【摘要】 在市场失灵或者无效的情形下，专利行政部门代表公共利益依法介入，提供多元化公共服务产品，发挥行政保护的优势，加强专利行政执法，不仅有利于优化创新创业环境，维护市场竞争秩序，而且有利于保障产业持续创新、培育核心竞争力，激励新业态创新成果涌现、占据未来发展制高点。同时，在具体实施的过程中，专利行政执法应当在法治的框架下，依法获得法律授权，遵循程序正义，遵守比例原则，与司法保护积极配合、各司其职，公开、透明、亲民，才能真正体现严格保护，维护公共利益，实现社会福祉。

公共利益是行政权力正当性的源泉、行政行为价值判断的基础和行政法律保护的目标，但是公共利益本身的抽象与模糊致使有所作为的依法行政往往会遭受质疑。在专利行政执法领域，通过对专利侵权现象与本质的分析，确立依法行政的法治标准，具体界定专利行政部门所代表的公共利益，有助于认识在法治框架下加强专利行政执法符合现阶段的公共利益，不仅可以发挥自身优势、优化创新环境、维护创新秩序，成为司法保护的有力补充，而且可以成为政、产、学、研相结合的枢纽，直接发挥专利制度对于产业升级、经济转型的积极作用。

一、专利侵权纠纷的表现与本质

专利侵权纠纷是指未经专利权人许可实施其专利的行为所导致的纠纷，表现为专利实施中出现的法律争议，这些争议可能引发产品质量、消费者权益保护等社会问题。而引起争议的专利技术抄袭模仿行为，实际上反映了产业创新保护不足问题，具体表现为以下三个方面。

（一）专利实施问题

专利侵权纠纷大部分都是在专利实施过程中产生的，从正常的商业操作来看，实施他人专利应当与专利权人订立实施许可合同，并向专利权人支付专利使用费。专利权人则会提供相应的技术支持与指导，务求使专利实施取得预期的效果。

我国《合同法》345条规定专利实施许可合同的让与人应当按照约定许可受让人实施专利，交付实施专利有关的技术资料，提供必要的技术指导，以保证所提供的技术完整、无误、有效，能够达到约定的目标。

国家知识产权局《专利实施许可合同备案办法》规定当事人应当自专利实施许可合同生效之日起3个月内办理备案手续。根据对国家知识产权局制定的专利实施许可合同文本相关内容的考证，以及对备案的专利实施许可合同相关资料抽样调查，这些合同中对专利技术的内容、技术秘密的保密事项、技术资料的交付和对专利实施提供的技术服务与培训均有着明确细致的规定。此外，合同中还专门规定被许可方在许可方的指导下，生产完成合同产品须达到许可方所提供的各项技术性能及质量指标并符合相应的标准。被许可方将委托国家检测部门进行验收，如果检测多次不合格，则专利实施许可合同将终止。这样规定的目的主要是确保专利技术保护范围明确，技术转移过程最优，专利产品生产得到技术支持与合同保护，从而保证专利技术的最佳实施。

在国际知识产权许可交易中，商业实践也大同小异。因为受让方缺乏对知识产权技术研发过程的了解，随意购买各种技术产品并自由进行搭配，可能难以保证产品的安全性或功能的减少、发挥，进而危及到使用该技术产品生产的终端产品的质量和许可方的商誉，因此许可方在让与专利技术的同时，为了减少受让方在生产中的中间环节或者节省成本减少费用，会附加配套的技术或售后服务。

非法实施专利则因为缺少合同保护和技术支持，无法实现专利的最佳实施。中国专利保护协会对全国730家企事业单位的调查数据表明，31.6%的企业表示在经营和发展中遭遇过专利侵权，即以生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。这些专利实施的行为，既没有事先签订任何合同，也没有任何技术指导与质量监督的附加服务，无法保证专利技术实施达到预期的目的与效果。更为严重的是，非法实施专利制造出的产品不仅构成专利侵权，而且会产生消费者权益保护、产品质量监督、不正当竞争等一系列的问题，甚至有些产品缺陷直接危及公共安全。以水晶眼镜专利侵权案为例，某公司从某厂购入水晶眼镜，模仿制造该厂的专利产品，并且在所生产产品的说明书或包装上标注为某厂的著名品牌。某公司的工艺粗制滥造，所生产的侵权产品虽然从表面上看与某厂的专利产品并无二致，但实际佩戴的效果则千差万别。佩戴该厂的“水晶眼镜”，不仅不能消除疲劳、改善视力，反而影响视力，甚至会造成视力下降、视网膜受损。这一专利侵权行为不仅涉嫌侵犯他人专利权，而且损害了消费者的人身和财产权利，一旦该厂的侵权产品流入市场广泛销售，这些有质量问题的产品很有可能危及广大消费者的人身安全，带来很多社会问题。因此，专利侵权虽然表现为侵犯私权，但在擅自实施专利可能会引发一系列社会问题的情形下，纠纷的影响已经超出了私人自治的范畴，从而落入了公共治理的范围。

（二）产业创新保护问题

专利侵权纠纷的产生，主要是因为抄袭模仿专利技术行为的存在，小范围、小规模、偶发的侵权行为虽然违法，但作为合理市场行为的偏差，可通过司法救济恢复原状，不会对整体的市场秩序造成影响。但是群体、反复与故意侵权行为则不然，这些行为直接扭曲了创新主体成本与收益的关系，导致市场优化配置资源的功能无效甚至失灵，引发了经济学上所谓的“负外部性”的问题。如果采取自由放任态度，听凭市场自发调节，对于市场的无效或者失灵不予遏制的话，将会大大挫伤自主创新的动力与信心，破坏市场竞争环境与创新秩序，最终会影响产业发展与持续创新。因此，从本质上看，专利纠纷侵权反映的是产业创新保护的重大问题。

以大疆创新科技有限公司为例，该公司是飞行影像系统的先驱，从无人机飞控系统到整体航拍方案，从多轴云台到高清图传，大疆的技术和产品都在不断推陈出新。[1]但是，多家山寨厂商肆无忌惮地生产侵权产品，对大疆的创新活动影响巨大。首先，虽然侵权企业规模小，但通常山寨的是时下最畅销产品，在网络平台上销量巨大，并出口海外，加起来却占据了很大的市场份额。其次，这些侵权企业对外身份和地址均不真实，侵权行为隐蔽，调查取证的成本高昂。再次，电子消费类产品的生命周期一般只有几个月至一年，如果通过司法程序进行维权，等到司法裁判之际，商业窗口期已过，大疆的商业损失已经无法挽回。最后，即使是判其侵权，因为侵权企业财务账册往往不真实，无法获知销售额和利润，侵权的成本约等于法定赔偿。在不得已的情况下，大疆只能将本该用于创新的大量时间和经费用于维权，以确保巨额研发资源的投入获得预期的产出。

再以九阳股份有限公司为例，该公司为豆浆机行业的开创者与领导者，近20年来始终关注于豆浆机技术的研发，拥有专利权近千项。由于豆浆机容易模仿，产品生产出来以后，很容易造成技术泄漏，九阳股份有限公司几乎在其他所有品牌的产品上，均发现了侵犯九阳专利权的情形。侵权产品的生产和销售，不仅对九阳的销售收入与利润直接造成了损失，而且连九阳累计达到上亿元的研发投入都难以保证收回。以九阳起诉的几个典型案例为例，2007年，山东省高级人民法院责令上海和慈溪的两家企业立即停止对九阳豆浆机发明专利的侵权行为，并且赔偿九阳经济损失300万元[2];2013年，山东省高级人民法院判令飞利浦公司、三联商社停止侵权，飞利浦赔偿九阳经济损失100万元。[3]九阳虽然均已获得胜诉，却也为维权付出了巨大的代价，大大占用了本该用于创新的时间与资金。

全行业对大疆、九阳“群起而攻之”的行为，已不是这两家企业凭借一己之力可以获得救济的私权之争，类似恶性侵权案件的普遍存在，表明专利侵权只是行业或者产业创新保护不足的“冰山一角”，如果不采取措施对创新成果给予严格保护，任由抄袭模仿与“山寨”行为充斥市场，人们将对知识产权制度失去信心，我国的产业创新和发展将会面临严峻的考验。

（三）新技术时代问题日益突出

商业模式的创新，带来了电子商务的繁荣发展，虚拟交易市场中的专利侵权数量也不断攀升。以浙江省为例，境内有130多万个网店，数量居全国第二位。难以捉摸、稍纵即逝，是网络活动的特点，也是电子商务的特点。[4]网络侵权行为相应地存在侵权主体认定难、法院管辖确定难、侵权行为取证难的特点，目前，电子商务平台运营商及法院在处理这类纠纷中的难度相当大，专利行政执法以其主动性和灵活性，对网络专利侵权处理不断探索，发挥了独特的作用。2014年12月15日，中国（浙江）知识产权维权援助中心与阿里巴巴集团合作出台全国首个《电子商务领域专利保护工作指导意见》，探索建立电商环境下的专利侵权纠纷投诉处理新机制。2015年，浙江中心在电商领域共处理案件64482件，其中发明占比25.9％，实用新型占比69％，外观设计占比5.1%，授权专利检索61件，处理中小企业电商领域投诉案件35起。[5]解决了电子商务企业日常专利保护中的突出问题，也促进了电子商务产业的健康、有序发展。即便如此，这只是电子商务领域专利纠纷处理的一部分，而电子商务、互联网、大数据等新业态知识产权立法有大量的空白需要填补，大量的知识产权纠纷必须及时处理，否则就会延缓新技术的颠覆性创新与突破，影响我国产业的升级转型和未来的经济增长。

二、公共利益的界定

一般认为，公共利益代表了大多数人的利益。但是，在具体的情境之下，公共利益应当如何界定，理论界与实务界还没有明确的定论。我们认为，公共利益不是抽象的原则概念，也不是个人利益的简单相加，而应当具体问题具体分析。从现代行政法和发展经济学的角度，可以认定，在专利侵权纠纷处理上，无论是专利实施不当、产业创新保护不足还是新业态创新成果保护探索，都事关公共利益。

（一）法理学分析

发挥政府的职能作用，促进社会福祉，管理公共事务，保护个人权利，提高行政效率，这是现代行政法发展的重要趋势。从利益平衡的角度看，专利权人和社会公众的权益是动态平衡的，专利权人获得了专利权的潜在收益，那么公开专利技术对公共利益的贡献也随之增长。如果因为专利侵权行为而导致专利权人的利益受损，实际上公共利益也相应受到了损害。在知识经济时代，专利权以及专利技术本身已成为重要的占领市场和开拓市场的“急先锋”，鼓励专利实施、推动专利权商业化与专利技术产业化已成为专利制度的重点任务，也是符合社会需要的公共利益。由于将发明技术推向市场需要成本，并且需要承担风险，如果对专利权不能提供有效保护，发明者就不会冒着风险将发明公开和在公开的基础上进行大规模的市场化，如华为首席法务官宋柳平所言：“如果没有知识产权保护，创新越多的公司就越先破产”，[6]社会的公共福祉将受到直接的影响。政府依法对专利实施进行干预，制定合同备案要求，调解和处理私权纠纷，确保专利权获得充分的保护，代表了公共利益。

而且，在专利实施不当制造出的缺陷产品危害广大消费者的合法权益、侵犯了社会公共安全时，政府介入专利纠纷，处理专利实施不当行为，从源头上预防与杜绝缺陷产品流入市场，也是维护公共利益的具体体现。

（二）经济学分析

从发展经济学的最新趋势来看，新结构经济学认为市场应当作为资源配置基本机制，但政府也必须发挥积极的作用，不仅要创造稳定的市场环境，强化保持市场良好运行所必需的产权、治理结构等各项制度，还应对促进产业升级和多样化的投资行为进行协调，并对动态增长过程中先行者产生的“外部性”予以补偿。[7]

从我国目前经济社会发展的重点来看，产业创新与发展已成为最为重要的公共利益之一，政府应当转变职能，不仅要从消极的“守夜人”变为积极的“监管者”，而且要在维护市场秩序的基础上，适度促进产业的发展。但是，故意侵权、反复侵权、群体性侵权等恶意侵权现象的存在，不仅挫伤了专利权人的创新热情，损害了专利权人的私人利益，也扰乱了市场竞争秩序和经济管理秩序，危及了产业的持续创新与健康发展，从而损害了社会公共利益。司法救济虽然可以填补损害，但是“不告不理”的启动方式与法定的诉讼程序，很难发挥震慑作用，也很难及时、快捷、便利地挽回损失。政府应当通过行政保护的途径，依法行政、有所作为，积极解决“负外部性”的问题，加大对创新的保护，充分发挥专利制度对产业发展的支撑作用。

三、专利行政执法维护社会公共利益

通过对专利侵权纠纷的分析和公共利益的界定，我们可以认识到专利侵权纠纷虽然是双方当事人之间的争议，但实施专利的行为涉及社会公共福祉的积累，实施不当还可能带来公共利益的损害。专利侵权纠纷背后折射的产业创新保护不足，更是攸关我国产业能否成功转型升级。而对于新业态创新成果保护的全新领域，发挥专利行政执法优势予以保护，也便于及时回应市场需求，形成新经济时代产业核心竞争力。

专利行政执法有利于保障专利的最佳实施。专利侵权行为的影响已经超出私权纠纷的范畴，对社会治理的多个方面都可能产生危害，造成广大人民群众切身利益和社会公共利益的损失。专利行政部门的有效介入，不仅能够打击专利领域的侵权行为，解决专利纠纷，还能通过专利行政执法，预防和减少社会公共安全事件的发生，提高消费者权益保护、产品质量监督的水平，防止不正当竞争的蔓延。

专利行政执法有利于保证产业的持续创新。恶性的专利侵权行为，破坏了诚实守信的市场竞争秩序，也影响了产业创新的动力与积极性，事关我国未来发展的重大利益。在市场失灵或者无效的情形下，专利行政部门代表公共利益依法介入，发挥行政保护的优势，消除市场失灵和无效所带来的“负外部性”影响，重拳出击打击产业发展中的群体、反复和故意侵权行为，严格保护先驱和重大创新成果，不仅有利于维护公平竞争的市场秩序，营造创新驱动发展的良好环境，而且有利于激发全社会的创业创新热情，有利于全社会和产业的持续创新。

专利行政执法有利于保护新业态创新创业成果。2015年12月18日，国务院《关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》明确，加强新业态新领域创新成果的知识产权保护；加强互联网、电子商务、大数据等领域的知识产权保护规则研究，推动完善相关法律法规。新业态新领域的创新，在推动新技术日新月异的同时，也带来了专利侵权案件爆炸式增长的新情况，呈现出复杂程度高、维权难度大等特点。多地专利行政部门积极探索，根据电商企业等创新创业主体的需求，组织专业人员深入企业，现场提供专业咨询，现场处理侵权纠纷，现场作出处罚决定。[8]专利行政执法以其专业服务、主动灵活、及时监督等优势，有力提供了新技术、新业态和新领域的知识产权保护。

四、专利行政执法应符合法治标准

根据现代行政法的规制理论，行政权力尽管应当在规制市场过程中发挥积极作用，但其权力行使必须符合法治标准，在法治国家的框架内运行，否则行政保护将脱离约束，变成行政干扰，破坏市场竞争，违反公共利益。专利行政执法也不能例外。具体来讲，专利行政执法的法治标准包含以下几个方面。

第一，专利行政执法需具有明确法律授权。依法行政，是现代国家行政权力行使的基本原则，这是由行政机关作为法治国家中的“执法者”角色所决定的，它体现了立法与行政之间的相互关系。唯有依法行政，才能使行政权力的行使具有正当性与合法性，才能使专利行政执法代表和保护公共利益。依法行政是防止行政权力滥用的第一道门槛。

第二，专利行政执法应体现程序正义。我国法律在实施的过程中往往重实体、轻程序，行政程序法尚付阙如，行政执法部门及其执法人员也难免忽视行政相对人的程序权利。一方面，程序违法或者程序瑕疵可能会导致行政相对人的程序权利甚至实体权利受损，另一方面，对程序正义的漠视也会导致行政执法滥用权力，超出公共利益的边界，引起社会各界的反感。因此，依法进行专利行政执法，既要基于程序正义的原则设计规范、公平、公正和公开的执法程序，也要为行政相对人设定合理充分的程序性权利，确保不偏不倚、合法合理地维护社会公共利益和个人合法权益。

第三，专利行政执法应符合比例原则。由于行政权力行使具有积极性、主动性，对行政相对人的影响较大，而且直接影响公共利益和市场秩序，在专利行政执法中，由于情况千差万别，使行政执法具有更多的灵活性和政策性，这就要求行政执法应综合考虑执法的代价与后果，即符合比例原则。比例原则构成了专利行政执法的天然约束，也是法治原则的内在要求，但凡不符合比例原则的专利行政执法都将违背行政保护的初衷，从而与公共利益背道而驰。

第四，专利行政执法应与司法保护并行不悖，起到相融互补的作用。在法治国家中，专利的行政执法保护与司法保护各有优势，各有偏重，缺一不可。行政执法具有积极性、主动性、灵活性，司法保护具有被动性、稳定性、连续性。经过良好的制度设计，两种保护模式不仅不会冲突，而且会相互支撑，共同促进我国专利法律体系的发展完善，体现公共利益和社会福祉。

第五，专利行政执法应具有公开性、透明性和亲民性。我国专利行政执法权来自于法律，而法律来自于人民，体现人民利益。归根结底，一切权力来源于人民。因此，专利行政执法向社会公众公开，接受人民监督，保持执法透明，具有亲民性，符合宪法的基本要求。而且，唯有公开执法，接受监督，才能做到公正执法，使专利行政执法权力始终在民主法治的轨道上运转，真正体现和维护公共利益。

在法治框架之下，专利行政部门依法行使行政职权，积极履行行政职能，加强专利行政执法，将有效维护公共利益，有力推动专利商业化与产业化，维护创新环境和市场秩序，保护新业态创新成果。在实际操作中，专利行政执法确实还存在着法律依据不够完善、执法程序不够规范、执法手段不够健全、执法措施不够得力等问题，但是不能因此否定专利行政执法，而是要继续坚持行政执法和司法保护“两条途径、相融互补”的专利保护模式，在发挥司法和行政保护各自优势的前提之下，加强专利行政执法的制度、机制和能力建设，面向产业转型升级、新业态蓬勃兴起和创新创业主体的需求，积极提供各类公共产品，有效维护公共利益。

【注释】 作者简介：王淇，国家知识产权局知识产权发展研究中心副研究员

[1]资料来源：http://www.dji.com/cn.

[2]人民网知识产权频道：《九阳股份：打赢专利侵权案为热衷抄袭企业敲警钟》，2009年7月31日。

[3]崔艳红：《豆浆机专利经受多次考验九阳豆浆机告赢飞利浦》，载《山东商报》2013年4月25日。

[4] 《探路电子商务专利行政执法》，载《中国知识产权报》2015年2月9日。

[5]数据来源：浙江中心统计数据。

[6] 《华为：如果没有知识产权保护，创新越多的公司就越先破产》，载于经济观察网，http://www.eeo.com.cn/2014/0427/259811. shtml,2014年4月27日。

[7]林毅夫著：《新结构经济学：反思经济发展与政策的理论框架（增订版）》，苏剑译，北京大学出版社2014年版。

[8] 《加强专利行政执法护航创业创新发展》，载《中国知识产权报》2016年4月22日。