4多数意见支持了小费冲抵最低工资的做法。但持反对意见者认为,不管工人是否收到小费,支付最低工资是雇主的法定义务,不能仅仅认为,对雇主而言支付工人工资,不过是左右两个钱袋子里的钱相互转移的把戏而已,无论是工人先上交小费然后获取最低工资,还是直接拿收取的小费来冲抵最低工资,本质上并无区别。随着宾馆、饭店等服务业就业人数的日益增多,此类问题争议继续在美国得以累积。

  1966年美国国会修正FLSA,将那些收取小费较为普遍的行业纳入该法的调整范围,允许小费冲抵部分最低工资。依该法之规定,要适用小费冲抵条款的雇主必须支付其小费雇员(the tipped employees)[38]每小时2.13美元工资,允许其可用小费收入的50%来冲抵该法规定的最低小时工资,当时美国小时最低工资是每小时4.75美元,如果雇员收取的小费不足以满足联邦小时最低工资,则雇主必须补足其差额;而在大多数情况下,雇员收取的小费往往超过联邦规定的最低工资数额,则雇主支付最低工资的义务也仅限于每小时2.13美元,这即是美国FLSA规定的“小费冲抵条款”(the tip credit provision)。1996年时任总统克林顿签署了《最低工资增长法》(the Minimum Wage Increase Act of 1996),取消了小费收入的50%冲抵工资的规定,而雇主的法定小时最低工资支付义务仍停留在每小时2.13美元,而美国在2007年将小时最低工资上调至每小时5.85美元、2008年上调至每小时6.55美元、2009年上调至每小时7.25美元,目前美国小费雇员的小费收入冲抵最低工资的比例已高达71%。[39]

  但囿于美国联邦与州法律制度的双轨制,美国联邦的FLSA有关最低工资的规定仅是“地板式”而非“天花板式”的规定,亦即全美最低工资的法定最低水平,各州有权自行制定超过FLSA的最低工资水准。截至2014年,美国阿拉斯加州、亚利桑那州、加利福尼亚州、科罗拉多州、康涅狄格州、哥伦比亚特区、伊利诺伊州、马萨诸塞州、纽约州、内华达州等22个州的最低工资都高于FLSA规定的每小时7.25美元,且有加利福尼亚州、明尼苏达州、蒙大拿州、内华达州、俄勒冈州、华盛顿州、阿拉斯加州等7个州完全禁止小费冲抵最低工资;有19个州规定的小费最低工资(the tipped minimum wage)高于FLSA规定的每小时2.13美元,亦即雇主须在支付小费最低工资后方可用小费收入来冲抵最低工资。[40]可见在美国,由于双层工资制(two-tiered wage system)的存在,小费可否冲抵最低工资呈现出一种复杂和多样化的样态。

  四、小费是否纳入工资争议之利益衡量与价值判断

  如前所述,尽管各国或地区对小费可否纳入工资之争议有着复杂和多样化的表现形态,也有其各具特色之处理方式,如葡萄牙强调重要性、规律性、持久性和稳定性是判断小费是否为工资组成部分的重要考量因素;香港法院强调,小费若要认定为工资的组成部分,一般该等小费的支付要具有周知性、经常性、与雇主业务紧密相联性以及雇主认可;英德及美国的七个州现在都不允许雇主拿小费来冲抵最低工资,而法美则允许部分冲抵等。小费作为广义范围内的报酬或收入,从工资与小费的界定和特性来看,二者有着基本的分野,如果相关国家或地区的法律对其有明确界定,对其属性的认知还是比较明确的,那么为何还会产生如此争议?其背后渗透着实实在在的利益衡量和一国或地区劳动法理念的贯彻及价值判断。

  不难发现,对小费是否可以算入工资范畴内若无法律明定,因其对雇员的利益影响颇大而极易引起争议。若小费可以纳入工资范围,则计算雇员其他劳动法待遇时的工资基数就变大,如加班费、赔偿费、假日费用、工伤赔偿金等待遇也就相应变大;反之,若不允许小费纳入工资范围,则计算相关待遇的工资基数就变小,雇员所获得的相关待遇也就变少。

  另外,对雇主而言,在小费冲抵最低工资或正常工资的问题上,若不允许小费冲抵,则小费成为雇员在法定最低工资或正常工资之外的另外收入,雇主支付法定最低工资或正常工资的义务或负担就较为刚性,如前述的英国、德国和美国7个禁止用小费冲抵工资的州等;反之,若允许小费冲抵法定最低工资或正常工资,则雇主支付工资的义务或负担就相对变轻,若允许小费冲抵工资的数额越大,则雇主必须支付的最低工资或正常工资就越小,实质上将雇主自己理应承担之法定义务转嫁给了第三方消费者或顾客。

  与此同时,主要靠小费来保障收入也易使雇员在经济上变得不安全,若小费收入管理不当,则又易被雇主加以滥用。因各国或地区对雇主的工资支付义务的规定皆较为刚性和基准性,执行力度一般较大,故小费一旦能纳入工资范畴就能获得较强的支付保障,增强对雇员的人权保护,让其获得合理乃至体面的收入,如在规定小费不能冲抵最低工资或正常工资的国家或地区,则雇员在获取小费之外,还要获取法定最低工资或正常工资,体现了一国或地区对雇员的人本关怀。反之,雇主则承担了较为刚性的工资支付义务,其劳动力成本或有提高。

  是故,小费能否纳入工资争议背后也折射着一国或地区之劳动法之理念和价值判断,如何均衡雇员与雇主间的利益分配,是增加还是减轻雇主的义务承担,是强化还是淡化对雇员的收入保障和人本关怀,既非三言两语说得清,亦不好对其评头论足,正如学者所言,没有一个国家的劳动法是绝对完美的,只能说一些国家的某些规定可能较之其他国家对劳工更为有利一些。[41]毕竟小费深植于一国传统、历史、文化、经济现实、政策导向和价值选择等多种因素决定之环境,具体采取何种制度,各国或地区有其自身的现实考量和政策导向,但无论选择何种规定,雇员收入受其影响往往较大,这也是此类争议不断的本质原因。

  五、我国目前工资争议中小费问题之处理

  我国目前相关法律并未对小费进行界定,对工资的界定也仅散见于个别有限的规定中。例如,1994年劳动部发布的《工资支付暂行规定》第3条规定,本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定,以各种形式支付给劳动者的工资报酬。[42]1995年《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条规定,劳动法中的工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定,以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬,一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。对劳动者而言,工资是其劳动收入的主要组成部分。

  但是,仅从这些有限规定本身尚难以帮助法官很好地应对工资争议中的小费问题,所以导致我国目前的司法实践针对小费与工资的判别,还是公说小费是工资,婆说小费非工资,没有一致之定说。其中,有些法院的说理亦难以令人信服,主要原因还是未能结合工资之法理和具体个案中的小费特性,适用可以判别工资与小费的相关标准。所以说,不能过于武断地认为所有情形下之小费都不是工资,实务中就有法官结论性地认为,小费不是用人单位支付给劳动者的工资,而是劳动者的额外收入。[43]下文将结合前述19个案例所呈现出的问题展开分析,通过适用相关判别的基准和法理来探究此类争议的解决之道。

  从前述有关小费和工资的界定和特性中可以发现,一项给付是否为工资,即使没有明确约定,还是有诸如劳动(务)之对价、经常性给与、相关法源(劳动合同、工作规则、集体合同、法规等)之规定以及重要性、规律性、持久性、稳定性、公开性之支付等判断基准的,当然这些判断要素应有主次轻重之分,其中最为主要的判断基准乃属劳动(务)之对价,其他则属于辅助性基准。只有在难以判断一项给付是否为劳动之对价、无法明确确定其是否为工资时,方才考虑其他几个辅助性基准。从前述一些国家或地区的相关法律对工资的界定中我们不难看出,劳动(务)之对价业已成为当今世界一些国家或地区判断一项给付是否为工资的首要而普适的标准。

  工资是雇主针对劳工提供的劳动所为之报酬,理应具备两个条件,一是雇主对劳工的支付,二是对劳动对价的支付。前者的条件较为明确,一般来说,如顾客赏给旅社服务生的小费,自然不属于工资的范畴,因其来自无“劳动关系”的“顾客”,而非有劳动关系的“雇主”;但是后者因雇主支付给劳工的报酬形形色色,其中何者属于劳动对价,何者不属于劳动对价,究竟应该如何区分,实难确定,为此,日本发展出了四个标准:一看是否属于福利性设施;二看是否为雇主恩惠性的任意给付;三看是否有实报实销的性质;四看是否为特殊奖励给付。通常情况下可根据这四点来判断是否有对价性,有对价性,即是工资;无对价性,即不是工资。[44]

  日本法认为,福利性设施并非工资,但劳动基准法并未规定何为福利设施,酬劳中若是福利设施,则非工资。福利设施的判断依下列标准:(1)是否属于劳工个人利益?如公司运动设施,非属个别劳工利益,故非工资。(2)雇主支出是否对劳工有区别?例如,铁路局给员工之免费乘车券,人人有份,不是劳动之对价,故非工资。(3)是否为劳工个人必须支付的补助?如在所得税中,劳工应负担的部分由雇主来补贴,因劳工实际受益,减少支出,故而不是福利,而是工资。反之,如果系任意参加之人寿保险,雇主给予一定金额的补助,一般被视为是增进劳工福利,而非工资给付。此外,雇主任意的恩惠性给付不是工资,诸如婚丧喜庆之贺礼、奠礼、慰问金等,因其非为劳动(务)之对价,故不是工资。但亦有人认为,如明定于工作规则中,雇主就负有支付之义务,劳工也有请求之权利,应作为工资之解释;企业为完成工作必须之供应不是工资,如出差费、交际费、工作服、加油费、差旅津贴等;特殊之奖励性支付不是工资,如特殊功绩奖金、研发奖金、参加业务竞赛奖金等。[45]

  从表1的19个案例中我们也可窥见目前我国服务业领域一般有两种收取小费的方式:一种是服务人员自行收取的小费,雇主对其一般不进行任何管理与控制,这是表1中多数案件所表现出来的形式;另一种是由雇主统一收取小费,统一分配,如表1中的案例1、案例4、案例11及案例18等都显示了雇主对收集和分配小费实施了一定程度的管理和干预。按照劳动对价的判断基准,工资是劳工因工作而获得之报酬且由雇主给付者也,前一种小费之性质乃劳工直接受自顾客,可以理解为属于第三者之赠与行为,是第三者对其所获服务表示奖励之额外赏赐,其给付源自第三人的单方意愿,雇主对此意愿也难以控制,而非源自劳动合同,非劳动(务)之对价,不构成雇主之义务,自然不应属于工资的范畴。因其具有较为鲜明的前述小费属性,比较容易判断,故不会产生多大争议,这也是一般人认为小费不可能成为工资的基本判断。

  在目前我国以及其他一些国家或地区的相关判例中,另外一种由雇主经手(诸如建有小费管理制度等)的小费属性往往最易与工资纠缠,无论是我国澳门终审法院的判决,[46]还是前述香港的相关判例,发生争议的往往就是这种情况下的小费。依据判断一项给付是否为工资的首要基准,是否为劳动之对价,一是因工作而获得之报酬,二是经由雇主给付。此类小费确实是因工作获得之报酬,且是经由雇主给付,加上其具有经常性给付之特征,其他辅助性基准,如规律性、定期性、持久性等一般也能得到满足,此类小费实质上已经具备了工资的特性,其与工资相缠绕自也不足为奇。

  比如,我国台湾地区行政管理机构劳工委员会对其所谓“劳动基准法”进行解释时认为,工资系劳工因工作而获得之报酬,且系由雇主发给者。依此,劳工直接受其顾客之服务费,非属工资范畴,惟雇主以固定比率向顾客收取服务费再分给劳工,与前开“直接受自顾客之服务费”性质不同,应属工资范畴。[47]又如,澳门特别行政区立法会高天赐议员也认为此类小费实际上已属于工资的范畴,其在针对澳门《劳动关系法》法案提交的意见和建议中写道,建议加上“小费”的定义,以消除一切在解释该重要概念时可能出现的疑问和漏洞。事实上,澳门有些小费是完全由雇主收取、控制、计算和分配的,并加入基本报酬(工资)中,且可能达基本薪金的50%,对此雇员不能有任何干预。因此,在计算年资补偿时,有关补偿金额会大幅降低,因被称为浮动报酬的小费不被计算在内,尽管它实际上与基本报酬无异。[48]

  事实上,澳门立法会后来通过的第7/2008号法律《劳动关系法》第59条(基本报酬)第1款中已将上述由雇主经手的小费纳入到工资范畴,规定由雇主向顾客收取的附加于账项上且其后分发予雇员的款项属于基本报酬,[49]该规定实际上是对澳门终审法院第58/2007号判决书所认定的此类小费不属于工资的结论进行了否定和矫正。而从现实情况看,该条法律出台实施后,澳门娱乐博彩场员工的工资出现了实质变化,小费的分量不再有那么重了。[50]前述表1中的案例1、案例11都属于当事人在高档酒店和娱乐会所里担任DJ公主工作,后遭遇交通意外一残一死要求认定劳动关系并主张相关赔偿的情形,全部靠获取小费为收入,两案中雇主对小费收取和分发有管理和干预,案例1表现得更为明显,而案例11难以窥探小费收取和分发之细节全貌,但至少可以肯定,会所要求收取顾客的小费不得低于会所规定的最低标准,领班负责处理小费收取。案例1的审理法院判定劳动关系成立,此等小费为工资,尽管说理还可完善,但笔者认为其对小费属性之判定还是到位的,而案例11中小费未被法院认定为工资。

  当然,如果双方当事人在劳动合同中明确约定小费是工资的组成部分,出于尊重合同自由和当事人意思自治,加之法院并不负有对收益作重新分配的职能,也不作具有社会特点的干预,只对已认定的事实准确地适用法律,这种情况下的小费一般会被法院认定为工资的组成部分。尽管国家统计局1990年发布的《关于工资总额组成的规定》和《关于工资总额组成的规定的若干具体范围的解释》对工资范围有所界定,但当事人之间自行约定的具体名义之工资给付,如本文所探讨之小费是否包含在工资项目之内,似乎目前还无据可考。理论上言,以某项名义给付之金额系基于劳工工作而有相当工作时间而为之给与,故不必拘泥于其字面名义,只要符合工资之实质内涵,原则上即可认定为工资。

  但此类情况下雇主用小费来冲抵最低工资或正常工资的做法是否合乎法规,囿于我国目前相关劳动法律法规对此并未规定,若法无禁止即可为,则雇主在克减自身支付最低工资和正常工资义务的同时,也要承担小费纳入工资后的相关不利后果,如在计算其他劳动法待遇,如加班费、非法解雇之赔偿金、经济补偿金、公休假日报酬、工伤补偿金等,则工资计算基数中理应包含此类小费,不能再拿小费冲抵最低工资或正常工资时,小费被视为工资;而在计算其他相关待遇时又将其不视为或不纳入工资以缩小工资计算基数,这对劳动者而言并不公正。

  值得注意的是,我国的(劳动)报酬和工资往往同义,前述《俄罗斯联邦劳动法典》对工资之界定也有此特点,且报酬之概念并非在所有法律中都是一致的,众所周知,税法有不同于劳动法的标准,而在社会保障法律制度中,尤其是工伤保险和职业病赔偿法律调整方面的效力,其标准也不同,一般税法、工伤保险、职业病赔偿的法律中对报酬之认定较为宽泛。如1994年我国《个人所得税法实施条例》(2011年第3次修正)第8条第1款规定,工资、薪金所得,是指个人因任职或者受雇而取得的工资、薪金、奖金、年终加薪、劳动分红、津贴、补贴以及与任职或者受雇有关的其他所得。

  在葡萄牙,即使其法学界主流观点认为,由第三者向工作者支付的小费并不构成报酬或工资,但这并不妨碍其在民事责任方面的效力,根据法律规定,当由雇主或第三者作出补偿时,此等小费可被视为工作者收益的一部分。如以小费名义惯常地收取大量小费的工作者,在一次交通意外中致其临时或长期丧失工作能力的情形下,其所收取的小费将被视为报酬的一部分而获得相关民事赔偿。还要指出的是,在葡萄牙,即使小费不属于报酬,也并不意味在非法解雇确定劳动者损失时不考虑这些小费。[51]表1中的案例1和案例11与前述情形颇为类似,但两案之处理结果却大相径庭。

  倘若在劳动合同中约定小费作为工资的组成部分,雇主除了要承担前述之相关不利后果外,在有些情况下对劳动者进行工作职务改变时,若法律规定维持报酬的话(如在我国浙江、广东两省的高院意见中都规定了用人单位调整劳动者工作岗位时不得对报酬或工资做不利变更[52]),为达此效力,如在要求劳动者的新职务中不存在小费这一社会习惯时,雇主可能也需要考虑劳动者因此而丧失的小费,否则就是对其报酬进行了不利变更。如表1中的案例16,结合案情没有发现针对小费作为工资组成部分之明确约定,故难以判断是否对报酬进行了不利变更。

  此外,目前劳工收入结构中无工资、全小费或高小费、低工资现象在一些服务行业还较为普遍(如案例1、案例11),我国劳动法只规定雇主支付劳工工资不得低于当地最低工资标准,但对雇主是否要对劳工支付合理工资之明确规定尚付阙如。《世界人权宣言》第23条第3款规定,每个工作的人有权享受公正和合适的报酬,以确保其本人和家属有一个符合人的尊严的生活条件,必要时并辅以其他方式的社会保障。[53]我国批准加入的《经济、社会及文化权利国际公约》第7条规定,确保缔约各国承认人人有权给予公平的工资和保证他们自己和他们的家庭有过得去的生活的报酬。[54]国际公约一旦经我国全国人大常委会批准加入后,除声明保留的条款和国内法有明确规定外,即可成为可适用的法源,法官可参照适用。[55]当然在未来我国对劳动法进行修改时,可以就此作出明确规定,如我国澳门特别行政区2008年通过的《劳动关系法》第57条第1款明确规定,雇员有权因提供工作而获得合理的报酬。借此减少此类雇主克减自身应尽的支付工资的义务,同时减损劳工权益的不正常不规范的雇佣现象。

  六、结语

  针对我国当下工资争议中的小费问题,我国有关工资支付的相关法律可对支付小费较为普遍的服务业领域的小费能否冲抵最低工资或正常工资进行明确规定,即在充分均衡雇主雇员的利益后,准确界分是不允许冲抵、允许部分冲抵,还是全部冲抵最低工资或正常工资,这样可以较明确地做到定分止争。如果相关法律一时不便规定,那么针对实务中工资争议中小费问题可进行如下处理。

  首先,可以有约定的从约定,尊重雇主雇员双方的意思自治,一旦约定小费可冲抵或部分冲抵最低工资或正常工资后,则在后续计算雇员相关劳动法待遇时工资计算基数中理应包含此类小费,雇主在克减自身法定支付最低工资或正常工资义务的同时也应承担此类不利后果。

  其次,若双方并无约定,针对实务中两种常见收取小费方式选择不同的处置方法:(1)对服务人员自行收取,雇主对其一般不进行任何管理与控制的小费,虑其乃劳工直接受自顾客,可以理解为属于第三者之赠与行为,是第三者对其所获服务表示奖励之额外赏赐,其给付源自第三人的单方意愿,雇主对此意愿也难以控制,基于劳动对价之判断基准,工资是劳工因工作而获得之报酬且由雇主给付者也,而此类小费非源自劳动合同,不是劳动(务)之对价,不构成雇主之义务,其符合小费的本义和特性,不可认定为工资。(2)对由雇主统一收取小费,统一分配,雇主对收集和分配小费实施了一定程度的管理和干预的小费,雇员在一定程度上仰赖此类小费作为劳动报酬或收入,此等小费支付具有重要性、规律性、持久性、稳定性、定期性等特点,与雇主业务紧密联系,基于劳动对价之判断基准,其实质上已具备工资之特性,宜认定为工资。

  (责任编辑:谢 青)


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