【摘要】 当前，我国医疗美容纠纷案件频发，理论界和实务界对其法律适用问题一直存有争议，主要症结在于没有对医疗美容案件进行类型化区分。医疗美容可分为病理性医疗美容和非病理性医疗美容，前者属于医疗行为，后者具有医疗行为和生活消费的双重特性。二者在法律适用上的共同之处在于，如果没有发生固有利益的损害，则应当适用《合同法》，如果发生了固有利益的损害，则可择一适用《合同法》或《侵权责任法》，其不同之处在于，后者在医疗服务合同纠纷的基础上可以适用《消费者权益保护法》，但能否适用惩罚性赔偿，尚需进一步证成其他要件。未来，我国民法典合同编应将包括医疗美容在内的医疗合同典型化，使其成为一种有名合同，为法官适用法律提供明确依据。同时，通过专业化合议庭的构建、专业化人才的培养以及专业协会的智力支持等举措，实现对医疗纠纷案件的专业化、精准化处理。

【关键词】 医疗美容；医疗行为；生活消费；法律适用

　　党的十九大报告指出，我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾，我国医疗美容领域更是如此。根据中商产业研究院发布的《2017年中国医疗美容行业市场前景研究报告》显示，2016年我国医疗美容行业市场规模达到7420亿元，同比2015年增长16%，但与美、韩两国的市场相比，仍有较大的增长空间。该机构同时预测，至2022年我国医疗美容行业市场规模将突破16800亿元。[1]随着社会经济的快速发展和审美观念的不断提升，大众对医疗美容的需求与日俱增，但国内正规且技术水平较高的医疗美容机构尚十分有限，且分布不均衡，主要集中于部分大中城市，部分机构及其操作人员欠缺相关资质、虚假宣传等违法乱象丛生，因医疗美容致使当事人合法权益受到侵害的案件时常涌现，并陆续诉至法院寻求司法救济。当前，理论界和实务界对医疗美容纠纷的法律适用仍然存在许多分歧，不同省市、不同层级的法院在裁判依据和处理结果上亦保有一定的差异性，亟需通过进一步的理论研讨不断增进共识，以助益当前的司法审判实践，维护当事人的合法权益，促进医疗美容行业的健康有序发展。

　　一、基本案情与判决结果

　　(一)基本案情[2]

　　2014年9月10日，蔡彪与新发现植发连锁机构签订《分期付款植发手术治疗协议书》，约定由该连锁机构为原告进行自体毛发移植手术，手术费用为12000元，首付款为8400元，余款3600元分6期按月支付。蔡彪在该协议书上签名，新发现植发连锁机构加盖的公章显示的名称为“新发现植发连锁机构广州中心”。蔡彪共支付了手术费用12886元(含清洗费、药费共886元)。其中，通过银联POS机消费两笔，金额分别为636元和8650元，对应的银联POS签购单显示的商户名称为广州健棠医疗科技有限公司(以下简称健棠公司)，另有新发现植发门诊部的收款单显示蔡彪支付手术费600元，该收款单加盖了新发现医疗美容门诊部的收费专用章。蔡彪主张健棠公司不以真实名称提供服务，且与蔡彪签订协议书的连锁机构未取得医疗资格，健棠公司的行为属于欺诈。健棠公司提供的门诊部的医疗机构执业许可证显示，门诊部的诊疗项目包括医疗美容科、美容外科等，有效期限为2015年1月5日至2020年1月4日。健棠公司未提供新发现植发连锁机构的营业执照和医疗机构执业许可证。另查明，健棠公司与新发现医疗美容门诊部的法定代表人均为吴安利，健棠公司当庭表示愿意在本案中代替新发现医疗美容门诊部承担所有责任。健棠公司主张在与蔡彪签署协议书时正在注册新发现植发连锁机构，但后来审批注册成功的名称是新发现医疗美容门诊部。

　　(二)判决结果

　　一审法院认为，在签订协议书及实施手术时，新发现植发连锁机构与新发现医疗美容门诊部未取得医疗机构执业许可证，故新发现植发连锁机构与蔡彪签订《分期付款植发手术治疗协议书》为蔡彪实施自体毛发移植手术，属于非法行医，健棠公司自愿作为本案的责任主体，应退还蔡彪已支付的费用12886元，但是本案中的自体毛发移植手术属于美容医疗的范畴，涉及医疗行为，不适用《消费者权益保护法》，故蔡彪主张两倍的惩罚性赔偿，依据不足，原审法院不予支持，遂依照《中华人民共和国民法通则》第106条第2款、《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第1款，参照《医疗机构管理条例实施细则》第88条之规定，判决如下：一、健棠公司自本判决书发生法律效力之日起10日内退还蔡彪12886元；二、驳回蔡彪的其他诉讼请求。健棠公司不服，向二审法院提起上诉。

　　二审法院经审理查明，蔡彪在原审为证明其已经支付的款项，提供了银联POS签购单，共两张，分别是636元、8650元。提供了中国建设银行自动柜员机客户通知书，共三期，两次通过建设银行转账，两次均为600元，一次为现场刷POS机，金额为600元。蔡彪在一审庭审中确认还拖欠手术费用1800元。关于健棠公司上诉主张蔡彪实际支付11086元的问题，经审查，蔡彪提供的证据能证实已经支付的费用是11086元(636元+8650元+600元+600元+600元)，且蔡彪在一审庭审中确认还有1800元的手术费用没有支付，因此健棠公司上诉主张蔡彪实际支付11086元，依据充分，二审法院予以采信。关于健棠公司是否需返还蔡彪11086元的问题，虽然新发现植发连锁机构与蔡彪在签订涉案的《分期付款植发手术治疗协议书》时，尚未具备实施自体毛发移植手术的主体资格，但蔡彪实际上已经接受植发手术服务，且蔡彪没有证据证实其人身受到损害。新发现植发连锁机构在签订合同时无资质的问题，蔡彪可向相关行政部门进行投诉反映，由其承担相应的行政责任。但在蔡彪已经实际享受了新发现植发连锁机构提供的植发服务，且蔡彪并无证据证实人身受到损害的前提下，新发现植发机构无需再向蔡彪返还已经支付的手术款项。关于是否构成欺诈的问题，原审法院对此已有论述认定，蔡彪对此并未提出上诉，在二审中本院对该问题不进行审查。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第170条第1款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市天河区人民法院(2016)粤0106民初16252号民事判决。二、驳回蔡彪的全部诉讼请求。一审案件受理费760元，二审案件受理费122元，均由蔡彪负担。

　　二、医疗美容及其法律准入

　　(一)医疗美容的概念

　　我国首次对医疗美容的概念作出明确法律界定的是原卫生部于1994年8月29日发布的《医疗机构管理条例实施细则》，该实施细则自1994年9月1日生效，并于2017年4月1日进行过一次修正。根据该实施细则第88条的规定，医疗美容是指使用药物以及手术、物理和其他损伤性或者侵入性手段进行的美容。2002年1月22日，原卫生部又公布了《医疗美容服务管理办法》，该管理办法自2002年5月1日实施。国家卫生和计划生育委员会于2016年1月19日对该管理办法进行了一次修正。修正后的《医疗美容服务管理办法》第2条第1款规定：“本办法所称医疗美容，是指运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医学技术方法对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑。”应当说，与《医疗机构管理条例实施细则》相比，我国《医疗美容服务管理办法》对医疗美容的界定更为全面、科学和精准。《医疗美容服务管理办法》第29条规定：“外科、口腔科、眼科、皮肤科、中医科等相关临床学科在疾病治疗过程中涉及的相关医疗美容活动不受本办法调整。”在上述案件中，被上诉人蔡彪前往新发现植发连锁机构进行自体毛发移植就是通过手术的医学技术方法对秃顶、脱发部位的修复和再塑。

　　(二)医疗美容的法律准入

　　1.医疗美容机构的法律准入。我国《医疗美容服务管理办法》第2条第2款规定：“本办法所称美容医疗机构，是指以开展医疗美容诊疗业务为主的医疗机构。”该办法第5条明文规定：“申请举办美容医疗机构或医疗机构设置医疗美容科室必须同时具备下列条件：(一)具有承担民事责任的能力；(二)有明确的医疗美容诊疗服务范围；(三)符合《医疗机构基本标准(试行)》；(四)省级以上人民政府卫生行政部门规定的其他条件。”换言之，当前我国提供医疗美容服务的主体主要是医疗美容机构和医疗机构设置的医疗美容科室(以下简称医疗美容科室)。我国现行《医疗机构基本标准(试行)》对美容医院、医疗美容门诊部和医疗美容诊所的最低标准作出了明确规定。《医疗美容服务管理办法》第8条规定：“美容医疗机构必须经卫生行政部门登记注册并获得《医疗机构执业许可证》后方可开展执业活动。”在本案中，无论是新发现植发连锁机构，还是卫生行政部门最终审批核定的新发现医疗美容门诊部，其在为被上诉人蔡彪提供医疗美容服务之时，均没有取得《医疗机构执业许可证》，因此不具备合法资质，依规定不能开展相关的医疗美容服务。但问题在于，能否据此认为新发现植发连锁机构构成非法行医？笔者认为，一审法院首先在措辞上不够严谨，因为非法行医是针对执业人员而非医疗机构而言的。其次，行政法上的非法行医，[3]主要指的是违反了我国1999年5月1日生效的《执业医师法》第39条的规定，即“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”在本案中，新发现植发连锁机构虽然没有及时取得卫生行政部门颁发的医疗机构执业许可证，属于行政许可上的瑕疵，但其执业人员拥有相应的合法资质，因此不构成非法行医。关于这一点，二审法院纠正了一审法院的判决是正确的。

　　2.医疗美容诊疗科目的准入。我国《医疗美容服务管理办法》第2条第4款规定：“医疗美容科为一级诊疗科目，美容外科、美容牙科、美容皮肤科和美容中医科为二级诊疗科目。”该管理办法第10条规定：“美容医疗机构和医疗美容科室开展医疗美容项目应当由登记机关指定的专业学会核准，并向登记机关备案。”2009年12月11日，《卫生部办公厅关于印发〈医疗美容项目分级管理目录〉的通知》(卫办医政发〔2009〕220号)发布，其对美容牙科项目、美容皮肤科项目、美容中医科项目暂不分级，但依据手术难度和复杂程度以及可能出现的医疗意外和风险大小，将美容外科项目分为四级。在上述案件中，新发现医疗美容门诊部一级诊疗科目为医疗美容科，二级诊疗科目主要是美容外科，符合我国《医疗美容服务管理办法》关于医疗美容诊疗科目的设置，且依据《医疗美容项目分级管理目录》的规定，其有权进行属于一级项目的自体毛发移植手术。被上诉人蔡彪在一审、二审中，均未对新发现医疗美容门诊部的诊疗科目设置与手术权限提出异议。

　　3.医疗美容执业人员的法律准入。我国《医疗美容服务管理办法》对医疗美容执业人员(主诊医师、护士等)的法律准入作出明确规定。第一，主诊医师。该管理办法第11条规定：“负责实施医疗美容项目的主诊医师必须同时具备下列条件：(一)具有执业医师资格，经执业医师注册机关注册；(二)具有从事相关临床学科工作经历。其中，负责实施美容外科项目的应具有6年以上从事美容外科或整形外科等相关专业临床工作经历；负责实施美容牙科项目的应具有5年以上从事美容牙科或口腔科专业临床工作经历；负责实施美容中医科和美容皮肤科项目的应分别具有3年以上从事中医专业和皮肤病专业临床工作经历；(三)经过医疗美容专业培训或进修并合格，或已从事医疗美容临床工作1年以上；(四)省级人民政府卫生行政部门规定的其他条件。”第12条规定：“不具备本办法第十一条规定的主诊医师条件的执业医师，可在主诊医师的指导下从事医疗美容临床技术服务工作。”第二，护理人员。该办法第13条规定：“从事医疗美容护理工作的人员，应同时具备下列条件：(一)具有护士资格，并经护士注册机关注册；(二)具有二年以上护理工作经历；(三)经过医疗美容护理专业培训或进修并合格，或已从事医疗美容临床护理工作6个月以上。”由上述规定可知，我国对医疗美容执业人员的法律准入设定了较高的门槛，实行较为严格的管控制度。在上述案件中，经法院审查，在新发现医疗美容门诊部执业的主诊医师和护理人员均符合法律规定的相关资质要求，作为被上诉人的蔡彪，在庭审过程中亦未对此提出异议。

　　三、医疗美容的行为定性与法律适用

　　(一)医疗美容的行为定性

　　法院审理医疗美容纠纷案件，首先需要对医疗美容的行为定性有一个基本的把握，即事实认定，这亦是准确适用法律的前提条件。从我国《医疗美容服务管理办法》对医疗美容的概念界定、机构及人员准入、诊疗科目的审批等进行综合考察，医疗美容服务属于医疗行为。但稍有遗憾的是，我国《医疗美容服务管理办法》没有对医疗美容进行更加细致的类型化区分，而是统一用医疗美容予以概括，这在相当程度上阻碍了理论研究的深入和案件审判的精细化处理。与一般的生活美容不同，医疗美容可分为病理性医疗美容和非病理性医疗美容，前者是按照病情需要必须予以处理的，其服务带有(准)公共产品的特性，与一般的诊疗行为别无二致。后者不是必须予以处理的，其服务不具有(准)公共产品的特性，是个性化的，可选择的，当事人之所以进行修复和再塑，不是基于病情需要，而是为了满足其某种心理需求，比如个人审美等。不过，无论是病理性医疗美容，还是非病理性医疗美容，其均具有一定的创伤性或者侵入性特征，在本质上仍然属于医疗行为，其结果均具有一定的未知性和风险性。我国《医疗美容服务管理办法》第17条第1款规定：“美容医疗机构执业人员要严格执行有关法律、法规和规章，遵守医疗美容技术操作规程。”由此可知，在医疗美容服务法律关系中，医疗美容服务机构及其执业人员并不负有结果义务，而仅负有过程义务。[4]但是在现实生活中，对于非病理性医疗美容往往约定了具体的效果(如特定的模型或者图片等)，这符合我国《民法总则》《民法通则》关于自愿原则以及《合同法》关于合同自由的规定，且不违反法律法规的禁止性规定，在法律上应当予以认可，即一旦双方当事人对医疗美容的效果作出具体约定，其就合法有效，不仅对当事人具有形式上的法律拘束力，而且会产生实质上的法律拘束力。

　　在前述案件中，被上诉人蔡彪与新发现植发连锁机构签订的《分期付款植发手术治疗协议书》属于当事人自愿签订，且不违反法律法规的禁止性规定，应当受到法律保护。至于新发现植发连锁机构(广州中心)最终被卫生行政部门审批核定为新发现医疗美容门诊部，其主体名称的变更并不影响合同的法律效力，其权利义务由新发现医疗美容门诊部概括承受。新发现医疗美容门诊部为被上诉人蔡彪进行自体毛发移植手术，属于非病理性医疗美容，且未约定具体的效果。不过在本案中，被上诉人蔡彪的头发经过手术后生长的非常健康和正常，且左右鬓角也在手术后长出了头发。但应当认识到，术后能否达到一定的效果，并不会影响到新发现医疗美容门诊部的债务履行。

　　(二)医疗美容纠纷的法律适用

　　2017年3月27日，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》获得通过，自2017年12月14日起施行。该司法解释第1条规定：“患者以在诊疗活动中受到人身或者财产损害为由请求医疗机构，医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构承担侵权责任的案件，适用本解释。患者以在美容医疗机构或者开设医疗美容科室的医疗机构实施的医疗美容活动中受到人身或者财产损害为由提起的侵权纠纷案件，适用本解释。当事人提起的医疗服务合同纠纷案件，不适用本解释。”此外，2007年10月29日，最高人民法院通过了《民事案件案由规定》，并于2011年2月18日进行了一次修正。修正后的《民事案件案由规定》在合同纠纷项下规定了服务合同纠纷，在服务合同纠纷项下明确规定了医疗服务合同纠纷；在侵权责任纠纷项下规定了医疗损害责任纠纷，并在此项下又明文列举了两类，即侵害患者知情同意权责任纠纷和医疗产品责任纠纷。在司法实践中，争议较大的，主要是涉及《合同法》《侵权责任法》《消费者权益保护法》的法律适用问题。

　　1.医疗美容纠纷与《合同法》的法律适用。我国于1999年10月1日生效的《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”2017年10月1日生效的《民法总则》对此进行了再次确认，其第186条规定：“因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。”如果在医疗美容服务履行过程中没有造成医疗美容接受者固有利益的损害，那么应当适用《合同法》的相关规定，而不能适用《侵权责任法》。如果在医疗美容服务履行过程中造成医疗美容接受者固有利益的损害，那么当事人可以选择适用《合同法》提起违约之诉，亦可选择适用《侵权责任法》提起侵权之诉。由于违约责任和侵权责任在归责原则、举证责任、责任构成要件、免责条件、责任形式、损害赔偿范围、对第三人的责任以及时效期限、诉讼管辖等方面存在一定的差别，[5]故受到损害的一方当事人会综合考虑案件的具体情况选择不同的案由提起诉讼。在前述案件中，由于新发现医疗美容门诊部没有造成被上诉人蔡彪固有利益的损害，因此其在一审时选择依据《合同法》提起违约之诉，属于医疗服务合同纠纷。

　　2.医疗美容纠纷与《侵权责任法》的法律适用。我国于2010年7月1日生效的《侵权责任法》在第七章规定了医疗损害责任。杨立新教授认为，对于在医疗美容实施过程中发生的损害责任，是否适用《侵权责任法》第七章医疗损害责任的规定，存在争论。主要争论的不是在医疗机构的医疗美容科室发生的人身损害纠纷，而是就美容发生的损害赔偿纠纷，包括在医疗美容机构以及一般的美容机构，是否适用医疗损害责任的规定。医疗美容损害责任纠纷案件发生在两种场合：一是专门的医疗美容机构，二是在医疗机构开设的医疗美容科室。不论在上述哪种场合，凡是发生医疗美容损害责任纠纷的，其前提都是通过医疗手段进行美容。医疗美容机构须经医疗卫生行政主管部门批准，否则不能进行医疗美容。因此，医疗机构开设的医疗美容科室就是医疗机构的分支机构；而医疗美容机构则是经过批准的准医疗机构。在上述医疗美容活动中发生的医疗美容损害赔偿责任纠纷案件，当然是医疗损害责任纠纷案件，应当适用《侵权责任法》第七章关于医疗损害责任的规定。值得注意的是，在没有医疗机构资质的一般的美容机构进行美容而发生的损害责任纠纷案件，不是在医疗活动中发生的纠纷，不适用《侵权责任法》关于医疗损害责任的规定，[6]但可适用《侵权责任法》的一般规定。笔者基本同意上述观点，但需说明的是，按照我国《医疗美容服务管理办法》第2条第2款的规定，医疗美容机构不是“准医疗机构”，而就是医疗机构。

　　3.医疗美容纠纷与《消费者权益保护法》的法律适用。1993年10月31日，我国《消费者权益保护法》获得通过，自1994年1月1日开始实施。2009年8月27日和2013年10月25日先后对该法进行了两次修正。修正后的《消费者权益保护法》第2条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”当前，浙江、福建等省市已经通过地方立法将部分医疗美容纠纷纳入消费的范畴。例如，2017年3月30日，浙江省人大常委会对《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》进行了第二次修正，其第17条第1款规定：“美容医疗机构提供医疗美容服务的(因疾病治疗涉及的修复重建除外)，应当事先向消费者本人或者其监护人书面告知实施医疗美容项目的适应症、禁忌症、美容方式和效果、医疗风险、医用材料、负责实施医疗美容项目的主诊医师和注意事项等，并取得消费者本人或者其监护人的书面确认。对美容效果的约定应当以图片、音像等事后可以核对的方式保留。因美容医疗机构责任导致医疗美容达不到约定效果或者消费者容貌受损的，美容医疗机构应当根据消费者的要求退还费用或者重作，并依法赔偿损失。”该条第2款规定：“美容医疗机构明知其服务存在缺陷仍然向消费者提供服务，或者未取得资质的机构和个人实施医疗美容，造成消费者死亡或者健康损害的，受害人有权依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第55条的规定向经营者要求赔偿。”笔者认为，有以下三个问题需要进一步探讨。

　　第一，地方性法规在人民法院民事审判中的法律适用问题。1991年4月9日，我国《民事诉讼法》获得通过，2007年10月28日、2012年8月31日、2017年6月27日分别进行了三次修正。该法无论是在制定之初，还是在修正之后，均未对人民法院民事审判能否适用地方性法规作出明文规定。1993年5月6日，《最高人民法院关于印发〈全国经济审判工作座谈会纪要〉的通知》发布，其明文指出：“经济审判涉及的法律、法规门类广、层次多、数量大，正确适用法律是保证办案质量的关键。正确适用法律，必须准确地掌握法律、行政法规、地方性法规、自治条例、部门规章、政府规章等不同层次的规范性文件的效力及其相互之间的关系，正确地予以适用。”“行政法规为了贯彻执行法律，地方性法规为了贯彻执行法律、行政法规，就同一问题作出更具体、更详细规定的，应当优先适用。”1999年11月29日，最高人民法院印发了《全国民事案件审判质量工作座谈会纪要》，其明文指出，“在处理各类民事案件时，对于国家法律、行政法规有规定，而地方性法规和各种规章中规定的内容，属于结合当地实际情况而对有关立法精神和原则具体化、条文化，加以明确范围和标准的，应当适用或者参照；对于国家法律、行政法规尚无明确规定，地方性法规或规章的规定不违反国家法律的基本原则的，可以适用或者参照；与法律、行政法规规定的基本原则和精神相抵触的，不能适用或者参照。”[7]前文所述的《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》在法律位阶上属于地方性法规，只要其不与法律、行政法规规定的基本原则和精神相抵触，就可以适用或者参照。

　　第二，医疗美容是否属于生活消费需要。根据我国《消费者权益保护法》第2条的规定，其将适用范围限定在基于生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务。这同样涉及到案件事实的认定问题，即医疗美容的行为定性。前文已述，医疗美容分为病理性医疗美容和非病理性医疗美容。对于病理性医疗美容而言，其显然不属于生活消费需要，其自然不能适用我国《消费者权益保护法》的规定。对于非病理性医疗美容而言，有的学者认为其并不是以治疗疾病为(主要)目的，并非社会所必需，并不是一个需要社会促进和保护的一隅。相反，它是一个极易滋生诱导、盲目追求、经济利益考虑占主导地位的领域，需要法律的纠偏和矫正。[8]换言之，非病理性医疗美容实际上兼具医疗行为和生活消费的双重特性，具有营利性的特征，笔者认为可以适用《消费者权益保护法》的规定，不仅可以有效保护服务接受者的合法权益，而且可以通过法律威慑敦促医疗美容行业的合法自律。有疑问的是，人民法院此时是否需要结合医疗机构的性质进行判断和考量？笔者认为有必要。以医疗机构的性质为标准，可以将其划分为非营利医疗机构和营利性医疗机构。其中，非营利性医疗机构又包括公立医疗机构和非公立非营利性医疗机构。三者的核心区别在于，公立医疗机构不能营利，而非公立非营利性医疗机构与营利性医疗机构均可营利，但二者的差别在于，前者不能用于出资人的分配(但可用于医疗卫生事业的发展，如扩建等)，而后者可以用于出资人的分配。至于营利性医疗机构与非营利性医疗机构在税收上的差别，则是显而易见的，在此不赘。一言以蔽之，对于公立医疗机构设置的医疗美容科室，其在提供医疗美容服务过程中产生的纠纷不宜适用《消费者权益保护法》的规定，但对于营利性医疗机构、非公立非营利性医疗机构设置的医疗美容科室以及医疗美容机构在提供医疗美容服务过程中所产生的合同纠纷，[9]可以适用《消费者权益保护法》的规定。

　　第三，医疗美容纠纷与惩罚性赔偿制度的法律适用。我国《消费者权益保护法》第55条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。”前文已述，对于一般的医疗美容机构、营利性医疗机构设置的医疗美容科室、非公立非营利性医疗机构设置的医疗美容科室可以适用《消费者权益保护法》的规定，但能否适用惩罚性赔偿的规定，当事人需进一步举证证明其在提供非病理性医疗美容服务过程中产生的医疗服务合同纠纷，是否满足上述《消费者权益保护法》第55条的规定，这亦是法院审判过程中需要重点审理的一项内容。如果经营者提供的医疗美容服务存在欺诈，作为医疗美容服务的接受者可以增加赔偿的金额为接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。如果明知医疗美容服务存在缺陷仍然提供，致使服务接受者死亡或者健康严重损害的，服务接受者可以要求赔偿损失，并要求二倍以下的惩罚性赔偿。此外，如果医疗美容服务提供者存在虚假宣传或者明知其使用的医疗产品(如药品)、医疗器械等存在缺陷，仍然向服务接受者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，则当然适用《消费者权益保护法》关于惩罚性赔偿的规定。

　　在前述案件中，因新发现植发连锁机构、新发现医疗美容门诊部不具备独立法人资格，故一审原告蔡彪请求其举办主体健棠公司承担赔偿责任，符合民事法的基本原理和相关规定。难点在于，一审原告蔡彪主张被告在为自己提供自体毛发移植手术过程中存在欺诈行为是否成立？一审法院对此问题阐述简略，其核心的裁判理由就是“自体毛发移植手术属于医疗的范畴，涉及医疗行为，不适用《消费者权益保护法》。”[10]二审法院以原审法院已有论述认定且蔡彪对此未提出上诉为由，回避了这一问题。笔者认为，尽管在裁判根据和裁判结果上无可厚非，但就其说理而论，尚存在进一步完善的空间，不宜以其不适用《消费者权益保护法》直接否定惩罚性赔偿的法律适用。

　　一般认为，所谓欺诈是指故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方基于错误判断作出意思表示。其中所谓故意，是指行为人实施欺诈行为的目的就在于使对方产生或加重动机错误。所谓隐瞒真实情况，当以行为人存在说明义务为前提，若行为人故意未进行必要的说明，导致对方产生或加重动机错误，即构成欺诈。[11]在本案中，被告健棠公司没有故意告知原告蔡彪虚假情况，虽然隐瞒了新发现植发连锁机构没有取得医疗机构执业许可证的事实，但对医疗美容服务的内容和效果没有任何隐瞒，原告蔡彪难以证明其是基于被告隐瞒了医疗机构的资质瑕疵而导致了错误判断，又基于错误判断进而作出意思表示，况且即便是其能够证明，也只能构成民法上的欺诈，而不能适用《消费者权益保护法》第55条规定的惩罚性赔偿制度的情形，因为在本案中，原告蔡彪并未造成任何损失。

　　新发现植发连锁机构与蔡彪签订《分期付款植发手术治疗协议书》属于民事法律行为，其与卫生行政部门最终审批核定的新发现医疗美容门诊部在手术之时并未取得医疗机构执业许可证而开展医疗美容，构成行政法上的违法行为，但其并不影响民事法律行为的效力。况且，新发现医疗美容门诊部之后成功获得卫生行政部门的审批登记，这在一定程度上补正了新发现植发连锁机构在主体资质上的不足。卫生行政部门应当依照《医疗机构管理条例》《执业医师法》等相关规定对机构及其责任人员进行行政处罚。因此，二审法院告知被上诉人蔡彪可向相关行政部门进行投诉反映是正确的。在本案中，被上诉人蔡彪所接受的自体毛发移植手术服务属于继续性合同，在结果上无法回溯，在没有受到固有利益损害的情况下，无法适用《侵权责任法》的规定，而应适用《合同法》的规定。据此，二审法院纠正一审法院需退还被上诉人蔡彪12886元(实际支付11086元)手术费用是正确的。尽管如此，上诉人健棠公司亦不会全身而退，等待其的将是相关行政部门的行政处罚。

　　四、医疗合同的典型化问题

　　除医疗美容合同之外，医疗合同还包括一般诊疗合同、健康体检合同和实验性医疗合同等类型，我国民事立法应否明文规定医疗合同，学术界和实务界存在很大争议，可以概括为肯定说和否定说。

　　(一)肯定说

　　梁慧星教授领衔编撰的《中国民法典草案建议稿》在第四编(合同)第五十四章规定了医疗合同。[12]徐国栋教授领衔编撰的《绿色民法典草案》在第八分编(债法分则)第二题(各种典型合同)第十八章明确规定了医疗合同。[13]而且，国外已经存在相应的立法例。1994年《荷兰医疗服务法案》(Act on Medical Services)中规定，医疗合同是指作为一个自然人或者法人的健康照护提供者，根据其商业活动或者执业活动，与另一方订立的以直接向其提供医疗服务或者向某特定第三人提供医疗服务的合同。该法案于1995年被收录至《荷兰民法典》第七编“具体合同”之中，并易名“医疗服务合同”。德国于2013年2月20日通过了《患者权利法》，这促使《德国民法典》在第二编(债务关系法)第八章(具体债务关系)第八节(雇佣合同)又扩展了一个目，即第二目—医疗合同。[14]《埃塞俄比亚民法典》在第五编(合同分则)第16题(提供服务的合同)中第5章规定了医疗或住院合同。[15]《立陶宛民法典》(Civil Code of the Republic of Lithuania)第35章(服务契约)第二节规定了医疗契约。尤其值得注意的是，《欧洲示范民法典草案》在第四卷(有名合同及其产生的权利义务)第三编(服务合同)第八章规定了医疗合同。[16]

　　(二)否定说

　　王利明教授领衔编纂的《中国民法典学者建议稿及立法理由》在合同编中规定了买卖合同、旅游合同、演出合同等30种合同类型，典型合同的数量是现有典型合同数量的两倍，但始终未见医疗(服务)合同的踪影。[17]2017年8月8日，由全国人大法工委起草的《中华人民共和国民法合同编(草案)》(室内稿)同样没有规定医疗合同。而且，就世界范围内考察，《法国民法典》《意大利民法典》《韩国民法典》《奥地利民法典》《智利民法典》《西班牙民法典》《葡萄牙民法典》《泰王国民法典》《阿根廷共和国民法典》《马耳他民法典》《埃及民法典》《巴西民法典》《阿尔及利亚民法典》《菲律宾民法典》《路易斯安那民法典》以及《独联体成员国示范民法典》等均未设置医疗合同之内容。

　　笔者认为，包括医疗美容合同在内的医疗合同应在未来民法典合同编中予以典型化，使其上升为一种有名合同，其中一个很重要的理由就是其可以为医疗美容合同在合同法中找到明确的体系归宿，通过较为细致的规定解决司法实践中法律适用较为模糊的问题。同时，这样的制度安排和规则设计，不仅有效地回应了当前的社会现实，而且进一步完善了当事人寻求私法救济的制度体系。

　　五、结语

　　与一般的民事纠纷案件相比，医疗纠纷案件具有较强的专业性，常常需要仰赖相关机构的鉴定和医学专家的咨询，[18]这就需要充分发挥中华医学会等专业协会的智库功用，比如对病理性医疗美容和非病理性医疗美容的项目进行科学论证和规范设定，这显然亦是司法实务界所迫切需求的。医疗纠纷案件的精准妥善处理，需要多方参与共建，包括但不限于以下三个方面：一是较为完备的立法，例如前文所述，《侵权责任法》已经专章规定了医疗损害责任，那么亦应在民法典合同编中规定医疗合同，为法官适用法律提供明确依据；二是专业化合议庭的构建。[19]早在2002年7月18日，最高人民法院就发布了《关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》，其明文指出，要“实行审判工作的专业化分工，着力培养法官不同岗位所需要的业务特长，使他们尽快成为一定审判领域的专才。”三是高等院校卫生法学人才的培养供给，不断满足司法审判部门的人才需求。当然，对于存在法律适用冲突的案件，法官还应发挥其智慧作出适当的选择，[20]维护当事人的合法权益，促进行业的健康发展，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义！