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陈云良:基本医疗卫生立法基本问题研究——兼评我国《基本医疗卫生与健康促进法(草案)》

陈云良| 时间: 2018-10-19 15:53:12 | 文章来源: 《政治与法律》2018年第5期

【摘要】 健康权是我国宪法规定的基本权利,制定“基本医疗卫生法”是落实这一权利的必然选择。“基本医疗卫生法”中健康权的社会权属性明显,应主要通过国家履行相应义务来实现;公民健康权的内容包括健康资源获得权、医疗服务权、公共卫生服务权、健康社会保障权、医疗救助权、紧急医疗救治权。我国可借鉴德、日等国社会保险模式,把全民医保作为保障公民健康权的基本路径。医保基金在药价放开以后可成为国家控制医疗费用的主要手段。分级诊疗是解决看病难看病贵的关键制度,需要通过家庭医生签约来实现。社会权意义上健康权的司法救济主要通过行政给付诉讼方式进行。

【关键词】 基本医疗卫生法;健康权;社会权;分级诊疗


经过近三年的调研和起草,2017年12月22日《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法(草案)》(以下简称:《草案》)提请十二届全国人大常委会第三十一次会议审议,12月29日全国人大常委会公布《草案》,向全国征求意见。基于“医疗卫生”具有维护、促进健康的含义,笔者于本文中除提及《草案》具体规定之外,以“基本医疗卫生法”指称《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》。当下,法学界与医学界对“基本医疗卫生法”的基础研究比较薄弱,大量基本问题没有展开有效、充分的研究,理论准备不足。各种医改措施还处在摸索阶段,没有形成稳定、健全的制度,改革经验不成熟。尽管《草案》已经出台,仍然有必要对其中的基本问题进行深入讨论。

一、基本医疗卫生法的理论基础

任何立法必须以理论作为指导,没有理论指导的立法如无源之水,法律即使制订出来也一定没有生命力,无法得到有效实施。制定“基本医疗卫生法”以保护公民健康权为目的,而健康权的研究可谓汗牛充栋,可以说“基本医疗卫生法”有现成的理论基础,只是缺乏系统的梳理与建构。首先,健康权是宪法规定的基本权利,制定“基本医疗卫生法”是落实这一权利的必然选择。其次,“基本医疗卫生法”中健康权的社会权属性明显,应主要通过国家履行相应义务来实现。再次,我国把全民医保作为保障公民健康权的基本路径,借鉴的是德国和日本的社会保险模式,这是“基本医疗卫生法”的主线。最后,医疗服务本质上不是公共产品,需要通过立法把基本医疗服务拟制成公共产品。制定《基本医疗卫生法》必须遵循这些基本理论。

(一)健康权是宪法保护的基本权利

1919年德国《魏玛宪法》确立了健康保险制度,对所有德国公民的健康进行保护,使得健康权正式成为一项宪法保护的基本权利。1925年智利宪法第一次将健康权保护确定为国家义务。自此以后,各国宪法纷纷通过各种方式作出保护公民健康权的规定。全世界三分之二以上的宪法中规定了保障健康权的条款。[1]

我国《宪法》尚未明示“公民健康权”这一概念,因此,有些学者认为实定法意义上的公民健康权还不存在,不属于基本权利范畴。然而,我国《宪法》第21条明确规定:“国家企业事业组织和街道组织举办各种医疗卫生设施,开展群众性的卫生活动,保护人民健康。”我国《宪法》第45条第1款明确规定:“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”这表明我国《宪法》承认公民在患病时有从国家获得医疗服务的权利,国家要通过发展医疗卫生事业为公民健康权提供基本保障,明确了国家保护公民健康的积极义务。关于健康权的这一内容既然被规定在我国《宪法》的公民基本权利和义务一章中,足见健康权的基本权利性质。我国《宪法》第33条第3款规定:“国家尊重和保障人权。”第36条第3款规定:“国家保护正常的宗教活动。任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。”对此,我国《宪法》确立了国家保护公民健康权的消极义务。这两条规定和前述第21条、第45条的规定相得益彰,它们从消极义务和积极义务两个方面共同构成公民健康权的宪法依据。[2]可见,我国宪法的不少条款已经直接显示了“健康权”及其保障问题。[3]

我国《宪法》第21条和第45条第1款都是原则性规定,不能直接适用,不足以保障公民健康权。根据宪法委托理论,宪法委托立法机关制定具体的法律来实施宪法中的原则性规定。[4]国家根据这两条宪法规定制定了《社会保险法》《社会救助暂行办法》及一系列公共卫生法律,在国民基本医疗领域却一直缺乏一部基本的法律。我国现行宪法已经颁布了快40年,医疗领域的法律尚付阙如,不得不说是比较严重的立法缺憾。

《草案》第1条明确,根据宪法关于“国家发展医疗卫生事业、保护人民健康”的规定制定本法,确认了宪法意义上的健康权。《草案》在第二章专门规定了“公民的健康权利和义务”,在第15条明确提出了“健康权”的概念,规定公民享有健康权,要求政府和社会实现、保护和尊重健康权,是宪法原则性规定的升华和发展,具有重大理论价值和实践意义,是中国特色社会主义法治建设的重大进步。

(二)健康权具有社会权属性

社会权和传统的自由权不同,是一种积极权利,需要依靠国家的积极作为才能充分实现。健康权既是消极的自由权,国家不得干涉和限制,也是积极的社会权,需要国家履行积极义务才能充分实现。我国宪法对健康权的规定更多的是积极肯定性规定,主要规定了国家的积极义务。根据我国《宪法》第21条和第45条第1款的规定,国家要举办“各种医疗卫生设施,开展群众性的卫生活动”,“发展医疗卫生事业”,保障人民健康。国家要在医疗费用、医疗设施、药品保障、医疗人力、公共卫生等方面履行一系列积极义务。因此从我国宪法规定看,健康权更多地是一种社会权,主要靠国家履行积极义务来保障。基于健康权的社会权属性,“基本医疗卫生法”的核心与灵魂就是确立国家在基本医疗卫生服务供给方面的主导义务,以此保障社会权意义的公民健康权得以实现。

从自由权视角看,国家及任何社会组织与个人不得侵犯公民的健康权,而且不得以任何理由和借口为侵犯公民健康权的行为。健康权的这种绝对不受侵犯的特性表明健康权优先于公民的其他权利,如财产权,在非常情况下国家是可以征用和征收个人财产的。2016年10月习近平总书记在全国卫生与健康大会上提出“把人民健康放在优先发展的战略地位”,是有深刻的法理基础的。为了防止概念的混淆和乱用,保障立法条文的准确表达和法律的准确适用,我们可以把自由权意义上的国家履行消极义务之健康权理解为生命权,把健康权完全定位为社会权。因此,将“基本医疗卫生法”所指的健康权定性为社会权,制定该法就是国家落实宪法上规定的积极义务。

(三)通过全民医保来保护公民健康权

公民看病的医疗费用到底是采用全民免费医疗还是自费医疗,或者由国家和个人共同负担,不论在中国还是整个世界一直存在较大争议。当前世界各国解决公民看病费用问题有四种模式:以英国为代表的全民免费医疗,由政府承担公民的医疗费用;以德国为代表的社会医疗保险,由政府、用人单位、个人共同缴纳医疗保险费;以美国为代表的商业医疗保险,由公民个人向商业保险公司购买医疗商业保险;以新加坡为代表的全面储蓄医疗。鉴于我国经济社会发展的实际情况,我国借鉴了德国的社会医疗保险模式,即通过全民医保模式来化解患者看病难看病贵的问题,没有采用不少学者提出的全面免费医疗制度。

目前全民医保已经成为我国保障公民健康权的一项基本国策。一方面,国家建立全民医保制度,通过立法强制要求每个公民都参加社会医疗保险:在职职工参加职工基本医疗保险,城乡居民参加城乡居民基本医疗保险,患病时参保人员可以在医保基金中根据不同情况报销不同比例的诊疗费用。另一方面,国家为城乡居民补贴缴纳部分基本医疗保险费,如湖南省规定2017年城乡居民医保筹资标准不低于570元(其中财政补助不低于420元,个人缴费不低于150元)。很明显,在城乡居民医保中国家承担了主要责任。对职工基本医疗保险,国家强制规定单位必须为职工缴纳部分基本医疗保险费,2013年《中华人民共和国城镇职工基本医疗保险》第7条规定:“基本医疗保险费由用人单位和从业人员共同缴纳。其中用人单位按本单位从业人员月工资总额的5%-7%缴纳,从业人员缴纳基本医疗保险费费率不低于本人月工资总额的2%。”

国家通过建立社会保险制度并为国民补贴部分保险费的方式解决国民医疗费用问题,履行了宪法的积极义务。原来我国只有职工医疗报销制度,农民和城镇居民看病都是自费,2003年和2007年我国分别建立了新型农村合作医疗制度、城镇居民基本医疗保险制度,解决了非就业人员特别是农村人口的看病问题。全民医保制度实际上已经成为我国一项重要的基本国策。至2015年底,我国基本医疗保险参保人数达13.36亿人,全民基本医保惠及全国95%以上的人口。

2010年颁布的《中华人民共和国社会保险法》第三章对社会医疗保险做了规定,“基本医疗卫生法”不需要再重复其内容;全民医保作为一项基本国策,作为奠基性的医疗卫生制度,需要在总则中做原则性规定。对于我国《社会保险法》没有规定的有关内容,“基本医疗卫生法”仍然有必要设专章加以规定(此内容将在本文第三部分论述)。

(四)基本医疗服务是拟制公共产品[5]

我国的官方文件及学界著述一般不将基本医疗服务和公共卫生加以区分,而是统一将二者认定为公共产品。公共卫生属于公共产品,这是没有争议的。然而,医疗服务属于典型的私人产品,将两者合并不加区分的提法不利于发挥公共资源的最大化效益,可能会给政府带来沉重的负担,政府必须对公民的基本医疗服务负全责。“医疗服务的私人产品属性决定了其逻辑上应由市场来提供,由患者自由选择。”[6]人类历史上,医疗一直是私人事务,到19世纪末20世纪初,社会权思想滥觞,认为国家应对公民生存尽积极义务。当时的著名思想家狄骥提出:“17世纪的主权理论已经破产,公共服务的概念正在逐渐取代主权的概念成为公法的基础。”[7]社会权思想逐步被西方国家所接受,各国法律普遍把医疗服务拟制成公共产品,规定政府应当对其承担责任。经济合作与发展组织(OECD)成员如英国、意大利、德国实行了免费医疗或普遍覆盖的社会医疗保险。一些经济不发达国家,如印度、古巴等,也实行了基本疾病的免费医疗。

明确基本医疗服务的拟制公共产品属性,可以避免基本医疗服务必须免费提供的误区,防止中国重蹈西欧国家高福利陷阱的覆辙。正因为医疗服务不同于公共卫生,不是完全的公共产品,只是法律拟制的公共产品,大多数国家是由个人、社会和国家共同承担,美国则是一直坚持由私人负责,只有少数国家,如英国、瑞典由国家免费提供。《草案》明确了基本医疗服务的这一性质,其第75条规定,基本公共卫生服务由国家免费向全体公民提供,基本医疗服务由基本医疗保险基金和个人负担。

二、坚持政府主导提供基本医疗卫生服务的原则

因为健康权属于社会权,基本医疗服务是拟制公共产品,所以政府应当对其尽积极义务,立法应当明确规定政府在保障公民普遍享有基本医疗卫生服务权利的体制机制中承担起主体责任。为了维护基本医疗卫生服务的公益性,促进健康公平,政府在基本医疗卫生的制度制定、规划安排、经费筹措、服务提供、综合监管中都应承担主要义务。目前我国城乡居民医保政府补贴比例接近80%,典型地体现了政府主导原则。《草案》在整体上比较完整地体现了政府的主导责任,只是在总则中没有明确提出主导原则,建议将《草案》第2条“医疗卫生事业是社会公益事业,发展医疗卫生事业要以人民为中心。坚持以基层为重点,以改革创新为动力,预防为主,中西医并重,将健康融入所有政策,全民共建共享的卫生与健康工作方针”的规定,修改为“坚持以人民为中心,基层为重点,预防为主,中西医并重,政府主导,全民共建共享的卫生工作原则”。这样,可以明确确立政府主导的原则。

政府主导是指政府在基本医疗卫生服务提供中承担主要责任,保障人人享有基本医疗服务,而并不是承担全部责任。有些学者主张我们应当借鉴一些国家的做法,向全民提供免费医疗。[8]其实,全民免费医疗并不是世界的主流做法,我国现阶段的经济发展水平和实力也无法承担。英国一直坚持免费医疗,但是近年来也出现医疗服务质量下滑的严重问题,国家不堪重负。美国一直坚守医疗服务是私人产品的认识,其政策一直坚持由市场提供医疗服务,个人诊疗费用一直高居世界榜首。西方福利国家政策在新的全球竞争中,面临严重的挑战,它也警醒我国应当坚持通过社会保险提供基本医疗服务的原则,而不是走免费医疗的道路,从而陷入高福利陷阱。基本医疗卫生服务是健康权赖以实现的基本保障。一方面,政府要保障所有公民都能够享有基本医疗卫生服务,能够经济、方便地看病就医;另一方面,政府也只保障公民的基本医疗服务,并不能无条件地满足患者的一切医疗服务需求。

基本医疗卫生服务是指采用适宜药物,使用适宜技术,收取低廉的费用,按照规范诊疗程序提供的急慢性疾病的预防、诊断、治疗和康复等医疗服务。《草案》第37条虽然对基本医疗卫生服务做了类似的定义,这是科学的、符合我国国情的,但对基本医疗卫生服务价格(即可负担性)未作规定,这是一个明显缺陷。因为国家保障每一个公民都能够享受到基本医疗卫生服务,首先是要保障其能够用负担得起的价格购买医疗卫生服务。再适宜的药物,再适宜的诊疗技术,如果患者负担不起,公民获得基本医疗卫生服务的权利就会落空,基本医疗卫生服务便不再具备可及性。

现阶段,中国特色的医疗卫生制度的政府主导责任主要包括政府投资兴办各级公立医院,使其成为提供医疗服务的主体力量;政府开展医学教育,为社会提供医疗技术人员;政府建立医疗社会保险制度,为城乡居民缴纳大部分保险费,并用法律规定用人单位必须为职工缴纳部分医疗保险费;政府免费提供基本公共卫生服务;对困难人群提供医疗救助。虽然政府不提供免费医疗,但是政府对保障公民健康权具有主导责任,上述五个方面是政府必须守住的底线。

三、公民的健康权利与相关义务

我国《宪法》第21条、第45条明确规定国家有举办医疗设施、发展卫生事业、保障人民健康的义务。“基本医疗卫生法”是保障公民健康权的基本法,应当在宪法基础上明确提出健康权概念,做出优先发展公民健康权的规定。《草案》以公民健康权的公法权利的形式落实了我国《宪法》规定的国家保障人民健康的义务。《草案》第15条规定:“中华人民共和国公民,不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰,依法享有健康权。”第4条规定:“各级人民政府应当把健康放在优先发展的战略地位,发展医疗卫生事业,为公民提供全方位全周期的基本医疗卫生与健康服务。”如何恰当地建构公民健康权是制定“基本医疗卫生法”的核心问题。

(一)如何准确理解健康权概念

“基本医疗卫生法”中需要给公民健康权作定义性规定,如何定义公民健康权比较复杂。学界历来对健康权有不同的理解,有的认为健康权是一种民事权利,有的认为是一种宪法权利,更多的人认为是一种公私权混合性质的社会权。[9]民法学者通常认为健康权属于人格权,与生命权、身体权并列,“是公民以其身体的生理机能的完整性和保持持续、稳定、良好的心理状态为内容的权利”。[10]《中华人民共和国民法通则》第98条规定:“公民享有生命健康权。”我国《侵权责任法》第2条将生命健康分为生命权和健康权,《民法总则》将“生命健康权”进一步区分为生命权、身体权、健康权。我国《民法总则》第110条规定:“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。”这种民法上的健康权是指自然人享有心理和身体处于正常状态的权利,与生命权、身体权有明显的区别。

民法上的健康权是一种消极自由权,它是一种天赋人权,不需要他人履行积极义务,只需他人履行不予侵害的消极义务。然而,宪法上以及在医疗卫生法即社会法视角上讨论的健康权和民法上的健康权不一样,如前所述,它是一种积极权利,需要国家履行积极义务才能得以实现。

笔者认为,公民除了享有民法上的健康自由权外,还享有公法上的健康社会权。私法消极地保护公民健康权,公法积极地保护公民健康权,两者各司其责。社会权意义上的健康权,是指公民请求政府维护其健康状态的权利,包括健康资源获得权、医疗服务权、公共卫生服务权、健康社会保障权、医疗救助权、紧急医疗救治权等。

(二)立法如何界定健康权

如前所述,“基本医疗卫生法”的基本宗旨是落实宪法规定的政府维护公民健康的积极义务,规定社会权意义上的健康权。自由权意义上的健康权民法上已经有较为详细的规定,而且根据法不禁止即自由的原则,民法意义上的健康权无法简单列举穷尽,该法不需要也不应该规定。《草案》第16条规定的基本医疗卫生服务权、第17条规定的基本医疗保障权、第18条规定的健康教育权、第19条规定的疫苗接种权都属于社会权性质的权利,除此以外还应规定公民享有紧急医疗救治权、医疗救助权。《草案》第20条规定的知情同意权、第21条规定的隐私权、第22条规定的人格尊严权则属于自由权,患者的知情同意权已经在我国《侵权责任法》第55条、《消费者权益保护法》第7条作了规定,隐私权在我国《侵权责任法》第62条作了规定,人格尊严权在我国《消费者权益保护法》第14条作了规定,《草案》没有必要再重复,只需要对健康权的社会权部分做出规定。

《草案》第19条规定:“公民有接受国家免疫规划疫苗接种的权利和义务。”这样的规定存在挂一漏万的问题。该条规定的疫苗接种权仅仅是政府向公民提供的12种公共卫生服务的一种,如果要列举,那么其他11种,如职业病防治、母婴保健、健康档案管理、老年人保健等均应列举,所以第19条应当修改为:“公民有接受国家基本公共卫生服务的权利和义务。”同时,第16条相应修改为:“公民依法享有从国家和社会获得基本医疗服务的权利。”这样,将基本医疗服务请求权和基本公共卫生服务请求权分立为两条作出规定,分类清楚,条理明确。

(三)公民的基本医疗救助请求权

我国通过建立基本医疗保险制度解决公民医疗费用问题,绝大部分公民可以通过参加基本医疗保险解决医疗问题,同时,仍然有部分特困人群连基本生存都难以保障,更无法缴纳基本医疗保险费,他们的医疗服务请求权利需要国家加以满足。这也是公民健康权的重要内容。在我国不推行全民免费医疗的制度背景下,医疗救助是实现医疗公平,落实联合国《经济、社会及文化权利国际公约》第12条规定的“人人享有医疗照顾”的兜底保障制度,关系到我国健康权保障的整体水平。目前医疗领域的矛盾焦点及极端事件也集中在贫困人口的就医问题上,如2011年重庆农妇吴远碧无钱治病挥刀切腹放体内积水,2012年河北农民郑艳良无钱手术自锯病腿,都是贫困导致的。“基本医疗卫生法”应当规定公民在经济困难时有获得医疗救助的权利。

我国已充分认识到医疗救助事关医疗公平,因而建立了基本医疗救助制度。根据我国《社会保险法》第25条第2款的规定,对享受最低生活保障的人、丧失劳动能力的残疾人、低收入家庭、六十周岁以上的老年人和未成年人等所需个人缴费部分,由政府给予补贴,资助其参加城乡居民医保。国务院2014年制定的《社会救助暂行办法》进一步规定,对救助对象经基本医疗保险、大病保险和其他补充医疗保险支付后,个人及其家庭难以承担的符合规定的基本医疗自负费用,继续给予补助。

目前,因病返困、返贫问题并未有效缓解。我国医疗救助方式是通过为困难人口缴纳医疗保险费,学界一般把请求权纳入基本医疗保障权范畴。笔者不同意这种划分方法,而是认为医疗救助请求权应当作为独立的一种健康权。实践中对困难人口补助医保费来进行医疗救助的方式,排除了大量应该救助的对象。救助对象往往无法有效行使救助请求权,现有医疗救助制度需要扩大救助范围,简化救助程序,加强救助主体的救助义务。《草案》仅仅在第七章“筹资与支付”第76条规定了“国家健全完善医疗救助制度”,这远远不够,应当在“公民的健康权利和义务”一章增加公民医疗救助请求权的规定,在“医疗服务的组织和提供”一章增加医疗救助的规定,或者把“医疗救助”单独作为一章,彻底解决救助范围狭窄、救助程序复杂、救助消极的问题。

(四)公民遵守医疗秩序的义务

鉴于目前医闹现象频发,患者经常严重侵犯医务人员权利,患者的秩序意识、义务意识淡薄,“基本医疗卫生法”要明确公民有尊重医学科学规律和医务人员人格尊严的义务,有配合医疗机构进行诊疗的义务,不得干扰医疗秩序,妨害医务人员的工作、生活。医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。立法应当明确规定公民违反以上义务应当承担的行政法律责任。[11]对此,《草案》第23条规定了公民遵守诊疗制度、维护医疗秩序、尊重医务人员的义务,第99条规定了相应的法律责任,这是必要的,只是公民没有维护医疗秩序的能力和义务,该义务应当修改为“公民有遵守医疗秩序,尊重医务人员的义务”。

四、基本药物制度的存废与医保基金的控费功能

(一)基本药物制度的存与废

基本药物概念是世界卫生组织于1977年提出的,旨在满足所有国民特别是贫困人口基本医疗需求,使低收入家庭也能看得起病。至今已经有156个国家建立了基本药物制度。我国于2009年开始建立基本药物制度。根据2009年卫生部、国家发改委等九部门联合制定和发布的《关于建立国家基本药物制度的实施意见》(卫药改发[2009]78号)的规定,基本药物是适应基本医疗卫生需求、剂型适宜、价格合理、能够保障供应、公众可以公平获得的药品。实施基本药物制度的目的是为了保障药品的可获得性、可负担性,确保合理用药,是保障公民健康权的重要制度,“基本医疗卫生法”应当规定基本药物制度。我国目前要求基层医疗卫生机构全部配备基本药物,基本不能使用基本药物目录以外的药品,其它各类医疗机构要将基本药物作为首选药物并达到一定的使用比例。这确实有效降低了广大农村农民的用药负担。

在推广基本药物制度以后,我国规定基本药物实行国家定价,基本药物制度起到了控制医疗价格特别是基层医疗价格的作用。2015年6月1日国家全面放开药价,基本药物也取消国家定价。药价放开后,药品价格主要通过省级药品集中招标采购制度、基本医保药品目录制度来控制。这样,卫生部制定和发布的《基本药物目录》已无直接控制药品价格功能,基本药物的功能比当初大大缩减,实际上已经被基本医保药品目录取代,除了基层医疗卫生机构必须按《国家基本药物目录》用药外,该目录已没有其他实际功能。

既然基本药物的控费功能因为药价放开而实际丧失,那么,基本药物制度还有没有存在的必要呢?实际上,基本药物制度从一开始就备受质疑,被指在基本医疗保险药品目录上叠床架屋,[12]与国际并不接轨。既然基本药物和其他药品一样完全由市场定价,它存在的主要价值已经丧失,它的功能完全被基本医疗保险药物制度覆盖,可考虑将《国家基本药物目录》和《国家基本医疗保险药品目录》合并。

目前基本药物制度唯一能发挥作用的对象是基层医疗卫生机构,即基层医疗卫生机构只能使用基本药物。目前,它被指严重限制了基层医疗卫生机构的自主经营权和患者用药选择权,限制了基层医疗卫生机构的服务能力,医生经常无药可开,无法看病,加剧了患者向上级大医院流动的现象。为此,基层医疗卫生机构纷纷要求修改这一制度。

《草案》第65条规定:“国家实行基本药物制度,公布基本药物目录,确保基本药物公平可及、合理使用。基本药物全部纳入基本医疗保险药品报销目录,实行最优惠的报销政策。”这一规定没有强制基层医疗卫生机构只能使用基本药物,为保留基本药物制度留下了一个理由,鉴于目前立即取消基本药物制度不太可能,草案可以回避这一制度,不作规定。

(二)基本医疗保险基金的控费功能

药品价格放开后,基本药物制度无法继续承担控制药品价格的功能,基本医疗保险基金承担了控制药品价格和治疗费用的重任,2015年国家发改委、国家卫生计生委等七部委颁布的《推进药品价格改革的意见》明确规定“强化医保控费作用”。如前所述,全民医保是我国解决公民基本医疗服务保障的一项基本国策,是我国基本医疗卫生制度中的核心和主体,本应是“基本医疗卫生法”的核心内容,然而我国《社会保险法》第三章对基本医疗保险作了专门规定,那么,“基本医疗卫生法”到底还有没有必要再去重复《社会保险法》的规定呢?很明显,我国《社会保险法》只规定基本医保保险费的交付和保险基金的使用,控制医疗机构医疗费用价格不是社会保险本身的职能,而是其派生职能,是一种行政管理职能,[13]超出了该法调整对象的范围,只能在保障公民健康权的“基本医疗卫生法”中做出规定。

财政部、人社部、国家卫计委2016年发布了《关于加强基本医疗保险基金预算管理发挥医疗保险基金控费作用的意见》,但由于医保的控费功能没有成为刚性的制度,加上医保部门本身缺乏控费动机,[14]制约力有限,2017年底,全国出现大面积的医保支付困难,各级卫计部门不得不出面协调,直接要求各大医院控制高价药品器材的使用。[15]实际上,这一情形近年来每年年底都会发生,这说明医保的控费功能缺乏刚性约束,没有发挥预期的控费职责和功能,需要将上述规范性文件上升为国家法律规定。《草案》第77条第2款规定:“发挥基本医疗保险支付标准和方式激励约束作用,引导医疗卫生机构合理施治,促进患者有序流动,提高基本医疗保险基金使用效率。”如此规定以后,医保控费成为一种法律规定的义务,然而这只是一种倡导性义务,强制性不够,没有成为一种可追究法律责任的强制性义务,难以实现医保控费的立法目的。笔者建议将此条改为医保基金的强制性义务,即规定:“基本医疗保险基金应当控制医疗卫生机构医疗价格,引导医疗卫生机构合理施治,促进患者有序流动。”

《草案》第七章命名为“筹资与支付”,没有使用“基本医疗保险”的名称,避免了与《社会保险法》发生重复,体现了高超的立法技巧。《草案》最为规范、最为成功的也是这一章。

五、分级诊疗制度

(一)分级诊疗是保障公民健康权的核心制度

医改推出分级诊疗制度旨在解决大医院人满为患、医生不堪重负,而基层医疗卫生机构门可罗雀的困境。分级诊疗是整个医改的核心制度,分级诊疗制度真正落实了,整个医改的主要目标就能加快实现。2015年国务院办公厅发布《关于推进分级诊疗制度建设的意见》,提出2020年基本建成分级诊疗制度,并对诊疗服务做出了明确分级,对城市三级医院、二级医院、县级医院、基层医疗卫生机构的服务范围作了规定。《草案》第50条第1款规定:“国家对基本医疗服务实行分级诊疗制度。分级诊疗实行首诊负责制和转诊审核责任制,鼓励非急诊患者首先到基层医疗卫生机构就诊,逐步建立起基层首诊、科学转诊的机制,并与基本医疗保险制度相衔接。”这一规定显然是倡导性规范,它既然是解决医患核心矛盾之一的核心制度,就应做义务性规定,建议该款第二句后半部分改为:“非急诊患者应当首先到基层医疗卫生机构就诊,建立基层首诊、科学转诊机制。”

目前实施分级诊疗制度难度很大,基层医疗机构特别是落后地区乡村医疗卫生机构存在严重的“缺医少药”问题,医务人员短缺,基本药物不能及时配送,基本医疗服务的可及性大打折扣。村一级的医疗服务根本无法实现“小病不出村”的目标,村医没待遇,村医技术没保障,村卫生室形同虚设或者根本没设,没人愿意在村里看病。“基本医疗卫生法”可以借鉴巴西乡村医生的薪酬高于城市公立医院医生一倍的做法,提高基层医务人员待遇,给予村医职工待遇,吸引医疗技术人员下沉基层。

(二)家庭医生签约制度

家庭医生签约是落实分级诊疗制度的具体机制。通过签约使每一位公民都有一位家庭医生为其提供及时医疗保健服务,让患者能在基层及时看好小病。目前国家正在大力推行家庭医生签约制度,根据国家卫计委计划安排在2020年将这一制度推广到所有人群。目前各地实施这一制度的做法不一样,有的是基层医疗卫生机构与居民签约,有的是医生个人与居民签约,更多的是医疗卫生机构、医生和居民签三方协议。不同的签约方式使得责任主体不一样。必须明确的是,我国的家庭医生制度不同于英国、德国,不是医生个人及其诊所对患者负责,提供医疗卫生服务的主体是医疗卫生机构,法律责任由其承担。在我国,医生个人都是医疗卫生机构的成员,无法承担医疗损害赔偿责任。《草案》第51条明确规定基层医疗卫生机构是家庭医生协议的一方主体。目前,国家卫计委及各地的相关文件、各地的范本协议均指明签约的家庭医生是协议的第一责任人,按照现行我国相关民事法律和卫生医疗法律的规定,这里的“第一责任人”指家庭医生是为签约居民提供医疗服务的直接责任人,如果产生纠纷,法律责任的首要承担者仍然是家庭医生所属的医疗卫生机构。

(三)公立医院的公益性

国家投资建设社区(乡镇)医(卫生)院、县(区)医院、市级医院等三级公立医院体系,旨在保障公民能够及时、方便、有效地获得基本医疗卫生服务,这一体系是我国基本医疗卫生服务的主体。我们要吸取上一轮医改的教训,既要坚持公立医院在医疗服务体制中的主体地位,还要保持公立医院的公益性,公立医院不能以营利为目的。《草案》第83条规定:“政府不举办营利性医疗机构。立法应明确各级政府在医院建设和医疗设施投入的义务。”《草案》第49条明确了政府办医院的主导责任,规定:“县级以上各级人民政府承担公立医院的举办、监督、指导职责,落实公立医院的自主运用管理权。”

《草案》第84条规定:“禁止政府办公立医疗卫生机构与社会资本合作举办营利性机构。”这就坚持了公立医院的公益性。《草案》第84条的规定可能引起民营企业、社会资本的异议,上一轮医改给我们带来的经验和教训就是,必须坚持公立医院的公益性,必须把医疗服务拟制为公共产品,以国家为主来提供,营利性的医疗机构只能做为补充,且应当严格控制。

当然,公立医院的法律地位如何认定,如何形成有效的治理机制也是“基本医疗卫生法”要解决的法律问题。《草案》第49条第1款规定:“国家建立权责清晰、管理科学、治理完善、运行高效、监督有力的现代医院管理制度。”《草案》没有回应医院改革应当建立公立医院法人治理制度问题。客观承认公立医院的复杂性,将公立医院定性为特殊公法人,[16]是公立医院建立现代治理结构的理论基础。

六、公共卫生服务与基本医疗服务分开立法还是合并立法

公共卫生服务作为公共产品应当由政府免费提供,其体现的是普遍服务原则。《草案》第75条坚持了这一原则,明确规定“基本公共卫生服务由国家免费向全体公民提供”。这一规定成为社会普遍叫好的亮点。笔者主张基本医疗服务和公共卫生服务分开立法,因为公共卫生和基本医疗是性质完全不一样的服务,公共卫生应由国家免费提供,基本医疗应由政府、社会和个人共同承担。它们的运行方式、管理模式、责任承担都不一样。两套制度放在一起可能会造成混乱,不利于法律实施。实际上我国的公共卫生法制已经形成比较完整的系统,国家先后颁布了《食品安全法》《传染病防治法》《职业病防治法》《精神卫生法》《母婴保健法》《国境卫生检疫法》,已不需要在“基本医疗卫生法”中对公共卫生做系统的规定。《草案》第40条规定的传染病控制、第42条规定的职业病防治、第43条规定的心理健康服务只是重复了我国《传染病防治法》《职业病防治法》《精神卫生法》的有关规定,并无特别的规定。另外,这两套制度分开立法也是全世界普遍的做法,像日本、德国、美国等,都是医事法和公共卫生法分开立法的。

《草案》不仅把公共卫生和基本医疗一并作为其调整对象,还把健康促进单独作为一章,整部法律的逻辑显得比较混乱。如前所述,健康促进和医疗卫生属于同义反复,公共卫生完全包含了健康促进的内容。根据国家卫计委的有关文件,公共卫生工作包括疾病预防控制、计划免疫、健康教育、卫生监督、妇幼保健、精神卫生、卫生应急、急救、采血服务、食品安全、职业病防治和安全饮水。《草案》第三章规定的促进健康的主要措施是健康评估(第25条)、健康危险因素综合防治(第26条)、爱国卫生运动(第27条)、健康教育(第28条、第29条)、发展全面健身事业(第30条)、营养状况监测制度(第31条)、保护职工健康(第32条)和控制吸烟饮酒(第32条),都属于公共卫生范畴,也都属于我国卫生和计划生育行政管理机关历来掌管的工作职责范围。很明显,《草案》中单独成章的所谓“健康促进”都属于公共卫生范畴,即使超出现有公共卫生概念的内容也完全可以纳入公共卫生范畴。

《草案》第三章条理不清晰,主要内容实际上就是公共卫生,与第四章中的公共卫生重叠、交叉。这就是把“健康促进”和“基本医疗卫生”作为并列的两个概念所带来的问题。卫计系统及医学界专家认为,考虑到我国的国情,尤其是在基层,基本医疗服务和公共卫生是分不开的,像乡镇的卫生院,既要承担公共卫生服务,还要承担基本医疗服务,特别是村卫生室,它的主要职能现在变成了提供公共卫生服务。在基层,公共卫生和基本医疗服务实际上在一个系统内,不好分开。基本医疗和公共卫生如果确实难以分开立法,建议把《草案》第三章“促进健康的主要措施”和第四章“公共卫生”合并成一章,名称就叫“公共卫生”。

七、健康权的救济

为了让“基本医疗卫生法”成为一部管用的法,能够得到普遍实施,克服我国立法宣誓意义大、实施程度不高的弊端,其应当加强法律责任的规定,尽量让每一个禁止性条款和义务性条款都能对应相应的法律责任。

没有救济就没有权利。公民健康权能否通过司法程序救济,即是否具有可诉性,是健康权有没有最终获得保障的评价标准。基于健康权的特殊性,其可诉性应从私法和公法关系两个层面加以探讨。

就私法角度而言,基于医疗服务协议而形成的医患关系之间就医疗问题产生纠纷,患者可提起民事诉讼。如前所述,健康权分为民法意义上的健康权(自由权)和公法意义上的健康权(社会权)。公民在医疗过程中民法意义上的健康权受到侵害,如果通过司法救济,可以有两种选择:依照合同法提起违约之诉,追究医疗机构的违约责任;依照侵权责任法提起侵权损害赔偿之诉,追究医疗机构的侵权责任。司法实务中,当事人往往是依据我国《侵权责任法》第54条提起侵权责任之诉。对此,无需在“基本医疗卫生法”中再作重复规定,或者原则性规定“公民健康权受到侵害造成财产利益损害的,受害人有权依照相关法律提起民事诉讼”即可。从公法的角度来看,社会权可以通过司法救济已经成为法治国家的普遍做法。政府如果没有履行给付义务,患者就享受不到基本医疗服务。如前所述,“基本医疗卫生法”规定的健康权是社会权,对应的是政府的积极义务。当公民这一公法上的权利被侵犯,司法救济只能通过行政给付诉讼来实现。立法应当赋予患者通过诉讼请求政府履行给付义务的权利。

当公民不能从政府、社会、医院实现健康资源获得权、健康社会保障权、医疗服务权、公共卫生服务权、紧急医疗救治权、医疗救助权时,公民可以向政府提起行政给付诉讼。

原来我国基本没有行政给付诉讼,1989年制定的我国《行政诉讼法》仅在第11条第1款第6项规定行政相对人“认为行政机关没有依法发给抚恤金的”,可以提起行政诉讼。立法者可能担心行政给付诉讼适用范围过大会造成政府巨大的经济负担。2015年修改后的我国《行政诉讼法》大大扩大了行政给付诉讼的范围,除了抚恤金以外,最低生活保障待遇、社会保险待遇也可以提起行政诉讼。例如,如果政府不给城乡居民提供基本医疗保险补贴或者不为其报销保险范围内医药费的,居民可以提起行政给付诉讼。

遗憾的是,公民健康权这一行政诉讼救济机制在《草案》中并无提及。《草案》在“法律责任”一章只简单规定了一些行政责任,很多义务性条款和禁止性条款都没有规定法律责任,更没有规定行政给付诉讼。作为主要强调政府主导责任的社会性立法,不规定行政给付诉讼,不得不说是一大败笔。《草案》应当明确规定,政府没有履行《草案》第16条、第17条、第18条、第19条规定的相应义务及第三章、第四章、第五章、第六章、第七章规定的行政给付义务,公民可以提起行政诉讼,不必受我国《行政诉讼法》第12条第1款第10项的约束,即“认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的”,才能提起行政给付诉讼,《草案》可以突破我国《行政诉讼法》对行政给付诉讼范围的规定。

医疗损害赔偿责任主体是医疗机构,这在学界没有争议,然而“基本医疗卫生法”规定的社会权意义上的健康权受到侵害,或者说得不到保障,由谁来承担给付责任,非常复杂。

如前所述,社会权意义上的健康权包括健康资源获得权、医疗服务权、公共卫生服务权、健康社会保障权、医疗救助权、紧急医疗救治权。健康资源获得权是指公民有权获得保障健康的基本资源,如健身场所、干净的水、清洁的空气、就近诊疗,其义务主体是各级政府。公民如果得不到这些基本保障,可以请求政府提供。从我国目前经济发展水平来看,政府还无法全面承担这一义务,《草案》还不宜规定公民对此可以提起行政给付诉讼。医疗服务权和公共卫生服务权是指公民有权在其居住地请求提供医疗服务和公共卫生的权利,政府有义务合理举办基本医疗设施,提供公共卫生服务。当公民的这一权利得不到保障时,公民可以提起行政给付诉讼,要求政府或者其卫生健康部门提供。当然,公共卫生普遍由政府委托医疗机构提供,如果是医疗机构不履行责任,则公民只能起诉医疗机构。当公民不能享受医疗社会保险,其健康社会保障权受到侵害时,可以起诉医疗保障部门。当贫困人口不能得到医疗救助时,可以起诉民政部门为其补缴基本医疗保险费。紧急医疗救治权是指公民在遇到生命危险的紧急情况下,医疗机构及其医务人员有义务对其进行及时施救。公民紧急情况下在医疗机构得不到救治而遭受损害,可以起诉医疗机构,要求其承担损害赔偿等法律责任。这种赔偿责任不是民事责任,而是公法责任,仍适用行政给付诉讼的规定。

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