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杨登峰:病患个人医疗信息的保护与公开

杨登峰| 时间: 2018-10-29 21:30:44 | 文章来源: 《北方法学》2017年第4期

【摘要】 《政府信息公开条例》规定,医疗卫生等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息的公开,“参照”条例执行,但具体如何“参照”却不清晰。病患医疗信息的公开所面临的正是这样一个问题。条例中可资“参照”的主要为个人隐私禁止公开条款。“参照”该条规定,虽然并非所有病患医疗信息都不能公开,但那些依据公众普遍认知可界定为个人隐私的病患个人医疗信息,是不得公开的。不过,涉及个人隐私的病患个人诊疗信息的不公开并不是绝对的,或者可基于病患个人同意而公开,或者可基于重要公共利益或第三人利益的考虑而强制公开。强制公开应分别考虑公开的对象、疾病的危害性和病患的身份等因素,公开程度也可视具体情形而收缩。

【关键词】 政府信息、医疗信息、个人隐私、强制公开


 一、决定医疗信息公开与否的两个问题
  随着政府信息公开工作的推进,医疗机构等公共企事业单位的信息公开也成为人们关注的焦点,并视其为有效缓解或防范医患矛盾等社会问题的有效手段。在医患纠纷比较突出的今天,妥善处理好医疗信息的公开问题,一定程度上可以防患于未然。《中华人民共和国政府信息公开条例》(以下简称《条例》)第37条规定:“教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息的公开,参照本条例执行,具体办法由国务院有关主管部门或者机构制定。”按此规定,医疗卫生机构,不论公立的还是私立的,都有参照《条例》之有关规定公开其制作或获取的信息的义务。但是,《条例》第37条所规定的“参照”的含义是什么,《条例》并没有做出明确说明。医疗卫生机构(如各种医院)等各种公共企事业单位毕竟不是政府,它们在处理提供公共服务过程中制作或获取的信息时该如何“参照”,便是需要认真加以澄清的问题。
  医疗卫生机构在运营过程中所制作或获取的首要信息为病患个人医疗信息。它包括医护人员在诊疗特定病患过程中制作或获取的反映病患姓名、性别、年龄、籍贯、病史、病种、病情、诊疗过程以及康复状况的各种处方、病情告知、检验报告、病历、影像资料等。病患个人医疗资料属于医疗卫生机构运营过程中制作或获取的首要信息,但不是唯一信息。除此之外,医疗资源信息与服务价格信息等也是为人们所关注的重要信息。医疗资源信息,系指反映医疗机构所具有的人力、物力资源的信息,如有关医护人员、行政人员、后勤人员、固定资产、办公设备、交通工具、流动资金、医疗器材、医用药品等方面的信息。服务价格信息,系指反映医疗机构以其所有人、财、物向病患及其陪侍人员提供服务的价格信息,如门诊就诊费、检查检验费、住院床位费、手术费、护理费、医药费等各方面的医疗服务价格信息。比较而言,病患个人医疗信息不仅与特定病患个人利益相关,而且往往与社会大众公共利益相关,属于医疗机构制作或获取的信息中比较特殊的一种。
  这里可以艾滋病患者个人医疗资料来说明。根据联合国艾滋病规划署2014年报告,截至2013年底,全球现存活HIV/AIDS (艾滋病病毒感染者及艾滋病人)3500多万人,平均每天新增感染病患6000名。我国现存艾滋病人数全球排名第12。[1]国家疾控中心的统计数据显示,2008年新增的艾滋病感染者和病人是5.6万,2014年新增的病例则为10.4万。2008年,青年人因性传播感染的比例是55.3%,到2014年则上升至94.5%。被感染的青年学生中,男性传播比例由2008年的58.5%增加到2014年的81.6%。近几年,高校学生成为艾滋病高发群体。仅就江苏省高校而言,2014年的统计数据显示,在校大学生占2014年新感染人群的5.22%,达140多人。[2]面对这一令人难安的状况,有高校学生管理工作者提出,可否向医院申请公开本校艾滋病患学生的信息,甚或医院可否主动向学校公开相关病患信息,以便学校及时了解患病学生情况,以积极采取适当措施,防范这种疾病在高校的蔓延?笔者认为,病患个人医疗信息的公开确实不同于医院资源信息和服务价格信息,尤为值得关注。
  各国政府信息公开法普遍遵循“以公开为常态,不公开为例外;例外不公开法定”的原则。任何政府信息只要不属于法定例外不公开的范围,都是可以公开的。我国也不例外。尽管《条例》没有明确提出该原则,但其中关于政府信息公开范围的相关条款还是隐含体现了这一点。[3]尤其是中共中央办公厅、国务院办公厅2016年2月印发的《关于全面推进政务公开工作的意见》更是明确提出,要“坚持以公开为常态、不公开为例外”的原则;要“建立政务公开负面清单”,“细化明确不予公开范围”,“负面清单外的事项原则上都要依法依规予以公开”。在“以公开为常态,不公开为例外;例外不公开法定”的政府信息公开原则下,病患个人医疗信息公开与否,不仅取决于如何理解“参照”的含义,更取决于病患个人医疗信息是否属于法定的例外不公开的事项范围。
  《条例》就政府信息例外不公开的规定有二:一是第8条的“保安条款”,即政府信息公开不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定;二是第14条的“保密条款”,即除非权利人同意或基于公共利益考虑,涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私的政府信息,不得公开。[4]相较之下,与个人医疗信息关联最紧密的是“保密条款”中关于个人隐私的规定。这种情形下,包括艾滋病治疗在内的病患个人医疗信息是否为“涉及个人隐私的信息”,从而原则上不得公开,仅得在权利人同意或基于公共利益保护之考量时方能公开,便是需要进一步讨论和回答的问题。
  基于以上考虑,笔者将以上述两个应当讨论的问题为路径对病患个人医疗信息的公开问题进行讨论,以期对《条例》第37条的“参照”规定做一个微观的考察和思考。
  二、医疗信息公开“参照”《条例》之界定
  在日常用语中,“参照”的语义并不是很明确。谢晖教授对此有过较为周详的考证:“什么是‘参照’?笔者查了多部辞典,对其要么未予解释,要么解释极为简单。如1980年版《辞海》及其增补本都没有收录这个词,2009年最新版《辞海》对参照做出了十分简明的解释:‘参考并仿照’。而2005年最新修订版《现代汉语词典》也做出了几乎同样的解释:参照,即‘参考并仿照(方法、经验等)’。再根据该词典按图索骥,进一步查阅参考、仿照两词,给出的解释分别是,参考的含义有二:一是‘为了学习和研究而查阅有关资料’;二是‘在处理事物时借鉴、利用有关资料’。仿照则是‘按照已有的方法和式样去做’。再进一步查阅,按照该词典给出的解释是:‘根据、依照’。”[5]他还说:“我不厌其烦地引述该词典对‘参照’及其关联词汇的解释,目的是想追根溯源,寻求对‘参照’一词较为准确的理解。”[6]但看来,现代汉语词典的解释基本上是同义反复,他的努力只能以失败告终。
  不过,“参照”一词在日常用语中语焉不详,在现代词典中解释不清,不等于法律职业界对它没有明确的界定,也不等于我们没有其他确定其含义的路径。其实,在我国法律文件中,“参照”是一个被广泛应用的法律概念,[7]对它的有些应用法律界已形成统一认识,有些应用法学界已经有深入讨论。[8]探求它的法律含义虽有一定的难度,但并非没有可能。
  总体来看,“参照”在法律中的应用首先可以根据参照主体分为两大类:第一类是立法机关制定法律规范时的参照,可简称为“立法参照”。例如,《规划环境影响评价条例》(2009年)35条规定:“省、自治区、直辖市人民政府可以根据本地的实际情况,要求本行政区域内的县级人民政府对其组织编制的规划进行环境影响评价。具体办法由省、自治区、直辖市参照《中华人民共和国环境影响评价法》和本条例的规定制定。”这种情形比较少。第二类是法律适用机关或个人适用法律时的参照,可简称为“用法参照”。例如,《种子法》(2016年)93条规定:“草种、烟草种、中药材种、食用菌菌种的种质资源管理和选育、生产经营、管理等活动,参照本法执行。”这一类参照在立法中占据绝对多数,而且是与本文所论的公共企事业单位公开公用信息时参照《条例》相关的。
  对于“用法参照”还可以根据不同标准作进一步划分。首先,“用法参照”可根据“参照”对象的不同进一步分为“对指导案例的参照”和“对法律规范的参照”两类。前者如最高人民法院《关于案例指导工作的规定》7条规定:“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院在审判类似案件时应当参照。”后者如《物权法》105条规定:“两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权的,参照本章规定。”其次,“对法律规范的参照”可根据“参照”含义的不同分为“对法律规范的审查性参照”和“对法律规范的类比性参照”两类。本质上,“对指导性案例的参照”也属于“类比性参照”。上述分类可图示如下:
  (图略)
  其中“对法律规范的审查性参照”主要体现为《行政诉讼法》(2014年)63条的规定:“人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据。……人民法院审理行政案件,参照规章。”这一规定其实是对1989年《行政诉讼法》53条的继承。[9]对此类“参照”之含义,自1989年《行政诉讼法》制定以来,法律界早已达成共同认识,即:当规章与上位法相一致时,可以作为人民法院审理行政案件的依据;反之,当规章与上位法相抵触时,则不得作为人民法院审理行政案件的依据。因此,这种“参照”包含“参”(对法律规范的合法性审查)和“照”(依合上位法法律规范审理行政案件)两重含义。[10]除了“对法律规范的审查性参照”之外,法律界对其他类型参照的理解还没有形成共识,尚处于讨论之中。不过,这些讨论对于确定“参照”的一般意义具有重要参考作用。
  首先值得关注的是对“指导案例的类比性参照”的讨论。最高人民法院研究员冯文生曾概括了“对指导案例的参照”(他称之为“先例式参照”)的三个特点:第一,“对指导案例的参照”的技术特征是“异同比对”。“它是已决事件与待决事件之间相关要素的直接比对,体现了模型或式样与手头工作的关系,通俗地说,就是‘依样画葫芦’,其中不存在从具体到抽象、从抽象到具体的归纳与演绎复杂过程”。[11]第二,此类参照的实际效果是“归类取舍”。他认为,“例”在本质上是作为一种已经发生的事件、一种业已存在的拟比标准,通过与待决案件事实特征径行对照比较来做出归类取舍。“‘类与不类,相与为类。’事物只有通过比较,才能鉴别异同,进而得出作为‘类’的具体结果,亦即所谓‘等者,同之;差者,异之。’近似案情应得出类似效果,不同案情应作不同处理。这是简单类比推理的基本要求。”[12]第三,先例式参照的实质根据是“裁判理由”。“裁判理由就是结合待决案件具体事实,展示如何将这些知识、价值与规范等日常生活资源(常理、常识、常情)融入对抽象规范的理解和适用过程,并通过分析论证,以得出令人信服的具体结论”。[13]
  上述“对指导案例的类比性参照”的看法应该是中肯的,至少有值得肯定的成分。可以看出,对指导案例的参照本质上是对平等原则之“相同的同样处理,不同的差别对待”要求的遵循和应用。相较而言,除了“对指导案例的类比性参照”的第三个特点——参照的实质根据是“裁判理由”,其第一和第二个特点也应该是“对法律规范的类比性参照”所具有的。质言之,“对法律规范的类比性参照”依然是按照平等原则之要求,对法律问题求同存异的处理方法,采用的主要是类推逻辑,并不包含对相关法律规范合法性审查的意蕴。
  不过,这里的“同”应该包括两个方面:一是行为性质的类同性;二是法律目的的同一性。例如,《反家庭暴力法》(2015年)本来是针对家庭成员之间的暴力行为的。该法第2条规定:“本法所称家庭暴力,是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。”但是,家庭暴力也可能发生在家庭成员以外但共同生活在一起的人员之间。就这种生活在一起的非家庭成员之间的暴力行为之处理,《反家庭暴力法》37条规定:“家庭成员以外共同生活的人之间实施的暴力行为,参照本法规定执行。”这里的“参照”的意思应当是,对生活在一起的非家庭成员之间暴力行为,如果与家庭暴力性质相同,且适用《反家庭暴力法》符合该法的目的,就按《反家庭暴力法》处理;如果性质不同,或适用《反家庭暴力法》有悖该法立法目的,则按其他法律处理。这里的“参照”并未赋予法律适用机关对《反家庭暴力法》的合宪性进行审查的权力。
  如果把讨论的视角回归到《条例》第37条的规定,则我们基本可以将其归入“对法律规范的类比性参照”的类型,我们也可以将其含义确定为:包括医疗卫生机构在内的公共企事业单位,在提供类似于政府服务性质的社会公共服务过程中制作或者获取的信息,如其公开符合《条例》设定的立法目的,便可以或应当参照《条例》前36条的有关规定并公开相关信息;反之,则不可以或不能参照《条例》前36条的规定并公开相关信息。而且,由于《条例》明文规定了公共企事业“参照”《条例》前36条的规定公开其信息,则这种公开便是一种法定义务。
  从上述意义上说,朱芒教授关于《条例》第37条“参照”条款的解读有一定道理。他认为:“由于‘条例’前36条是该法的主体部分,第37条是该部分在适用范围上的延展领域。因此,就适用的整体而言,应以前36条适用优先为原则。这里,所谓前36条适用优先意味这样的基本内容:首先,在可能涉及到适用第37条的事项时,尽可能将有关的信息解释至前36条的适用范围之中去,以便在前36条的管辖范围中讨论相关信息是否可以予以公开。其次,只有的确无法归入前36条的适用范围,且又的确属于公共企事业单位作出的行为时,即在解释思路上已经无法排除出第37条的适用范围时,才以该条为根据判断相关信息是否应予以公开。”[14]
  将上述结论进一步具体到本文所论的病患个人医疗信息公开问题上,则说明我们对于病患个人医疗信息公开问题的初步思考是正确的。该问题的回答需要根据关联最紧密的第14条之个人隐私不公开条款来分析和判断。
  三、并非所有医疗信息均涉及个人隐私
  讨论病患医疗信息是否属于“涉及个人隐私的信息”,先得从个人隐私概念说起。
  个人隐私是一个不算新颖但又有颇多歧义的概念。[15]王利明教授曾将各国民法判例和学说中有关隐私概念的学说概括为三类:一是“私人领域说”;二是“私人秘密和私人信息说”;三是“生活安宁和秘密说”。私人领域说认为:“隐私是一种与公共利益、群体利益无关的,当事人不愿他人知道或他人不便知道的信息,当事人不愿他人干涉或他人不便干涉的个人私事,和当事人不愿他人侵入或他人不便侵入的个人领域”。[16]“私人秘密或私人信息说”认为,“隐私实际上是一种私人秘密和私人信息”。[17]“生活安宁和信息秘密说”的代表张新宝教授认为,“隐私,又称私人生活秘密或私生活秘密,是指私人生活安宁不受他人非法干扰,私人信息保密不受他人非法搜集、刺探和公开等”。[18]王利明教授也持这一看法,他认为:“隐私是指自然人免于外界公开和干扰的私人秘密和私生活安宁的状态。此处所说的‘隐’,是指私人生活或私人信息所不愿为他人知道,不愿向社会公开。此处所说的‘私’,是指与社会公共利益或他人利益无关的私人生活和私人信息,表现为既无害于社会、也无害于他人的私人生活。”[19]
  结合上述各种说法并参考各国隐私与隐私权概念的发展过程,笔者认为,理解和界定隐私概念应注意避免四种可能发生的错误倾向:
  第一,将隐私与隐私权两个概念混为一谈,用隐私权的概念来界定隐私的概念。上述“生活安宁说”和“信息秘密说”就具有混同这两个概念的倾向。他们认为,隐私是“私人生活安宁不受他人非法干扰,私人信息保密不受他人非法搜集、刺探和公开等”。但这并不是隐私的特质,而应是隐私权的权利内容。我们认识到,隐私与隐私权具有紧密联系,界定隐私概念的目的也就是为了明确隐私权的内容或者隐私权的保护范围,但还是要把二者区别开来。隐私应当是隐私权的内容或者客体,而不应是隐私权本身。界定隐私概念时不应将隐私权的内容纳入其中。
  第二,将隐私与公共利益联系在一起,认为隐私必须与公共利益、群众利益无关。前文所述“私人领域说”即是这种错误观念的表现。这种观点认为,“与公共利益、群体利益无关的”是个人隐私的首要特征。应该承认,个人隐私的确应当仅与“私人”有关,与国家公权力机关、企事业单位等“公人”无关,后者不大可能存在隐私;而且,隐私的确可分为“与公共利益有关的”和“与公共利益无关的”两类。与公共利益有关的隐私,可能会基于公共利益的考量予以强制公开,而与公共利益无关的隐私则无此担忧。但是,隐私因公共利益考量而予以强制公开并不等于说它原本就不属于隐私。正因为如此,《条例》第14条第4款规定:“经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息,可以予以公开。”因此,至少在政府信息公开法领域,与公共利益有关且因此可能被强制公开的信息,仍然是隐私。[20]
  第三,将个人隐私等同于个人信息,用个人信息的范围来确定个人隐私的范围。其实,个人隐私与个人信息应该是两个相互交叉的概念。个人隐私包括个人信息,但不限于个人信息。通常认为,个人隐私包括三部分,除了个人隐私信息,还包括个人的一些特殊活动或者经历,以及个人的一些特殊领域或者空间(如私人住宅、隐秘的身体部位)。[21]反过来讲,个人信息包括个人隐私信息,但不限于个人隐私信息。个人愿意公开和已经公开的个人信息虽然属于个人信息,但却不属于或者不再属于个人隐私,如个人姓名、肖像等。姓名和肖像照样受法律保护,但不属于隐私权法规范保护的对象。我们还须注意到,有些国家的政府信息公开法以个人隐私为保护对象,如美国《政府信息公开法》;有些国家的政府信息公开法以个人信息为保护对象,如日本《政府信息公开法》。我国的《条例》与美国《政府信息公开法》相似,所保护的信息限于涉及个人隐私的信息,而非所有个人信息。
  第四,将个人隐私等同于完全不曾公开、不为外人或不曾为外人所了解、探知的个人信息、个人活动(经历、事实)或者个人领域(空间)。个人隐私并非全然不为外人所了解或知悉,也并非全然不曾为外人所了解和知悉。首先,个人隐私如果已被权利人公开,或已被他人窥探、泄露,如个人在公共场所裸体行走,个人居所或个人阴私身体部位被他人窥视、偷拍,个人私密活动被他人偷录,并在网络传播,不等于说该个人活动、个人领域或者个人信息不再属于个人隐私,可以任由他人继续窥视、拍照和录像,并在网上或通过其他方式传播。[22]其次,个人信息是不为公众所知悉的信息,但并非不为外人所知悉的信息。政府掌握大量个人信息,对于信息权利人而言,政府自然属于“外人”。医院掌握大量病患个人医疗信息,对于病患个人而言,医院及其医疗人员自然属于“外人”。如果将个人隐私界定为不为外人所知悉的信息,则政府信息和医院信息中,就不会有涉及个人隐私的信息。最后,个人隐私被公开后,历经沧桑已被公众遗忘或不再为公众关注时,曾被公开的非个人隐私可以复归为个人隐私,受到法律的保护。
  除上述几点认识之外,界定个人隐私还须注意把握以下几点:
  第一,如前所述,个人隐私不仅包括有关个人的信息,还包括个人领域(空间)、个人活动(经历、事实)。所谓个人领域(空间)、个人活动(经历、事实),系指非为音像、文字所记录、反映、再现的客观事实状态,如个人之日常生活、社会交往、夫妻的两性生活、婚外恋、婚外性行为、情思、身体器官、个人居所、旅客行李、书包、口袋等等。如果个人活动或个人领域已经通过文字、照片、符号、音像等所记录或再现,则反映这些个人活动或个人领域的文字、照片、符号、音像等就可能转化为个人隐私信息。
  第二,个人隐私必须是有关特定个人的信息、活动(经历)、领域(空间),而非仅仅是与私人有关的。如果信息、活动(经历)、领域(空间)与私人有关,但不能透过这些信息、活动(经历)、领域(空间)确定与某个特定个人有关,则该等信息、活动或领域就不属于个人隐私。例如,自然人的生殖器官及其照片、图像等,如果任何人(包括该器官之所有人或者其他第三人)不能通过姓名、肖像、身份证号、电话号码等其他信息确定为某特定人的生殖器官,便不能成为个人隐私。一间住宅,如果被主人废弃成为无主住宅,那就不再属于个人隐私领域。因此,“个人隐私”必定是个组合体,即“特定个人”(或其信息)与“某种信息”、“某种活动”或“某种领域”相加的组合体。
  第三,个人隐私仅指自然人未加广泛公开、不愿公开,也不愿被公开、被探知,公众则不知悉也不便获悉、不便探知的个人信息、个人领域(空间)、个人活动(经历、事实)。换言之,并不是所有特定个人的领域(空间)、活动(经历、活动)和信息都属于个人隐私。例如,单纯特定个人的容貌,如果容貌之主人在日常工作和生活中未加遮盖掩饰,该容貌就不能算是个人隐私。但如果容貌有所缺陷,或者该容貌在特定场合与其他个人隐私相联接(如出现在贩毒、吸毒、卖淫、嫖娼等场所或与该等行为相联系),或者基于宗教信仰或民族风俗习惯,容貌之主人在日常工作和生活中或者在特定场合将其容貌加以遮盖掩饰、不愿为外人知晓时,则该容貌就属于个人隐私。
  第四,个人是否愿意公开或是否愿意被公开、被探知之主观状态,应以特定时空常人之情理加以判断,而不是完全根据相关个人主观意思表达。王利明教授认为:“隐私的内涵也受到个人生活的特定区域、生活习惯、文化传统等因素的影响,并随着这些因素的不同而不同。……何种个人私生活秘密构成隐私权保护的隐私,应依当时社会上之一般观念予以确定。也就是说,对隐私的侵害常常很难有客观的评价标准。哪种情况侵害隐私,哪种情况不构成侵害隐私,需要根据社会习惯、合理人的标准等因素来判断。在这点上,侵害隐私与侵害其他人格利益的构成要件有所不同。”[23]由此来看,自然人之主观状态并非是“隐私”权利主体的个人主观状态,而是社会公众普遍接受或认可的主观状态,即该等个人信息、个人活动或个人领域为特定区域社会公众普遍不愿公开或不愿被公开、被探知。
  根据上述对个人隐私概念的初步剖析或界定来分析病患个人医疗信息,则可以有这样一个大致判断,即:并非所有的个人医疗活动或者医疗经历都属于个人隐私;同样,并非反映或者涉及个人医疗活动或经历的信息都属于涉及个人隐私的信息。涉及个人隐私的信息应当是在社会公众看来不愿公开或者被公开的信息。这些信息的公开很可能给病患的工作或者生活带来某种社会压力或不利影响。例如,在我国大陆,病患一般不会在意人们知晓他在医院诊治过感冒或头痛脑热一类的小病,这种诊疗经历不应该属于个人隐私,反映或涉及这种诊疗经历的信息应该不属于涉及个人隐私的医疗信息。但是,病患都会刻意掩饰他在医院诊治传染性疾病、性器官疾病、性功能障碍性疾病等等的诊疗经历,则这种诊疗经历应该属于个人隐私,反映或涉及这种诊疗活动的信息就属于涉及个人隐私的医疗信息。
  参照《条例》第14条的规定来处理病患个人医疗信息的公开问题,则基本的答案是:仅有那些反映个人隐私或者涉及个人隐私的病患个人医疗信息才可以参照《条例》第14条的规定不予公开,其他不涉及个人隐私的病患个人医疗信息则是可以公开的,不论是对于制作这种信息的医院,还是获取这种信息的行政管理机关,都是一样。
  四、涉及个人隐私的医疗信息的有限公开
  不过,从医疗实践来看,即便是涉及个人隐私的医疗信息,医疗机构也不是不向任何人告知;再者,按照《条例》的规定,涉及个人隐私的信息并不是绝对不能公开的,“经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的”,也可以例外公开。这种情形下,在坚持不公开原则的前提下,如何处理好涉及个人隐私的医疗信息的有限公开问题,便是接续要讨论的,尤其是基于公共利益考虑的强制公开。[24]在讨论涉及病患个人隐私的医疗信息是否公开问题时,需要考虑以下因素:
  第一,公开的对象。医疗信息公开的对象不外乎病患本人、病患亲属或者伺陪人员以及处于医疗关系之外的其他第三人。这些公开对象其实可以分为两大类:其一是病患本人、病患亲属及其伺陪人员;其二是与医患无关之第三人。医疗信息公开的对象不同,所受的限制应该不同。具体来讲,同样的诊疗信息,对有些人来讲,可能不属于个人隐私从而不存在限制公开的问题;对有些人而言,则可能属于个人隐私从而存在限制公开的问题。
  医患关系之外的第三人原则上没有了解或获取涉及病患个人隐私的医疗信息的一般性权利。因此,《条例》第14条规定的强制公开也主要是针对处于医患关系之外的第三人。对他们而言,非得有重要的公共利益考量不得公开。至于病患本人、病患家庭成员及其伺陪人员,则属于医患关系的一方当事人或者“委托代理人”,法律地位明显不一样。总体上,他们有权了解本人或其亲属诊疗的全部信息——不论是涉及个人隐私的还是不涉及个人隐私的、是对医患双方有利的还是不利的、是患者愿意接受还是不愿意接受的,医院也有义务将所有与诊疗有关的信息主动告知病患本人、病患亲属或其伺陪人员。这是国内学者的普遍看法。他们认为,这是构建和谐的医患关系的有效措施之一。不过,这里仍有待讨论的是,对于涉及病患个人隐私的医疗信息是否可以向其亲属或者伺陪人员悉数公开而无任何区别对待的余地?
  王泽鉴教授认为,隐私保护具有“人之尊严及自主决定”、“情感释放”、“自我评估”、“有限度及受保护的沟通”等价值。他就其中的“情感释放”功能认为:“隐私保护使个人得有背离社会规范的行为。假如所有不合社会规范的行为皆被揭露,势必面临各种制裁、限制或惩罚。隐私犹如安全瓣,容许个人得有机会对他人发泄其怒气,在关闭的房间对他人做可能不公正、轻率、愚蠢、具诽谤性的评论。又隐私可使吾人能在所遭遇的不幸、震撼、悲伤、焦虑、彷徨不安中得保持安静,以恢复身心的宁静。”就“自我评估”功能,他指出:“隐私有助于自我评估,使个人得回想以往的经验,规划未来,检讨旧的思维而有所创新。此种隐私的功能亦包含着重大伦理的层面,即借着良知的操练,使个人得重获自己。此种自我评估,给予个人有适当时间决定是否或何时将个人私的思想、感情公诸于世。”[25]从隐私保护的上述功能来看,即便是在家庭内部,保护个人的“绝对隐私”也是必要的。
  由上可见,个人隐私,本质上是自然人个体的隐私,既不是家庭成员共享的,更不是亲友共享的。据此,依据可公开的对象范围,可将涉及个人隐私的病患医疗信息分为两个层次。其中,有些属于个人隐私的病患医疗信息仅是针对社会公众而言的,即隐私权利人只是不愿向社会公众公开,对于其家庭成员或亲友而言则是愿意公开的,而且实际上通常也是公开的,如乙肝、烧伤、疮疖等病患个人诊疗信息。这种个人诊疗信息可以称为“可与亲友共享的个人隐私”(也可称为“相对的个人隐私”)。有些属于个人隐私的病患医疗信息则不仅针对社会公众,而且还针对其家庭成员和亲戚朋友。也就是说,即便是对病患本人的亲属、最亲密的朋友,他们也可能不愿意让其知晓,如性病、婚外孕或人工流产等诊疗信息,艾滋病诊疗信息有时也可能属于这种信息——如果它的感染与不正常的性生活有关。这种个人诊疗信息可以称为“不与亲友共享的个人隐私”(也可称为“绝对的个人隐私”)。
  如果病患个人对其家属和亲友也享有绝对的隐私权,则进而存在的问题是,其家属或其亲友可否请求强制公开个人的“绝对隐私”?如丈夫(或妻子)可否在配偶不同意的前提下,请求医院公开其配偶的“绝对隐私”?这涉及到公民可否基于个人利益而申请强制公开他人个人隐私的问题。《条例》第14条仅规定,对公共利益造成重大影响的可强制公开个人隐私,但没有规定对第三人之个人利益造成重大影响的可强制公开个人隐私。如果严格参照并囿于《条例》第14条的规定,则病患家属或其亲友不得基于个人利益之考虑而申请强制公开他人的“绝对隐私”。这里要注意的是,有些国家的政府信息公开法规定,公民可基于个人利益之考虑请求强制公开他人的个人隐私。例如,《韩国政府信息公开法》第7条规定,“根据情报里的姓名,身份证号码可以识别到特定对象人并牵系到个人隐私的情报”不得公开,但是,“所公开的事项有用于公益和个人权利救济”的除外。因此,这个问题是将来修法时需进一步研究的。笔者认为,如果一种个人隐私信息涉及到特定第三人的重要权益,仅在关涉该第三人的范围内强制地予以公开是必要的。这与疾病危害程度相关联。
  第二,疾病的危害程度。前文在讨论病患医疗信息是否属于涉及个人隐私的信息时,其实有意无意之间已经触及到了疾病的危害性对于信息公开可能产生的影响。疾病形形色色,可按不同的标准进行划分。有些病患对他人有攻击性,有些病患对他人不具有攻击性;有些疾病具有传染性,有些疾病不具有传染性。按照疾病是否具有公共危害性可将其分为不具有公共危害性的疾病和具有公共危害性的疾病两类。所谓不具有公共危害性的疾病,是指这种疾病仅危及患者本人的身体健康和生命,对他人的身体健康和生命不会造成威胁。所谓具有公共危害性的疾病指,是该疾病不仅危害患者的身体健康与生命,还会危及他人的身体健康和生命。前者如胃炎、牙痛、手脚骨折等;后者如精神分裂、 SARS、乙肝、性病等。
  疾病是否具有公共危害性与疾病之患有与诊治是否属于个人隐私不具有当然的对等性。不具有公共危害性的疾病,有些可能不会被纳入隐私的范畴,如胃病、牙病、手脚骨折等;有些则可能属于个人隐私,如性功能障碍、生殖器官畸形、洁癖、强迫症等。对于不属于隐私范畴的疾病而言,其诊疗信息自然就可以公开;对于属于隐私范畴的疾病而言,其诊疗信息自然就不能公开。而且,由于这种疾病不会危及公共利益、他人人身和财产安全,也就不可能基于公共利益的考量强制地加以公开。
  具有公共危害性的疾病一般都属于个人隐私的范畴。这种疾病信息公开后,病患本人或者会遭受负面的评价,或者可能会被视为不可接触者、不可接近者而被孤立,从而使这些病患在生活上和在工作中遇到特别的困难。如乙肝患者、艾滋病患者、精神病患者,不论是在找工作过程中还是日常生活过程中,都会遇到诸多困难。因此,公共危害性疾病患者总是试图隐瞒、不愿公开这些信息。这种心理是普遍存在的,也是完全可以理解的。因此,将这类信息归为个人隐私的范畴基本上没有什么问题。按理,只要是涉及个人隐私的信息原则上就不能公开。但由于这类疾病通常具有社会公共危害性,与公共利益相关,是可以基于公共利益的考量强制公开的。
  不过,具有公共危害性的疾病,其危害公共利益的方式以及危害公共利益的程度、范围又有差异。例如,精神疾病患者可能在精神疾病发作时,对其邻人的健康或生命造成威胁;接触性传染疾病只能给与他有接触可能的人形成危害。这些疾病对公众的危害是存在的,但是有限的,可防可控的。然而,有些疾病之传播是以空气为媒介的,如霍乱、 SARS等,这种疾病对周围人群的危害就相当大,而且难以防控。基于这种差异性,即便是基于公共利益考量公开涉及个人隐私的病患诊疗信息,也应根据这种疾病危害公共利益的范围和程度来决定公开的范围和方式。例如,对于精神疾病患者的医疗信息,可在其生活的邻里之间公开,但公开范围应当仅限于这一范围。对于霍乱等严重传染性疾病患者的医疗信息,则应在更广泛的地域范围内公开,务必使与患者有过近距离接触或者可能受到感染区域的公众家喻户晓,以便采取一切必要的防范措施。值得注意的是,有些接触性传染性疾病患者的医疗信息是一个棘手问题,因为这类患者的接触范围既具有确定性又具有不确定性,如乙肝、艾滋病患者,对这类患者医疗信息,笔者倾向于适度的公开。
  需要交代的是,疾病的危害性是与诊疗技术的进步成反比的。医疗技术越发达,对于某些具有公共危害性疾病的控制和治疗能力越强,对这类疾病的诊疗信息的强制公开的必要性就越低。因此,对于具有公共危害性病患的医疗信息的强制公开,应因时因地而异。
  第三,病患的身份。除了疾病的危害性,还需要考虑病患的身份。这是因为,同样的诊疗信息,对于不同身份的病患者而言,它的危害性会不同,社会的评价会不同。例如,对于食堂、饭店、酒店的厨师来说,一些传染性(如乙肝等)疾病具有很大的传播危险性。这类诊疗信息不仅应当向其供职的单位公开,还应当向相关管理机关报送。再如,对于公务人员特别是党政领导干部来说,一些一般通过非正常途径感染的疾病,特别是如梅毒、湿疣等性传播疾病,与其职业伦理具有很强的关联性。因此,对这类信息就应当强制地予以公开,至少在当前中国大陆公务人员风气不正的情形下。
  总之,不仅个人隐私的内涵是开放的、变化的,认定个人隐私所要考虑的因素也应该是开放的、变化的。我们要综合考虑病患信息本身之特征、信息公开之对象以及病患本人之身份等因素综合评定,不能单纯依赖某一方面的因素简单地加以“独断”。


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