【摘要】 行政执法案例指导制度是行政系统内部形成的规范和约束行政执法行为的规则体系。该制度以经验理性和专业权威为依托,本质在于确立规则,并通过赋予规则的拘束力来运行。从法理上看,该制度内在的吸收了判例的精神、惯例制度合理内核,与司法案例指导制度相契合。从功能上看,其具有规范裁量权、填补立法空白等多元化价值。从现实来看,行政执法案例指导制度的运行面临着与法治理论存在张力、行政执法部门缺欠提交案件积极性、与其他机关关系协调难、执法人员能力不够以及制度运行成本较高等挑战。行政执法案例指导制度的良性运行,有赖于宏观上实现规则化,微观上建构合理的制度内核,并理顺与外部的关系。

【中文关键词】 案例指导制度，行政执法，行政权，判例制度

司法领域的案例指导制度方兴未艾,[1]与此同时,部分地方在行政领域实施的案例指导制度也逐渐进入了公众视野。[2]从整体上看,行政执法案例指导制度是行政系统内部自发形成的约束行政执法行为的规则体系,它包含三个层面的要素,即案例指导制度的基本要素、[3]案例指导制度的运行机制、[4]案例指导制度与其他制度的关系。[5]从生成机制上论,行政执法案例指导制度是行政机关主动建构的,并非依据法律规定,因而具有自发性。从功能意义上讲,作为一项制度创新,行政执法案例指导制度以经验理性和专业权威为依托,有助于打破行政执法的困境,有利于推进行政执法的“文明、规范、公平、公正”。从形成路径上看,行政执法案例指导制度一方面源于行政部门对于规范行政裁量权的诉求,另一方面则基于对判例制度精髓的吸收借鉴,因而其含有与生俱来的规则化和机制化的基因,其生成、运作和完善,都不可避免地打上了有关部门主观建构的烙印,对于成文化与明确化的规则、制度和机制具有较强的依赖。从该制度良性运行角度观察,一方面,其需要理论支撑,以确立合法性根基,另一方面,需要检视它所面临的挑战,并在此基础上建构该制度的科学内核。然而,作为一项来源并且着眼于实践的制度,需要对其运行状况进行考察,或者说接受实践的检验。基于此,本文尝试在对行政执法案例指导制度的本质、运行机制、内涵法理、价值进行建构的基础上,结合税务行政执法领域的案例实践和情况,分析该制度面临的困境,最后从宏观和微观两个层面提出该制度建构和运行应当遵循的法治逻辑。

一、行政执法案例指导制度的法理阐释

案例指导制度的本质既决定该制度的框架和行动逻辑,也关乎其使命和价值的发挥,而该制度的法理基础,则是其产生、运行的基本逻辑内核。

(一)案例指导制度的本质与运行机理

案例指导制度本质上是以案例为基础构建法律适用的规则,而其运作机制在于赋予特定案例以明确的规则约束力的基础上,通过案例的比附,将类似规则适用于相同和类似案件的处理。

1.指导性案例的本质:确立规则

无论是判例、司法指导性案例还是行政执法的指导性案例,其基本的功能都在于确立规则,只不过在确立规则的范围、程度和深度上有所区别。英美法系的判例原则上是可以造法的,即这些案例确立的规则本身就成为法律。然而,受制于我国的大陆法系传统以及行政权与立法权的关系,我们并不承认通过案例进行造法的做法,特别是不认可行政机关有造法的功能,它的职责就是依法行政。有鉴于此,行政执法指导性案例主要确立的是且应该是法律之下的规则,其实主要就是创立解释性规则。这些解释性规则又分为若干种类:其一,解释法律的目的或者法律条文的意思;其二,根据立法原意或者目的,补充法律没有规定的情形;其三,对法律规定的制度或者原则,作出进一步细化,使得法律本身条文更加具有明确性和可操作性;第四,制定约束自身权力的实体性和程序性规则。总之,指导性案例的本质在于确立规则,而这些规则对于将来的行政执法会起到一些作用,从而达到规范行政执法或者优化行政执法的目的。

2.作用机理:赋予案例约束力

行政执法指导性案例的作用机理遵循以下步骤:通过指导性案例确立规则——遵照惯例优先、公平正义的理念确定指导性案例确立的规则应当具有约束力——案例比附——参照指导性案例的规则解决当前的案件。简言之,指导性案例的作用机理是,明确指导性案例所确立的规则具有约束力或影响力,行政机关在以后执法时应当受其约束。这里的约束力因具体的制度设计理念不同而不同,但最起码指导性案例以经验理性和专业权威为依托,促使行政机关、法院和相对人尊重甚或遵从该案例确立的规则。对于行政机关而言,基于官僚化的文化和体制,指导性案件发布以后,当行政机关再次进行执法时,自然有一个必须遵从先例的内在控制力。如果行政机关发现存在与当前案件相同或者类似的指导性案件,那么就要进行案件的对比,审定运用指导性案例的必要性和可行性,然后,将指导性案例确立的规则,运用于当前案件的处理。

(二)案例指导制度内涵之法理

指导性案例的理论基础既是该制度深层次合法性基础,也是设计科学制度框架的重要前提。行政执法案例指导制度是我国执法实践的一次制度创新,因而,其与国外的司法判例制度以及司法案例指导制度不同,但是它与后两个制度在理论基础上具有很多契合和一脉相承之处。

1.对遵循先例原则的借鉴吸收

遵循先例原则是英美法系司法系统自然生成的一种制度性原则。[6]该原则的外在表现是法院已经作出的判决对于今后的判决具有一定的拘束力或者约束力。判例之所以能得到遵守,梅利曼教授认为主要基于以下原因: 第一,法官深受先前法院判例权威的影响;第二,法官不愿独立思考问题;第三,不愿冒自己所作的判决被上诉审撤销的风险;第四,由于其它各种原因所造成的实际上的遵守。这些同时也是普通法系国家的法官积极援引判例的原因。[7]在司法系统中,先例对于后来的判决往往具有约束力,这个原则在大陆法系和英美法系都是通行的,只是英美法系之先例的拘束力更强,以至于其可与法律相提并论。[8]

从深层次的根源上讲,行政执法案例指导制度也是对于遵循先例原则的吸收借鉴,至少可以说是受到了遵循先例原则的影响。我国辽宁省早在2008年就推行了行政执法先例制度,它和遵循先例原则有着渊源上的联系。遵循先例的原则和精神能够适用于行政执法领域,主要是基于以下理由。第一,前人的执法过程具有经验价值和说服力,应该得到后人的尊重。司法和行政执法都是一个“创造”性适用抽象法律规范的过程,这种智慧成果值得后人尊重和借鉴。第二,法律追求稳定性和可预期性。只要前人的执法经验合法、合理,就应当依照前人的经验作出行政行为,而不宜改弦易辙或别出心裁地变更先例,因为法律总体而言是保守且维护当事人预期利益的。第三,如果后来的行政执法与原来类似的案件处理结果相左,存在行政相对人不服而寻求救济、被上级行政机关审查甚至撤销等风险,因而除非原来的同类决定是违法或者不合理的,遵循原来的行政执法经验有助于降低问责的风险。第四,遵循原来的行政决定,其实可以提高行政效率,减少法律条文的查找和法律推理的工作难度和强度。因而,在行政执法领域,遵循先例原则也是有生存空间的,它同时是行政执法案例指导制度得以产生、运行与发展的重要理论基础。

当然,创设行政执法案例指导制度,只是吸收了遵循先例原则的核心内核,即对于原来行政行为(前人经验)的尊重或者遵守,并不完全是“遵循先例原则”的适用,因为二者在形式上、具体的运行逻辑上都存在较大的差异。既然行政执法案例指导制度与遵循先例原则具有共通之处,那么,在具体的制度设计和运行上,自然可以借鉴遵循先例原则的部分合理要素。

2.尊重行政惯例及其规范化

行政执法案例指导制度是行政惯例规则化和制度化的尝试。行政惯例是行政机关在其从事的行政活动中某种习惯性做法的沉淀,它是行政机关在一个较长时期内处理相同事务时的重复活动逐渐形成的一种规则。[9]行政惯例对于约束行政机关的行政行为具有重要作用,部分行政惯例也得到了法院的认可。[10]行政惯例作为个案裁量的重要依据之一,往往来源于一线执法人员的执法智慧和治理经验,蕴含着行政机关对不确定法律概念、法律未明确规定事项以及法规范本身具体适用等方面的技术性判断,对于弥补法律漏洞、规范行政执法具有重要的作用。

指导性案例吸收了行政惯例理论的精髓和合理内核。行政惯例的基本精髓和逻辑便是对于成熟的做法或者规则,行政机关应当自觉地遵守,没有特殊的理由不能放弃。而案例指导制度,也是要求有关主体遵守已经生效案例所体现和承载的规则。指导性案例和行政惯例有区别,指导性案例所体现的规则必须依附于案例,本质上是因案例而生规则,案件相同是适用规则的前提,而且这个规则并不需要时间沉淀和重复适用才得以生成,只要一个案例被定性为指导性案例,其便具有拘束力。行政惯例虽然源于实践,但是,其基本上已经与案例相分离,成为独立的规则,适用时也未必一定要比附案例。当然,它们所存在的差异并不阻碍二者之间精神和原理的深层契合,也不影响二者之间的互动和融通,指导性案例可以升华为行政惯例,而行政惯例也可以作为指导性案例的规则。可以说,指导性案例制度是行政惯例的重要生成机制,并且使得行政惯例得以制度化和规范化。

3.契合于司法领域的指导性案例

从某种意义上讲,行政执法案例指导制度的确立也是与司法系统案例指导制度相契合的。与西方的判例制度相比,我国司法系统确立的案例指导制度具有独特之处:第一,具备明确的制度化和规范化;第二,案例遴选程序与实施控制机制具有行政化的特征;第三,承载司法管理的功能;第四,重在“统一司法”而非实现“法的稳定性”。[11]

从生成路径上看,司法系统的案例指导制度对于行政执法案例指导制度的产生具有很强的启蒙和启示意义。从理顺行政权与司法权的关系的角度来说,行政机关在建立行政执法案例指导制度时,应当吸收和借鉴司法系统的有益和成功的经验:一方面有助于提升制度理性,另一方面可以提高法院对于行政机关的行政案例指导制度的认可度。司法系统所确立的案例指导制度,与我国的法治传统相一致,符合我国国情和司法实践的制度性创新,其经验值得吸收和借鉴。另外,司法系统通过推行案例指导制度来规范司法裁量权,从侧面证明了案例指导制度的重要价值。

对于遵循先例原则精神的吸收、与行政惯例制度之间的互动以及对司法案例指导制度的主动借鉴,不仅形成了行政执法案例指导制度的法理基础,也构成了行政执法案例指导制度的理论根基。我们在具体的制度构建中,需要结合以上理论进行制度设计。

二、行政执法案例指导制度的价值

行政执法指导性案例,具有经验性、个案性的特征,能够弥补立法之不足,可以将经验理性上升为制度理性,其得天独厚的优势就在于其源于现实生活,能够更好地适应现实需要,是破解当前行政执法中存在的各种困境和难题的一剂良方。

(一)通过释法性案例弥补立法空白

与形成司法判例一样,行政指导性案例的机制在于为行政执法提供另一种样式的规则。行政机关在行政执法过程中,遇到立法空白、不明确、不具体的情况时,通过运用法律解释的理论、规范和方法处理案件而形成的原则或者规则,具有弥补法律空白、细化法律规范的作用。

比如,在河南省A税务局处理的“税务稽查期间纳税人自查补税如何定性引发争议案”中,对于纳税人自查纠错补缴税款是否可以减轻或免于处罚,是否影响偷(逃)税的定性等问题,在《税收征管法》和相关法律规范中并没有明确的规定,属于立法空白的问题。在该案的处理上,该税务局参考了《行政处罚法》和《刑法》的规定,运用相关法理解决了立法空白的问题。[12]行政机关在遇到立法空白、滞后或者不明确、不具体的情况时,通过适当方法处理案件,是在解释法律,而不是在创设法律,因而并不违法。

(二)有助于疑难案件的解决

行政执法的专业性、复杂性导致行政执法部门遇到各种疑难案件的几率比较大。疑难案件的类型包括但不限于:法律规定不明确的案件;定性困难的案件;如何适用法律存在争议的案件;无法查清事实的案件;裁量情节复杂的案件等等。疑难案件具有较大的执法风险,行政机关往往唯恐避之不及,可是因难而退,又可能被认定为行政不作为或者有渎职之嫌。两难之下,找寻破解疑难案件的处理之道是关键。

与法官适用法律的过程相似,行政机关在进行执法时,并不是机械地适用法律,而是在创造性地适用法律。[13]这种创造性,主要表现为将抽象的、一般的法律规范转化为适于个案的执法规则。立法的规范性与抽象性决定了,将规范适用于具体的案件,必须有一个转化过程,而且这种转化本身必然加入了执法人员对法的理解、主张以及创造性的思维。在成文法体制下,行政指导性案例所创制的是执法规则。这种执法规则是成文法的细化,它具有弥补成文法的抽象性与一般性的特殊功能,因而具有独立存在的价值。[14]特别是疑难案件的解决需要一定的创新性思维,即创造性地适用法律。如果将行政机关处理得较为成熟和规范的疑难案件上升为指导性案例,无疑对于今后同类疑难案件的处理大有裨益。

在“某房地产企业偷逃税款行政处罚案”中,河南省某地税局对于该公司未按规定缴纳土地增值税应如何定性和处理存在较大的争议,由此成为一个典型的疑难案件。该地税局通过援引《税收征收管理法》及相关法律、司法解释和河南省地税机关的文件,合法、合理地解决了该公司土地增值税的定性和处理问题。[15]同样地,在“某房地产有限公司偷税案”中,对于土地增值税适用普通住宅标准还是非普通住宅标准征纳的问题,各方存在分歧,对于土地使用权取得时间及征纳核减时间的也存在争议,该地税局也通过引用法规和规范性文件,予以完满解决。[16]在“某集团有限公司隐匿资产偷税案”中,稽查局对纳税人实施检查所涉及期间延伸至2001年,但是,稽查局在送达《税务检查通知书》时,检查通知书上并没有告知纳税人“如检查发现此期间以外明显的税收违法嫌疑或线索不受此限”。那么对于2001年以后2005年以前纳税人的纳税情况,稽查局能不能进行检查呢?最后稽查局确定能够检查,但是稽查人员在稽查结束前,再次向纳税人送达了“税务事项告知书”,告知检查时间延伸到2001年,以充分保障纳税人的知情权。[17]

上述案例均为执法实践中发生的疑难案例,执法人员创造性的解释和理解法律,妥善地处理了这些疑难问题。如果将这些案件上升为指导性案例,其所确立的规则和方法,可以为今后处理相同或者类似案件提供有效的参考和支撑。笔者随课题组曾到山东和河南两地国、地税局进行调研。[18]通过调研得知,75%的执法人员在遇到疑难案件时,倾向于参考以前的案例,甚至有超过16%的执法人员表示会积极参考先前的案例(见图1),由此可见指导性案例对于解决疑难案件的重要价值。

图1执法人员针对“本地执法时,是否会参考过去执法的案例?”问题的反馈情况

（图略）

(三)有助于对行政执法进行规范化

行政执法领域的指导性案例,均经过合法性和合理性审查,并且进行了适当的加工处理,在内容上不限于案情和处理结果的介绍,而且对案件进行了充分的说理。以湖南省行政执法指导性案例为例,其每一个指导性案例包括七个部分:案例的名称和编号;执行机关和当事人;案件事实;法律适用;决定结果;说明理由;告知权利。指导性案例内容和形式上的设计,对于规范行政执法的裁量权和增强说理性具有重要价值。

一是规范行政裁量权。无论指导性案例具有实质的约束力还是法定约束力,对于行政机关处理相同或者类似案件都将起到规范作用,特别是规范行政机关的自由裁量权。规范裁量权体现在:其一,指导性案例确立了具体适用法律、处理案件的裁量规则,行政机关在遇到相同和类似案件时,准用指导性案例的裁量规则,可以有效防止裁量权滥用;其二,由于每个指导性案例都要进行充分的说理,受到指导性案例影响的行政机关在处理类似的案件时也需要阐述明确的理由,因而可以起到规范行政裁量权的作用。

二是增强行政执法的说理性。说明理由是提高行政行为理性和可接受性,规范行政机关执法行为的重要制度。行政执法的指导性案例均会对案件的定性、法律依据、证据的采信和裁量等说明理由,因此对行政相对人具有积极的说服作用。除此之外,行政执法人员通过学习指导性案例,可以提高自身的说理能力,因此指导案例是为执法人员编写的特殊教材。可以说,指导性案例就是一个引导规范执法的模板,可以促使行政机关在今后执法时注重说明理由,并提高行政行为的适当性和可接受性。比如,在“湖南TK种业有限公司擅自包装销售使用授权品种繁殖材料行政处罚案”(案号为HNPC〔2012〕第1号)中,专门有说明理由部分,对证据采信、依据选择、决定裁量的理由进行了充分说明。

(四)确保执法活动的统一化

行政执法领域存在地区差异大、各地执法不统一的问题。执法不统一,有违法律的公正和法制统一。行政执法案例指导制度对于行政执法的统一、破除地方“各自为政”具有特殊的“功效”。与法律规范相比,指导性案例是针对具体个案作出的,因而具有很强的针对性。法律规范的抽象性使得不同的部门或者不同地区的同类部门可能产生不同的理解,从而为执法的不统一埋下伏笔,而案例的具体性,则使得裁量空间,特别是案件定性、法律依据选取和证据采信方面的裁量空间被极大地压缩。如果由一定层级的机关发布指导性案例,并明确对今后的案件具有约束作用,则可以使不同地区对于类似或者相同案件,作出类似或者相同的处理,即“同案同罚”、“同案同处理”,从而实现行政执法的统一性,体现法治的公平正义。

三、行政执法案例指导制度的挑战

任何制度创新和变革都意味着对于现行制度或者做法的突破和更新,因而也必然面临着很多挑战和困难,行政执法案例指导制度亦是如此。只有全面了解该制度可能遭遇的问题与挑战,才能更好地对该制度进行建构,做到趋利避害,实现制度功能的最大化。

(一)与行政法治理论之间的张力

分权是现代宪法和民主的基础,而分权的基本要求是行政权负责执行,立法权负责创设规则。[19]在分权理论框架下,依法行政也就成为行政法治的核心要义,即要求行政机关按照法律供给的规则行政,不能创设规则,不得自我立法。在理想的状态下,良性的指导性案例制度应当是行政机关基于自身经验和权威,积极创立“法律下的规则”。然而,在现实中,行政机关总是存在突破法律创设规则的可能性,特别是在处理疑难或者新型案件时,行政机关创设的指导性案例,可能超越法律的规定,这是与行政法治原则相违背的。如何防止行政执法案例指导制度成为行政机关突破法律的“绿色通道”、防止法外设权现象的产生,是建立良性的行政执法案例指导制度首先面临的理论挑战。除此之外,更为重要的是要防止“信案例而不信法”的情况。[20]对于案例的过分依赖会产生两种不良后果:一方面,很容易导致现实中以案例取代法律的情况,很多执法人员遇到具体案件时可能只会参考案例,而不再思考法律的具体规定,这无疑有违法治的精神;另一方面,很容易束缚行政执法人员的积极性和创造力。

(二)执法部门提交案件积极性的隐忧

为了保证案件的真实性和质量,需要基层提供充足的案源。然而,受制于基层执法人员精力和能力,以及对于案例处理是否合法、合理的顾虑,其往往可能缺乏上报案例的积极性。特别是对于一些疑难、新型案件,执法人员本身就拿捏不准,其上报案例时更是顾虑重重,怕被上级和同行发现处理案件时的纰漏,包括事实认定和法律适用上的错误。很多部门基于各种原因,可能不愿意提交案件或者只提交一些简单而没有争议的案件,可是这些案件本身根本就不具有典型性和指导性价值。总之,案例指导制度对于案件数量和质量的旺盛需求与执法部门提交案件的消极性之间的矛盾,是建立良性行政执法案例指导制度面临的挑战。采取什么样的措施和手段提高执法部门提交有价值案例的积极性,是案例指导制度设计需要考量的重要一环。

(三)与其他公权力关系的协调难题

从整个法治的运行框架来看,任何行政机关都是在一个大的法治系统之内运行的,因而其必然要处理与其他机关的关系,特别是与法院和其他行政机关之间的关系。行政执法案例指导制度的建立毕竟是个别行政机关的“一家之言”,其本身能否得到司法系统和其他行政机关的认可和接受,关系到案例所确立规则的效力确认和存续问题。首先,行政执法要受到司法、纪检部门的监督和检查,因而其制度和做法需要得到司法、纪检部门的认可和支持;其次,行政执法部门需要其他行政机关的配合,而这也以其他部门对于该行政机关所创制度和做法的认可和接受为基础。案例指导制度能不能得到其他系统的认可和接受,存在很大的不确定性。也就是说,如果得不到司法系统的认可和支持,那么行政执法案例指导制度必然前途未卜,其有效性和权威性无法得到保证。因而,如何实现行政执法案例指导制度与司法机关以及其他行政系统之间关系的协调是该制度必须面对的外部挑战。

(四)基层执法人员能力不足

无论多么完善的制度,总归需要人来实施和执行,行政执法案例指导制度自不例外。与其他制度相比,该制度对于行政执法人员的执法能力具有较高的要求。指导性案例的本质在于创设规则,但是如何理解和把握指导性案例以及如何在执法实践中灵活和适当地运用指导性案例,都对执法人员的能力提出了一些要求。笔者在调研中,很多执法人员反映,目前基层执法人员存在一些问题:首先,执法人员的平均年龄比较高、步入退休年龄的人员比重较高,“老龄化”、“青黄不接”问题凸显;其次,执法人员的文化水平和素质还有待提升。指导性案例制度对于执法人员能力和素质要求较高要求与现实中执法人员的能力不足之间的张力和矛盾,是制约该制度运行的重要因素。

(五)制度运行成本较高

任何制度都要付出一定的成本,而衡量一项制度的价值就在于成本与收益成正比。案例指导制度的运行需要投入专门的人力、物力和技术,而这些都意味着成本的支出。另外,为了使得该制度良好的运行,需要相应的配套机制,比如案例数据库、案例清理机制和监督机制等。行政执法案例指导制度的运行需要考虑其成本问题,只有一定层级的行政系统能够担负起该制度的运行成本,才能使该制度顺利的运行。

四、行政执法案例指导制度的优化

在法治的语境下,案例指导制度的合法性需要法治资源的供给和支持,而其有效性有赖于科学的制度设计。具体而言,宏观上需要规则化;微观上,需要优化相关制度并理顺其与外部的关系。

(一)宏观上:案例指导制度的规则化

根据已有的实践经验,确立行政执法案例指导制度,宜先制定规范案例指导制度的成文化规则,即通过成文化的“法律”对行政执法案例指导制度的各项具体内容进行规范。

1.制定成文化规则的理由

之所以强调通过成文化的规则确立行政执法案例指导制度,主要是基于以下考虑。首先,与我国成文法传统相契合。在我国,成文法具有较强的权威性,通过成文化的规则确立案例指导制度,可以提高该制度的权威性。其次,从已有的实践经验来看,无论是司法案例指导制度的确立,还是湖南、河南、辽宁等省市确立的行政执法案例指导制度,基本的路径都是通过制定成文化的规则确立的。司法机关和行政机关不约而同地选择了成文化的路径,一定程度上反映了制度成文化的必要性和可行性。最后,成文化的规则体系可以将各项制度进行明确,从而使各项制度更具有稳定性、可预期性和可操作性。

2.制定成文化规则的路径选择

通过制定成文化的规则确立行政执法案例指导制度并无太大争议。但是,由哪个层级制定成文化规则,制定何种性质的成文化规则,则是值得探讨的。从实践来看,司法系统的指导性案例之成文化规则是由最高人民法院和最高人民检察院以司法解释呈现的,行政系统的指导性案例的成文化规则的制定主体则呈现多元化的特点。[21]结合我国行政执法体制和机制,行政执法案例指导制度的确立,以制定专门的部门规章为宜。理由如下:第一,行政执法案例指导制度属于制度创新,通过部门规章进行规定能够提高该制度的权威性和拘束力,更有利于该制度在全国的推行;第二,部门规章在我国属于广义的“法律文件”,其能够在有明确法律依据的情况下设定一定权力(利)、义务和责任,能够更加全面地构建指导性案例制度,比如责任追究制度;第三,由于规章本身效力较高,可以对指导性案例与外部主体的关系进行适度规定,至少可以对于外部主体产生一定的约束力,尤其有利于行政机关之间的关系的处理。

(二)构建案例指导制度的科学内核

为了使得该制度能够有效运行,需要对行政执法案例指导制度的内核进行科学搭建,其主体、效力、功能、遴选标准和适用规则方面应重点关注。

1.案例发布主体:要符合权威性和功能性原则

指导性案例的遴选和发布主体的选择,事关案例的权威性和有效性,因而,应当进行合理定位。从目前已有的案例指导制度的实践来看,大体有三种模式:“最高层级的机关发布” [22]、“县级以上地方政府发布”[23]和“省属工作部门发布” [24]。

笔者认为,适格的案例发布主体应当符合权威性和功能性的原则。首先,权威性原则强调发布指导性案例的机关应当在行政系统中处于较高的层级,对于下级行政机关具有业务指导或领导关系,依托于发布机关的权威性,提升指导性案例的权威性。其次,功能性原则强调指导性案例的发布主体确立,应当有助于指导性案例功能的实现,这就对发布主体的专业性和行动能力提出了较高的要求。为了落实功能性原则,指导性案例的遴选和发布主体的选择,大体应当遵循以下标准:第一,符合该行政执法领域的特殊性;第二,与行政管理体制相契合;第三,能够满足指导性案例的功能性需要;第四,关照地区的差异性。

2.效力定位:应当参照

指导性案例的效力决定着其功能和作用的发挥。在英美法系国家,判例有两种效力:一是约束力,包括上级法院判决对下级法院的约束力和某个法院的判决对于本院未来案件的约束力;二是说服力,即判例对法院无约束力,但该法院被判决中的理由说服而依循先例,则此先例有说服力。[25]从目前案例指导制度的实践来看,指导性案例的效力存在三种模式:最高人民法院[26]和湖南省政府均规定指导性案例“应当参照”;辽宁省规定“可以参照”;河南省规定“可以参考”。从字面上看,拘束力依次递减。“从字面的含义来看,‘参照’是指按相关信息来规范行动,‘参考’则意味着行政机关可以去借鉴相关信息,但是否采用由自己决定。相对而言,参照的效力要强于参考。” [27]

行政机关在处理相同或者类似案件时,应当参照已经发布的指导性案例。“应当参照”宜做以下理解。首先,“参照”意味着指导性案例并非法律,不能作为直接执法的依据,同时,其也不同于一般的案例,行政机关执法时原则上应当比照指导性案例作出处理,因而,“参照”强度低于“依据”,但高于“参考”。参照实际上还赋予了行政执法人员选择适用权,即其对于指导性案例是否与正在处理的案件具有相似性,具有一定的裁量空间。其次,“应当参照”强调行政机关负有比照指导性案例作出处理的义务,其原则上应当按照指导性案例确立的规则处理相同或者类似的案件。当然,尽管是“应当参照”,如果行政人员认为,参照指导性案例会产生不公正的结果,那么也可以拒绝适用,但要说明理由。一言以蔽之,行政执法原则上要参照指导性案例,如果认为不适宜参照的,应当说明理由。

笔者将指导性案件定位为“应当参照”,主要基于以下理由。首先,行政机关的性质以及我国的成文法传统决定了,行政机关的指导性案例不可能成为执法的依据,否则就是在自行立法,有违法治精神。其次,应当参照赋予了指导性案例较强的拘束力,唯此才能确保指导性案例起到约束行政机关行政行为的作用,进而实现规范行政执法、同案同处理的目的。再次,如果定位为参考,实际上将使指导性案例沦落为教科书,与一般案例无异。第四,通过调研得知,行政执法人员认为指导性案例定位为参照的比例最高,占全部受访者的36.84%。这个数据反映了行政执法人员对于指导性案例效力的需求(参见图2)。

图2执法人员针对“行政执法案例指导的效力宜如何定位”问题的反馈情况

（图略）

3.指导性案例的功能定位:多重使命

目前运行的案例指导制度的功能定位主要是规范裁量权。[28]规范裁量权的功能定位与我国行政执法中行政机关裁量权过大、行政执法人员滥用裁量权的情况大量存在有直接关系。然而,作为一项制度创新,仅将其功能和目的定位为规范裁量权,实际上没有做到“物尽其用”,行政执法案例指导制度可以承担多重的使命:不仅可以规范行政裁量权,而且还应当具有提高执法人员执法能力、填补法律空白、确保法制统一以及同案同处理等功能。只有明确多元化的功能定位,才能直面行政执法存在的问题,达到规范行政执法,提升行政品质的目的。在调研过程中,行政执法部门的执法人员也认为,指导性案例可以发挥多方面的作用(参见图3)。

图3执法人员针对“行政指导案例宜起到哪些作用”问题的反馈情况

（图略）

注:

A项表示解释法律

B项表示填补法律空白

C项表示作为执法的依据

D项表示压缩裁量空间,规范行政裁量权

E项表示确保法制统一、同案同处理

4.指导性案例的遴选标准和要求:符合行政性

行政执法的案件浩如烟海,为了确保指导性案例的效果,需要按照一定的标准进行遴选。从目前已有的行政执法案例指导制度确定的遴选标准来看,主要是参考或者直接“挪用”了“两高”指导性案例的规定,行政领域的特殊性没有很好的体现。行政执法指导性案例的遴选标准的确定,应当考虑以下因素:第一,满足指导性案例的功能定位,即被遴选的案件应有助于案例指导制度设计初衷;第二,与该领域的行政执法的特点相契合。基于以上因素的考量,借鉴已有的指导性案例的实践,行政执法的指导性案例的遴选标准宜定位为:(1)法律规定不明确的案件;(2)疑难案件;(3)典型案件;(4)新类型的执法案件;(5)经过行政复议和行政诉讼的案件;(6)争议较大的案件;(7)其他有价值的行政执法案件。

为了最大限度地实现案例指导制度的功能,指导性案例的范围和要求宜做如下安排:(1)指导性案例应当涵盖全部执法行为;(2)案例应当真实、合法和适当。只有真实的案例才能反映行政执法的真实面貌、遇到的真问题,进而对实际执法起到有效的指导作用。当然,在保证案件真实的情况下,应当允许对于有一定瑕疵的案件进行修正和处理。

5.指导性案例的适用规则

为了确保指导性案例能够得到正确和规范的使用,更好起到“指导”的作用,有必要确立行政执法指导性案例的适用规则。适用指导性案例应当遵循以下原则。

第一,行政执法决定应当参照相同或者类似的指导性案件确立的规则。具体而言,行政机关在执法时,对案件事实和定性有初步判断后,应当查询是否存在相同或者类似的指导性案例。这里的相同或类似主要是指,案件事实、案件的性质或者案件的裁量方法、法律适用、证据采信等一项或者数项因素存在相同或者相似之处的指导性案件。如果存在相同或者类似的指导性案件,应当比照该案件确立的规则作出处理。指导性案例确立的是一项规则,因而只要该规则所依据情形与待决案件相似或者类似即可参照,而不仅仅包括两个案件事实相同或者相近的情形。比如,某指导性案例确立的证据采信规则,与待决案件中关于证据采信的事实或者情况相同或者类似,原则上也应当参照。

第二,案件的说理和推理可以引用指导性案例。无论是成文法还是判例法,都是以规则为中心的,内涵规则形成机制。成文法体制下的判例制度,应当是一种有别于立法的规则提供模式。[29]为了使得“应当参照”得以落实,应要求行政执法机关在制作文书时,引用指导性案例确立的规则。当然,行政机关引用指导性案例,只能是在说理和推理部分,可以作为理解法律、采信证据或者规范裁量的推理依据。如果行政机关认为,当前案件不适宜参照指导性案例,其也应当在决定文书中说明不适用该类案例的理由。因而,指导性案例应当反映在文书中,只需要引用案例名称及其规则即可。

第三,指导性案例不得作为行政执法的直接依据。由于指导性案例并非法律,因而,其不能作为行政执法的直接依据,即在作出行政决定时,不能直接依据指导性案例确立的规则。

(三)理顺指导性案例的外部关系

行政执法案例指导制度在特定“场域”内运行,必然与其他制度发生联系。理顺其与其他制度和主体的关系,是确保该制度有效运行的外部保障。

1.指导性案例与法律的关系:细化而非突破

指导性案例并不简单是为了提供一个执法的范本,其最重要的使命是提供解决类似问题的规则,但与英美国家的判例制度并不相同,其不能创设法律,其确定的规则只是对于法律的细化或者解释,而非突破。[30]鉴于我国也具有成文法传统,而且行政机关并没有立法权,因而,其不能通过案例创设法律之外的规则,其只能细化或者解释法律。因此,指导性案例与法律的关系可以总结为:第一,指导性案例不得与法律相抵触,否则无效;第二,指导性案例可以对于法律进行解释和细化,从而确立一些规则,进而使得法律能够更加明确、具体和可操作。

2.指导性案例与行政诉讼的关系

根据行政权与司法权的关系,行政机关发布的指导性案例,在行政诉讼中,原则上只有说服效力,并没有实质的约束力,即法院有权审查指导性案例的合法性。行政机关参照指导性案例作出行政决定的案件中,法院可以作出如下回应。第一,审查指导性案例本身的合法性,如果认为,指导性案例本身合法性存在问题,那么,可以忽略指导性案例,径直审查被诉行政行为的合法性;如果认为指导性案例本身是合法的,那么,其应当尊重行政机关按照指导性案例作出的决定。第二,审查指导性案例适用是否正确。指导性案例主要是通过提供规则的方式发挥作用的。[31]因而,行政机关在行政执法时参照指导性案例作出行政决定,实际上是将指导性案例确立的规则适用到当前案件的过程,是一个准“法律适用”过程,也存在指导性案例适用错误的问题。

3.指导性案例与行政相对人的关系

指导性案例虽然提供规则,但是,其提供的主要是法律细化规则或者法律适用规则,并无权创设立法,因而,其对于行政相对人并没有法律效力。但是,其对于行政相对人具有说服的效力,即按照指导性案例作出的行政决定,往往能够更好的说服行政相对人。当然,在指导性案例的具体运行中,其与行政相对人具有一些特殊的关系。首先,行政相对人监督行政机关遵守指导性案例。行政机关不依照指导性案例作出行政决定的,行政相对人可以提出异议,要求按照指导性案例确定的规则作出行政决定;并且,行政相对人可以以行政机关不遵守指导性案例为由提起行政复议,以违反法的公正性原则提起行政诉讼,从而督促行政机关执行指导性案例。其次,行政相对人监督指导性案例的合法性以及适用的科学性。如果相对人认为,已经发布的指导性案例存在违法、瑕疵以及不合时宜的情况,可以向有关部门提出审查和废止指导性案例的请求。如果相对人认为,行政机关适用指导性案例存在错误,可以向行政机关提出异议,或者在行政复议或者行政诉讼中指出,要求复议机关或者法院进行审查,以纠正行政机关的行为。

4.确立指导案例免责原则

指导性案例必须源于执法实践才具有鲜活的生命力,但是,下级行政机关会有各种顾虑,不愿提交典型的、疑难以及拿不准的案件,因为,万一被认定为错案或者瑕疵案件,可能出丑甚至被追责。因而,行政机关可能只会提交一些事实清楚、不存在争议的案件,而这些案件本身的指导性价值比较小。为了避免行政机关以及执法人员因害怕追责而不愿提交有价值的案件,有必要确立指导性案例提交的免责机制:应当明确规定,下级行政机关提交的案例如果存在违法或者不合理之处,由案例指导办公室发回并要求其修正,不启动追责程序。免责程序的设计一方面是为了消除地方提交有价值疑难案件的顾虑,另一方面将违法或违规的追责,留在原来的监督框架下即可。

五、结语

作为行政系统内部形成的规范和约束行政执法行为的规则体系,行政执法案例指导制度的产生、运行和发展有赖于理性知识的供给和经验理性的补充。行政执法案例指导制度面临着特殊的挑战,因而,一方面需要在理论上确保该制度与行政法治理念相契合,另一方面构建科学权威的制度体系。从根本上,要提升整个指导性案例的权威性和合法性,有必要在未来《行政程序法》中将该制度纳入其中。具体而言,行政程序法应当对案例指导制度的原则、效力、规则进行规定,从而在整个法治体系中建构该制度的合法性和权威性基础。

【注释】 作者简介:胡斌,北京大学法学院2013级宪法与行政法专业博士研究生。

*本文系莫于川教授主持的国家社会科学基金重点项目“行政民主进程中的法治政府建设与制度创新研究”(项目编号:14AZD141)的成果之一。