【摘要】：社会公共治理危机亟待科学预测与防范，将治理端口前移。行政检查等是端口前移的重要举措，也取得了较好的效果。但是，如果没有相应的权力或权利对行政检查过程进行规制与督促，将出现权力监管的真空地带，对于公民权益以及公共利益的维护都将是一纸空谈。对行政检查等进行司法审查，既意味着对行政职权的监督，也意味着司法的积极跟进。法院通过司法审查对行政检查权进行控制，以及对行政检查不作为进行监督等都意在督促环境保护相关部门依法行政、积极行政与有效行政，进而实现《环境保护法》的各项立法目的，促进环境改善与生态平衡。
【关键词】：公共治理 司法跟进 行政检查 规制
由于污染所带来的影响往往超乎想象，环境生态治理领域的检查制度若不能奏效，任凭污染企业恣意妄为，那么公共利益与民众权益将被腐蚀，甚至导致当地居民难有立足之地。2004年造成直接经济损失3亿元的沱江污染案就存在环保部门监管不力的因素，3名成都市青白江区环保局及环境监测站的行政管理人员因履行环境保护监督管理职责不力而被严重追责。2010年7月5日紫金矿业铜矿湿法厂的酮酸水渗漏事故造成汀江河水域水质受到污染，大量渔业养殖户养殖的鱼类死亡。在事故发生前当地环保部门对多次接到群众举报均不作为，直至事故发生时也没有采取有力处理措施，原上杭县环保局局长、副局长等被判重刑。这些案例表明，在公共治理领域仍存在着大量的懒政、怠政现象。为此，笔者认为，将社会治理端口前移很有必要，因为它是一项以预防为理念支撑的重要治理策略，在公共治理领域，已逐步被认可，并付诸实施。
一、治理端口前移—行政检查的适用
行政检查乃一项富有创新的治理手段。有学者将行政检查作为政府对社会事物主动了解和获取各种“情报”的手段，而“这些‘情报’是行政机关得以运转的燃料。”这些“燃料”对于行政机关工作的正常运转至关重要。[1]
(一)行政检查的界定
检查在行政执法过程中应用广泛，不可或缺。“检查是行政机关通过直接观察取得信息的方法，是一种广泛应用的行政技术。检查的作用在于防止和矫正不符合法律规定的情况，查明是否违反法律和法规，以及提供情况作为采取决定的依据。”[2]行政检查作为一种行政行为当无异议，但与以往传统行政行为类型相比其内涵与外延更加模糊。学界对行政检查的界定意见并不统一，概因为行政检查本身的多变性，在不同领域、不同执法阶段所带来法律效果的差异性，因而学者从不同的角度进行解读所得出的结果也自然有所不同。
笔者依据行政检查行为作用效果的不同将行政检查做广义与狭义的区分。从广义上来说，行政检查应包括作为阶段性行为或辅助性行为的检查，即在作出行政处罚、行政许可、行政强制等具体行政行为之前，先期进行的检验、检测、勘查、调研、统计等工作，属于阶段性行政行为，因为有后续性行政行为作为结果，所以，在此种情形下，行政检查一般不具有可诉性。[3]不过，此种行为也非绝对不可诉。在后续行政行为缺失(如不作为)时，本来属于辅助性行为或阶段性行为的行政检查就可能被推到“前台”成为独立的行政行为，如果在检查中影响了行政相对人的利益，就可对其进行司法审查。除了作为阶段性行为或辅助性行为的情形外，行政检查作为一种行政执法方式，是独立的具体行政行为。在李国飞等六人诉浙江省宁波市镇海区农业局农业行政检查案封丘县卫生局撤销检查笔录案中法官的裁断与此相同。[4]笔者将此类直接对外发生法律效力的检查行为界定为狭义的行政检查，也就是享有行政职权的行政主体，对特定范围的行政相对人遵守法律、法规和规章、执行有关行政决定、命令等情况，进行调查、统计、督促并提出相应的处理意见，作出能够影响相对人权益的行为。以下涉及的行政检查，除笔者予以明确之外，均采用狭义的概念。
(二)行政检查的适用
行政检查是预防的主要手段，在环境保护的常规性工作中广泛运用，且为进一步的有效治理提供各种数据、资料。《环境保护法》(2015年1月1日施行)更加注重政府行政效能的发挥，除了该法24条对行政检查制度予以明确规定外，在其他法条中，行政检查也往往作为一种手段得到运用。
在相关环境保护法规中所规定的行政检查，内容大致与《环境保护法》相同或类似，对于污染的防治等都起到重要的督促、引导作用。如《水污染防治法》27条直接对现场检查予以规定；《大气污染防治法》21条也规定了现场检查制度，并且在第46条规定了拒绝检查的法律责任；《环境影响评价法》28条规定了跟踪检查；等等。
二、规制行政职权—对行政检查实施过程的监督
在效益至上的生产领域，环境保护往往成为生产者的一种负担，一种沉重的包袱，如果有可能不花巨资投入到排放物的处理中，企业就会如追求利润般不遗余力、“甚至不顾一切法律”[5]进行逃避。政府作为公权力的行使者在环境保护中负有重要监管职责，是生态保护、环境监管的“第一道防线”。
学界对行政检查是否可诉的问题一直存有争议，直到2004年最高人民法院出台《关于规范行政案件案由的通知》，将行政检查作为具体行政行为，列为行政诉讼案件的案由，司法实务界对行政检查的法律性质和可诉性问题才达成了统一的认识。2015年5月1日施行的《行政诉讼法》2条规定“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”该条将学界关于行政行为本身的性质以及可诉性等问题淡化，并转化为对行政行为造成结果的可诉性的关注。以行政检查为例，在修改前的《行政诉讼法》的理念之下，对于其是内部行政行为、阶段性行政行为，还是具体行政行为等一直争论不休，而新《行政诉讼法》直接跨越了这一鸿沟，行政检查的可诉性关键看其所带来的效果，而不是行政检查本身的性质。对于该法第12条第(12)款规定的“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的”以及兜底条款“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”，都可以将行政检查执行中存在的问题加以囊括。也就是说，行政检查作为治理的重要手段，意味着治理端口的前移，同时也意味着司法审查紧随其后，是积极跟进，而不是被动等待。具体体现在：
(一)严格的合法性审查
“权力是某些人对他人产生预期效果的能力”。[6]在环境生态治理中，行政检查往往扮演着维护公共利益、维护法制尊严，对污染进行防范与治理的重要角色。但只要有行政职权存在，必然就有相应的监督、督促机制，否则，行政检查的效果不仅大打折扣，而且还会给社会带来更多不应有的侵害。由于行政检查过程难免有超越职权、滥用职权与不当行使情形，愉为有效进行环境保护，实现尊重私益与维护公益的平衡，促进行政法治，有必要对行政检查予以司法审查。但审查的目的不是使环境保护相关法律制度失去权威，而是予以有效规制。
1.行政检查权的配置。行政检查权，本质上是一种直接影响公民权利的行政权。根据行政法治原则，行政检查权的配置必须由法律设定。[7]
2.行政检查实施主体。根据我国《环境保护法》24条的规定，在环境执法领域中行政检查的主体是“县级以上人民政府环境保护主管部门及其委托的环境监察机构和其他负有环境保护监督管理职责的部门。”
3.行政检查对象。行政主体实施行政检查行为需要有具体的对象，行政检查对象应为法律所明确规定，不能泛指，必须将一定范围、内容作为“对象”的限定框架，检查权必须在此幅度内行使。《环境保护法》24条将环境保护行政检查的对象限定为“排放污染物的企业事业单位和其他生产经营者”，并且同时规定行政检查对象有接受检查的义务，要求“被检查者应当如实反映情况，提供必要的资料”。
4.行政检查的措施或手段。一般情形下，行政机关在进行行政检查时，所采取的手段应符合法律规定。当然法律不可能详尽罗列所有行政检查的手段，此种情况下，行政机关所采用的检查手段至少应该符合法律精神与行政权行使的目的。
5.行政检查适用的程序。行政检查权的发动需要有法律的明确授权，其具体实施也需要有法律的明确规定。我国目前尚没有制定一部统一的《行政程序法》，也没有专门法规对行政检查的程序予以明确，而是把它留给行政机关自由裁量，这无形中增加了行政机关侵犯公民合法权益的风险。
(二)适度的合理性审查
我国《行政诉讼法》对行政职权滥用或不当行使的情形，可“判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为”。在审判实践中，对行政检查的合理性审查趋于严密，并主要包括以下几方面。
1.行政检查行为目的之正当性。行政机关行使行政检查行为的目的必须正当，其动机必须符合行政检查的法律精神。首先，行政检查职权的发动不能违反社会公益。其次，行政检查职权不得出于非行政目的而擅自发动。最后，行政机关进行行政检查非出于其行政职权行使的需要或实现相应的行政目的需要，对检查对象的合法权益造成相应损害的，行政机关应予以相应的赔偿。
2.行政检查方法或手段之合理性。行政机关实施行政检查时所采取的方法或手段，应有助于行政检查目的的实现。行政检查行为实施的方法应符合行政机关行政检查目的的达成，不得与目的相背离，否则便丧失了其合理性。
3.行政检查造成最小侵害之必要性。在行政目的的实现与检查对象合法权益的保护出现交叉或冲突时，有必要根据比例原则予以权衡。即行政主体的行政检查行为对相对人合法权益的干预不得超过所追求的行政目的之价值，两者之间必须符合一定的比例或者与之相称。在多种适合达成行政检查目的的手段可供选择时，应选择对行政相对人利益限制或损害最少的手段。
4.行政检查所获信息应用与保管之妥善性。行政检查作为实现行政权的一种手段，在检查过程中所采集的信息与资料应作出妥善的处理，要么销毁，要么严密保管，不得泄露检查对象的商业秘密、个人隐私等，否则应对造成的损害负责，并予以相应的赔偿。我国《环境保护法》24条即规定“实施现场检查的部门、机构及其工作人员应当为被检查者保守商业秘密”。此外，环境保护部门在行政检查中所获得的信息不得用作任何与检查职权无关的用途。
三、消除懒政、怠政—对行政检查不作为的责任追究与督促
修改后的《行政诉讼法》的受案范围不仅大大扩展了行政行为作为的领域，对于行政不作为的责任追究与防范也有较为具体的规定。如第12条第(6)款规定：“申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的”，等等。
环境生态治理正逐渐将关注的重点由伤害的结果转向造成普遍伤害的可能性(或潜在可能性)。[8]《环境保护法》的立法目的旨在督促相关“行政机关在执行公共任务时要确实发挥其效能，使人民的权利与公共利益有实效性的确保”。[9]时下，行政检查不作为仍是困扰环保工作进展的顽疾，直接影响环境保护的效能发挥，因此有必要对其进行司法审查，以督促相关行政部门积极行政。
(一)环境生态治理中行政检查不作为的法律责任
《国家赔偿法》54条第(三)项之规定：“被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。”因此，在环境保护司法实践中，对于行政检查不作为可以判决相应行政机关继续履行法定职责。除了判决继续履行之外，如果已不具有可履行内容，或履行已无实际意义，还可以根据该法第2条1款之规定判决其予以相应的赔偿。因为，其中的“违法行使职权”包括消极不作为的行政违法。另外，该法第3条第(五)项所规定的“其他违法行为”中也包括了行政机关不履行法定职责的不作为行为。至于环境保护部门应负责任的大小、赔偿的比例等问题目前尚没有具体的法律规定，但类似案件的审判经验可供参考。在“张美华等五人诉天水市公安局麦积分局行政赔偿案”中，最高人民法院作出的答复[10]，对行政机关不作为在事件中所起作用、具体情节、赔偿落实情况等予以权衡的思路具有借鉴意义。
(二)对行政检查不作为的积极防范
与作为的行政行为不同，行政不作为往往难以找到相应的证据，即使有证据，证明行政机关没有作为的过程也往往需要进一步判断和推理，并不像行政作为那样显而易见。例如，在“李某诉某县环保局不作为案”中即可得到说明。该案的基本案情是：李某的果园紧邻某野菜加工企业的生产车间。自该企业2010年5月投产，李某果园中的果树相继出现大面积干裂、死亡等症状。李某自己找某县农业技术推广中心对受害果树做了检测，得出的结论是“由于检测手段有限，对果园内果树树干开裂、果实腐烂等现象，与烟尘排放之间是否存在因果联系无法定性。”环保局应当事人申请对污染企业的污染行为进行了检查，并制作《现场调查询问笔录》，向该公司发出《责令停止环境违法行为通知书》。为此，县环保局认为其已对该企业的违法行为作出了相应处理。但环保局既没有将相关的意见交给李某，也没有有效制止该企业的排污行为。在环保局作出治理整顿后，该企业虽然将燃料由煤炭换为天然气，但对于李某的损害仍在继续。对于李某请求二审法院将其被污染的农作物进行鉴定、化验等问题，二审法院认为“因本案所审的标的是县环保局对某公司的违法排污行为在接到举报后是否履行了法定职责，李某该项请求并不属于本案审查处理的范畴，法院不予支持”。
《民事诉讼法》119条第(一)项规定，“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。由于先前的鉴定与检查均没有明确指出污染行为与李某的损害之间有因果关系，因此李某难以证明其与污染企业的排污行为“有直接利害关系”，其也就不具有起诉资格。修订前的《环境保护法》41条第1款规定，“造成环境污染危害的，有责任排除危险，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。”由于李某无法证明自己是“直接受到损害”因而无法提起民事诉讼。行政诉讼要求行政相对人与所诉行政行为具有“法律上的利害关系”，由于排污行为与损害之间有无因果关系无法定性，环保局的不作为是否造成了李某的损害也就难以确定，因此李某不是适格原告。新《环境保护法》64条规定：“因污染环境和破坏生态造成损害的，应当依照《侵权责任法》的有关规定承担侵权责任。”而《侵权责任法》66条规定：“因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”采取举证责任倒置，而前提是原告应就自己的损失予以证明等，即原告具有初步的证明责任，尤其是对于因果关系负初步的证明责任。李某的维权之路几乎走进了“死胡同”。从生态保护、检制止污染的角度看，即使李某的权益得到维护，但污染所造成的环境破坏仍难以得到有效扼制，这与《环境保护法》的立法目的相距甚远。
从司法审查的角度看，本案中，环保局虽然对污染企业作了“停止生产、治理整顿”的通知，但污染企业仍继续生产，在原告一再要求环保局采取措施制止企业的污染行为时，环保局虽然也派人去检查，但并没有采取后续的有效制止企业排污行为的措施。由于先前环保局在检查时并没有得出行政相对人的损害与污染企业排污行为之间的因果关系，行政相对人要求对此重新鉴定，环保局仍不予理睬。而法院认为由环保局直接对污染企业的行为予以制止比较妥当。行政相对人在行政与司法之间奔走，却难以制止污染企业的排污行为。纵观该案，环保局的敷衍履行是致使问题复杂化的根源。没有实际效果的履行，在行政相对人申请其履行相应职责的情况下仍放任风险继续扩大，即为失职，理应受到司法审查，并承担相应的法律责任。
(三)公众参与助推法院对行政检查不作为进行依法审查
公众的关注和推动是环境生态治理的动力源泉。由于产生污染的企业过多且过于分散，排污行为过于隐蔽，环保机关对环境的监管严重缺位。公益组织等社会性组织如果能够发挥积极作用，可以有效预防环境污染。对于环境保护部门的行政检查也可以采用委托代理的方式由一些环保组织代为行使，这一办法可以有效地解决环境保护部门人手紧缺，检查不到位、缺位的问题。公众的持续关注、及时提供信息，可以为行政执法提供素材，让污染者有所忌惮。因此，公众参与无疑具有补充政府环境执法与检查的重要作用。[11]
我国《环境保护法》5条也将公众参与作为环境生态治理的一项基本原则。而其第五章“信息公开和公众参与”更是详细将公众参与的内容、方式等加以规定。如第53条中关于环境信息知情权问题，对行政检查内容的了解可以督促政府履职，并对污染企业形成威慑。第54条“将企业事业单位和其他生产经营者的环境违法信息记入社会诚信档案，及时向社会公布违法者名单”的做法有利于公众对污染企业的监督，也可以有效地预防行政不作为。第57条的规定也有助于公众对行政检查不作为加以监督。公众的积极参与认可是环境保护的重要动力，可以有效弥补制定法在实际运作中的现实困境。公众及时的反馈更是司法审查启动的动力支持，并且还是重要的证据来源。可以说，没有公众提供的信息，没有民众的积极参与，对于行政检查在实施中的消极怠工行为，司法审查将以主动出击，更难以发挥作用。
结语
治理有个过程，在这个过程中，每个人都有义务、有责任积极参与其中，尤其是对于手持监管职权的行政部门，更应积极作为，依法行政。环境生态治理是一个庞大的系统工程，需要全社会人人参与行动。对此，李克强总理曾提出严格要求：“环保等执法部门也要敢于担当，承担责任。对工作不到位、工作不力的也要问责，渎职失职的要依法追究，环保法的执行不是棉花棒，是杀手锏。”从治理体系科学化、规范化的角度看，将治理端口前移可以起到未雨绸缪、把握先机的效果，即“行政在事前，也就是还只不过是抽象的危险、只有被害发生的可能性的阶段即介入，防止被害与纷争于未然。”[12]从以上对环境生态治理中行政检查的适用及对其进行规制、督促的探讨来看，行政检查可以及早发现问题、抢占先机，是较为科学、有效的治理手段，在社会公共治理领域起着举足轻重的作用。但没有不受拘束的权力，对行政检查等进行规制与督促，可以及时矫正行政行为的违法性，及早发现问题，杜绝安全隐患，从而降低事故发生的可能性，增加对事故发生的可预测性，为进一步的科学治理提供最为真实可靠的数据与信息，不断增强公共治理的防范能力与水平，造福于民。
(责任编辑：谭红)
