此页面上的内容需要较新版本的 Adobe Flash Player。

获取 Adobe Flash Player

高级搜索
请输入检索内容:

当前位置: 首页 >> 学术资源 >> 专题 >> 法治政府研究 >> 正文

毛玮:法制监督视野中的检察与监察

毛玮| 时间: 2019-01-06 20:20:52 | 文章来源: 《地方立法研究》2018年5期

【摘要】 以所维护的秩序结构为标准,广义的法可以区分为规范性法律和建构性法令两个基本类型,与此相应,法制监督也有检察与监察两大类。在由独立主体构成的规范性秩序中,法律监督是通过主体主张权利的方式实现的;当国家以权利主体的身份充当原告时,其追诉违法或犯罪的职能便是检察。在由中央组织领导的建构性秩序中,法纪监督通过自上而下的控制来实现,当设置专门机构履行这种职能时,便是监察。检察机关的法律监督职能以追诉为基础,即代表国家提起刑事、民事或行政诉讼,并从追诉派生出侦查监督、审判监督和执行监督权。监察机关的法纪监督职能则以调查为基础,同时包含职务犯罪侦查、职务违法处分、职务违纪风评、职务违宪弹劾等辅助性的监察职权。

【关键词】 法制监督;法律监督;检察;监察


监察委员会设立后,将职务犯罪的侦查权从检察机关剥离,对我国人民检察院的法律监督机关这一宪法定位带来了挑战,但同时也提供了新的机遇。长期以来,我国检察权的性质始终难以达成明确的理论共识,其根源就在于检察机关职能的多重化。此次监察委员会对检察院部分职权的接管恰好为重新定义检察权的内涵提供了契机;而检察与监察在宪法上的并立,也将为我国的法制监督创造新的格局。

如何在法理上明确定位检察与监察,以及如何协调两者的权力关系,需要立足于检察与监察的在宪法上的关系,同时又不能完全拘泥于现有法条的规定,而应当力求其法理之应然。

一、法制监督的发生学分析

(一)法的历史演化

在法的最广义概念中,检察与监察都属于法制监督权范畴,但显然又属于不同性质的监督权,否则宪法也没有必要将两者予以剥离。法的分类标准和方法有很多种,就检察与监察的比较而言,最有价值的分类角度应当是其所调整的社会关系,以及由此形成的社会秩序。在自由平等的秩序中,监督是彼此对抗式的,检察属此类;在金字塔形等级秩序中,监督必须组织化,是为监察。

哈耶克根据进化论理性主义与建构论理性主义的区别,将社会秩序分为两种:一种是自生秩序或自发秩序,另一种是人为秩序或建构秩序。自发秩序在社会成员彼此独立的状态下自然地出现,建构秩序必须在人为设计和中央组织的调控下才能形成。[1]这两种秩序的运行机制和规范取向迥然有别乃至于相反:自发秩序的形成和健康运转,需要在成员之间形成清晰而有效的权利边界区划,否则不足以定分止争;建构秩序需要成员对共同体的忠诚和上级对下属的合理掌控,否则就会陷入一治一乱的历史循环怪圈。

自发秩序作为一种“人之行动而非人之设计的产物”[2],它的运行只依赖于分散的各要素之间的相互协作,而不需要一个中心机构的操控。但什么样的规则可以使各要素之间的协作成为可能呢?哈耶克认为,“乃是那些每时每刻都能对每个人确受保障的领域之边界加以确定并因此能够对‘你的’和‘我的’做出界分的规则”[3]。因此,规范性准则只负责切蛋糕,而不过问拥有蛋糕的人如何享受或处置自己的蛋糕,自发秩序就在这种成员各自独立的非组织化状态下形成。[4]

建构性秩序是由中央机构人为设计并操控的秩序,哈耶克认为它甚至可以被称为一个“组织”。在这种组织中,“秩序须以命令与服从的关系为基础,或者以整个社会的等级结构为基础,从而上级最终是某个最高当权者的意志,决定着每个人必须做的事情”[5]。建构性秩序所依赖的行为规则相当于狄骥所说的建构性法律,它的产生源于立法创制,而非自发演变。

任何共同体都是由这两种秩序共同维系的,不可能存在完全自发的秩序或纯粹依靠人为监控而运行的社会秩序。私法属于自发秩序,而公法大体上属于建构秩序。

(二)法的人为制定

近代西方多崇尚所谓三权分立制度。严格的三权分立要求国家权力一分为三,分别由立法机关、行政机关和司法机关行使,其中只有立法机关才可以立法。这种制度设计在表面上防止了任何一种权力的独大,避免了单项的、绝对的命令与服从关系的产生。同时这些权力之间的分立在一定程度上使各种权力主体之间形成宪法层面的彼此牵制,技术性地防止了任何可能膨胀的权力,这较之于中世纪那种“制约权力的形而上努力”无疑是一种进步:与宗教信仰或儒家式的观念性制约相比,以权力制约权力才能真正有效地实现驾驭权力的目标。

然而,主权尤其是人民主权的理论对三权分立制度形成了严峻的挑战。根据霍布斯的主权理论,法院不能自行解释法律,而只能机械地适用立法机构所颁布之完备的制定法。[6]主权学说主张法律必须由立法机构制定和解释,司法机构只能严格执行既定规则,因为立法已为所有具体案件之最终判决结果给出了详尽而明确的指示。更为极端的例子发生在近代欧陆法典化运动之后。腓特烈大帝规定法官审理案件必须严格依照法典进行,禁止对法典做任何解释;遇疑难案件,法官必须将解释和适用法律问题提交一个专为此目的而设立的“法规委员会”,否则会因为冒犯皇帝而招致严惩。[7]在这种情况下,司法分支所谓的独立性便不复存在。

人民主权将主权观念推向了极致,立法权在某种意义上成为一种不受约束的权力,因为民主的合法性不但不能质疑,反而是评价其他一切合法性的根据,通过民主选举所产生的代议机关是防止专制的最终依靠。哈耶克认为这种民主观念必须预设:“某个人知道所有相关的事实,而且他有可能根据这种关于特定事实的知识而建构出一种可欲的社会秩序。”[8]而不受限制的民主立法必然会导致立法权的异化:“一个拥有无限权力的议会所处的位置,会使它利用这种权力照顾特殊群体或个人,并因此不可避免地变成一个通过分配具体利益来为它的支持者提供特殊好处的机构。”[9]

立法的任务本来是制定普适的规则,但分配资源以照顾某个群体或个人,属于不折不扣的政策行为。原本通过规范制定来限制行政权的立法机构,逐渐地将制定政策作为自己的主要工作,越来越像是行政体系的立法部门,结果是政府治理与民主立法逐渐合流,立法权与行政权不再可能严格区分。立法权与行政权的结合使三权分立原则渐趋于解体。哈耶克认为:“当这种一身兼有二任的机构履行政府职能的时候,它事实上是不受任何普遍规则约束的,因为它可以随时制定一些能够授权它去做即时性事务的规则。这种机构就某个具体问题所做的任何决定,都会自动地使它所违反的任何先已存在的规则失去效力……以民主方式控制政府的理想与用法律限制政府的理想,乃是两种极为不同的理想;所以说,如果把制定规则的权力与政府治理的权力都置于同一代议机关之手的话,那么我们就可以肯定,这两种理想无法同时得到实现。”[10]

为了防止立法与行政的权力集于一身,哈耶克曾经提出分别创设立法议会与行政议会的构想。但该构想必然包含这样的预设:宪法制定者有能力预见自发秩序所需要的普遍规则的内容及其自发形成的时间,并有能力将它与建构性规则严格区分。这显然违背了他一贯高调宣扬的进化理性观念。哈耶克所极力批判的现象,不过是表明立法不可避免地同时具有规范性和建构性。若国会立法幸运地吻合了自发秩序,那么它就是规范性法律;否则不能自行运转而须运用行政手段人为推行的立法,就只能是建构性法令。

(三)法的实施方式

规范性法律与建构性法令只是事后的理论分类,立法机关在起草和通过法案时没有能力也没有必要严格区分它们。但在法理层面,法的实施有必要区分为自主与管制两种模式。

当今世界,无论东方或西方,民选代议机构虽然通常被称作“立法机关”,但其绝大部分工作并不是制定或批准作为一般行为准则的法律,而是指导政府为解决特定问题而采取特定的行政措施。行为准则性的规范和授权政府采取特定行政措施的决议都被笼统地称为“法律”,导致了抽象性法律与具体性命令之间的混淆。

但法律与命令还是比较容易区分的。真正引起法理性混乱的,是那些表面是行为规范而实质上是授权性决议的那些所谓“法律”。自发秩序与建构秩序的根本区别,在于它是否需要行政权的强制推行来实现:自发秩序无需行政权力,而建构秩序的运行则必然依赖于行政权。因此立法的规则也可以划分为两个基本类型:不依赖于行政权而自动运转的规范,典型如民法;以及必须通过行政权来实施的管理性立法。[11]近代以来人类追求法治反对人治的理想,某种程度上可以简化为推广私法而反对公法、推广民法而反对“行政法”的努力。这正如哈耶克所做的那样。

孟子有云:“徒善不足以为政,徒法不能以自行。”[12] “善”是指善良意愿及风俗,实即礼也;法是指“设之于官府而布之于百姓”的法令。儒家与法家对法的含义并无大争议,两家的不同在于前者重礼而后者重法:前者“法先王”因此强调历史传承,后者“法后王”而强调令行禁止。现代人所谓的民法属于“善”的范畴,行政法无疑属于“法”的范畴。依孟子所言,则“私法不是法”,依哈耶克所见,则“公法不是法”。[13]

下文要关注的问题是,什么样的立法可以自发运行,从而是规范性的,什么样的立法必须借助行政权力推行,从而是建构性的。对于当事人而言,规范性法律保障的是自由,因而可以自行;建构性法令却限制人的自由,因此必须借助外力予以推行。明确地区分了你的与我的,则所有违反法律的行为,也同时是对某个当事人权利的侵犯,因此权利人对自身权利的维护就相当于“执法”。建构性法令之所以必须交由专门执法机构来强制实施,则是因为它与当事人权利的脱节。

权利是预先划定的当事人正当行为之边界。虽然在这个边界发生争议时需要法院的事后介入,但这个边界在理论上必须是预先存在的,法院的裁判只是澄清它,而非事后填补它。这意味着需要执行机关事后制定细则的立法,都属于建构性法令,尤其是当这些细则必须通过具体执法来落实而无法转化为当事人自觉行动的时候。以此推论,最高人民法院以条文形式颁布司法解释的做法只是加强了立法的建构性,而不是削弱它,并使中国法院的职能更多地像是在执法,而非司法。[14]

综上所述,规范性法律由当事人在行动中自觉遵守,并在偶尔产生争议时由法院澄清其边界,从而当事人不再对此边界产生疑惑。[15]建构性立法由具体的政策性指令和需要执行机关予以细化的模糊性规则两大部分构成,因为这两类立法都不存在通过当事人自觉遵守以形成自发秩序的可能,而必须设立专门的执法机关来实施。[16]

(四)检察与监察的角色定性

基于自发秩序与建构秩序的理想分类,法制监督的动力机制也可以分为两个与之对应的类型。在自发秩序中,法律与当事人权利是抽象与具体的关系,任何对法律的违反,同时也必然是对具体当事人权利的侵犯。对等主体之间的争议,需要中立的仲裁机关即法院来裁决其是非;而成员违反共同体约束、下级违反上级法纪,则必须通过自上而下的压制来解决。国家在这两种秩序中都可以且有必要扮演自己的角色,易言之,国家可以将自己拟制为法律当事人,和其他主体一样在诉讼中充当原告或被告;也可以保持其主权者身份所天然拥有的层级节制权。

检察权就是国家充当诉讼原告的法律权利,亦可称法律监督权;监察权则是国家以主权者身份约束所有公职人员的政治权力,亦可称法纪监督权。

二、法制监督的正义标准

(一)正义的本原分类

根据正义的终极来源,可以将正义区分为自然正义与契约正义两个基本类型。自然正义观认为正义出于自然,即不依赖人、不随时变化从而永恒存在;契约正义观则相反。“自然”据说是古希腊人的发现,[17]在古希腊哲学家发现自然之前,世界各地的所有先民都把自己民族的古老习惯和习俗当成是“自然”的。

自然之发现,首先需要拥有超出习俗的视野。在习俗中发现自然,就是要在习俗中超越自然。柏拉图曾言,城邦就像是一个封闭的洞穴,生活在城邦的人只能看到洞穴中的阴影,却看不到太阳下的真实事物,要沐浴到阳光就需要灵魂的转向,上升到洞穴之外。如果说习俗是因地而异并且随时代而变迁的话,那么自然就是普遍的、世界的和永恒的,哲人要在习俗与自然、城邦与世界之间选择后者,就会与城邦发生不可避免的冲突,因此苏格拉底之死是一种必然。

但最本质的问题是人为事物与非人为事物的区分。自然法的思想最早孕育于古希腊神话。《荷马史诗》以及赫西奥德的诗歌唱道,“诸神借以自然的力量统治着人类”,而这种力量就是“宇宙的秩序与正义”,“它普照世界万物,维护着宇宙的秩序,是自然和人类的共同的最高法律”,这表明在古希腊的神话中,人类始终受一种超验法则的支配。[18]后来随着神话观念的衰落以及自然哲学的兴起,古希腊一些自然主义者如赫拉克利特等提出宇宙间一切事物都遵循理性或自然之道,人类的法律只不过是这些“逻各斯”(Logos)所“散发出来的东西”。[19]

西方近代自然法是一种自然正义观与契约正义观的奇怪混合物。社会契约以自然权利为基础,使社会契约成为一种自然化的契约正义,因为契约正义的基础——自然权利,是一种超历史和超人类的抽象存在。在当代世界只有马克思主义才能真正地把契约正义观贯彻到底:生产关系是各种社会关系中的决定因素,因此人间的正义也只能取决于人;同时生产力决定着生产关系,因此它必然又是随历史发展而变化的。启蒙思想完全忽略了冲突和斗争的存在,本质上是宗教性一元化世界观的世俗翻版;马克思主义的契约观则非常重视阶级斗争。和谐性和斗争性的统一,才是真正的马克思主义正义观,片面地强调社会契约或片面地强调阶级斗争都是错误的。也正是这种统一,才会允许自发秩序与组织秩序的共同作用:社会契约许诺了自发和谐的秩序,而阶级斗争需要专政。

(二)正义的部门分类

根据适用领域的不同,正义有许多不同的分类标准。大部分正义分类都属于正义的部门分类,在法的语境中,最基本最有广泛意义的分类是实体正义与程序正义。

实体是亚里士多德创造的一个哲学概念,它其实是个体物的抽象。所有个体物都由形式和质料两个基本要素构成,实体也是如此;但实体又超越个体,具有更多的形而上学属性。在《范畴篇》第五章亚氏直接认定个别物为“第一实体”,同时又将“属”与“种”视为次于个别物的“第二实体”。“属”与“种”显然都属于形式范畴。然而在《形而上学》第七卷他却认为“属”与“种”在实体性上高于个别物,甚至直接将形式视为“基本实体”,也即第一实体。亚氏的观点是否前后矛盾,千年以来争议不断。如何理解它,涉及实体正义与形式正义的关系问题,必须引起法理学的注意。

既然实体主要是指形式,那么实体正义其实就是指普遍规则层面的抽象和理性正义,与此对应,程序正义则是指在具体个案处理中遇到的经验和直观层面的正义。从立法与执行、主权者与臣民的关系来看,实体正义诠释立法的本义,即圣旨,而程序正义解决官员执法中的技术问题。实体正义所关注的是人的权利和义务是否都能按照良法所创制的模式得到充分的分配,以及分配的好坏,是否实现了最终的公正,它的评价标准与立法的评价标准是吻合的。而程序正义关注的是在执法过程中能否依法办事,是否依法定程序办事,该回避的是否回避,该获得平等的抗辩机会的是否获得,从根本上说,程序正义的评价标准与执法的评价标准是吻合的。正是因为实体正义与立法的评判标准吻合,而程序正义与执法的评价标准的吻合,所以在这一层面上,实体正义与程序正义的关系是立法与执法的关系。

程序正义的基本含义是指程序所要求的正义。但当今中国学界所讲的程序正义都是有特指的,它们有两个主要渊源:英国的自然正义和美国的正当程序。其中,美国的正当程序包含两个概念,其一是实体性正当法律程序,强调的是对立法内容的约束;其二是程序性正当法律程序,着重对裁判过程的约束。过份执着这两种程序正义观念,会误解程序正义的本来面目。

基于适用领域的不同,实体正义必须是完全理想化的,而程序正义则不然。有罪者绝对不应该逍遥法外,无罪者也绝对不能受到惩罚,这两个原则在实体层面完全成立,因为我们不可能在实体上主张惩罚无罪者,奖励有罪者。但在程序上,这两个原则都不可能完全做到,法律程序的设计也不可能基于这两个原则。恰好相反,程序设计主要应以实用的考虑为基础,必须允许误差的存在。以上两个程序正义原则也只有在现实条件所许可的范围才是值得追求的。

持有正义与交换正义,都属于实体正义的范畴,救济正义属于程序正义;但分配正义的情况却有点复杂。如果像哈耶克那样只承认规范性法律并坚持“公法不是法”,那么在法学中就不应该有分配正义这个概念。承认建构性规则,就必须承认分配正义。但分配正义既不是单纯的实体正义也不是单纯的程序正义,而是两者的综合。

在民法和刑法的语境中,诉讼法等于程序法,救济正义也等于程序正义。但在行政法语境中,程序既可能是指行政程序(分配程序),也可能是指诉讼程序(救济正义)。

(三)正义的方法分类

“正义有着一张普洛透斯的脸,变幻无常,随时可呈现不同形状,并具有极不相同的面貌。”[20]正义概念的繁复主要是由于分类标准的不同而引起的,“形式正义”尤其如此,“有人将形式正义与社会正义相对应,如罗尔斯;有人将形式正义与具体正义相对应,是一种抽象正义,如佩雷尔曼;也有人将形式正义理解为与程序正义甚至与诉讼正义相等同的概念,如戈尔丁”[21]。

从方法论的角度上,正义可以区分为形式正义与目的正义两个基本类型。国人通常将形式正义与实质正义对应,这个分类方法其实是把“形式”理解为“表面形式”了,与表面形式对应的当然就是实质。但这完全是误解。“形式”源于亚里士多德意义上的“实体”,但它后来主要在形式逻辑的意义上使用,因此,所谓“形式正义”就是指用形式科学的方法所得到的正义。

形式科学包括逻辑和数学,它们的共同特点是绝对严密性;将形式科学的方法引入正义就是为了解决正义的不确定性。正义本来是由于人的目的性冲突而引发的,在无目的的无机界就无所谓的正义或不正义;因此正义的原始标准是人的目的,这种未经过形式性处理的正义评判方法可以称之为目的正义。大体来说,形式正义必须是受过专门训练的人才能理解和运用;而目的正义出于普通人的直观感受,是较为粗糙和原始的。

法律人都知道,法律适用的基本方法是三段论演绎,它是形式逻辑的最原始表达,因此三段论是规则之治和形式正义的基石。这种推理过程就像我们演算数学题目一样完全不带感情,也无需任何理性的价值论证,因此属于形式正义的方法,并与目的正义相对立。但是当形式化的演算不能满足自我同一要求或严重违反大众情感的时候,目的正义的方法就必须作为替补,出来救场。

目的正义的方法大体也有两种,一是诉诸情感,二是诉诸理性化的价值论证。后者与形式正义方法又经常混为一体,因为作为三段论大前提的立法条文经常使用“公共利益”“公平”等模糊的价值性语言。援引这种模糊的价值条款,表面上是形式正义,实质上是目的正义。法学和司法判决的难点其实并不在形式正义,而在于价值论证;严格的“形式正义”完全可以人工智能化。

(四)检察与监察的职能分工

根据正义的本原分类,检察权追求的是自然正义,或者自然化了的契约正义;监察权追求的则是本真的契约正义,是那种既合作又斗争的社会秩序。

根据正义的部门分类,检察权保障救济正义,而监察权保障分配正义。救济正义必须假设实体权利预先存在,无需执法过程中的裁量和个案分配;分配正义则不存在严格的先在权利。

根据正义的方法分类,检察权主要诉诸形式正义,监察权则主要诉诸目的正义。目的正义不可避免地带有政治和强权色彩,在很大程度上,监察的职能就是要保障高层政策的令行禁止。

三、法制监督的常规性手段

(一)法的至善承诺

目的论证是法学方法的最后选择,而最高的目的就是“至善”。“大学之道,在明明德,在亲民,在止于至善”。[22]大学之道止于至善,意味着法与正义的终极根据是至善。

苏格拉底在“善”的概念体系中首次提出了超越一切具体善之上的“善本身”,其弟子柏拉图和亚里士多德进一步把至善规定为“善的理念”或“灵魂的善”,它“是一种高于人的生活,我们不是作为人而过这种生活,而是作为在我们之中的神。他和组合物的差别有多么的巨大,这种活动和其他德性的活动的差别也有多么的巨大”[23]。这种至善论将至善放到了彼岸。

中庸的善则是形而上与形而下、彼岸与此岸的统一。“非天子,不议礼,不制度,不考文……王天下有三重焉,其寡过矣乎!上焉者,虽善无征,无征不信,不信民弗从;下焉者,虽善不尊,不尊不信,不信民弗从”。[24]王天下之三重之所以落在议礼、制度与考文上,就是因为有上下之隔,这三重可以起到通达彼岸与此岸,融上下为一体的作用。

“上焉者虽善无征”。此“上”是指形而上,即天上或彼岸;天堂和彼岸虽然令人向往和敬畏,但是却无形无征,难以令民众信服。“下焉者虽善不尊”,是说世俗之物虽然耳目可见,但无法产生令人敬畏和信仰的力量。读懂了这两句话,就能真正理解中国的入世哲学。尘世并不简单只是尘世,它是天国之“征”;天国也并不在尘世之外,它是尘世之“尊”,即尘世的至善境界。

礼、度、文,作为通达天上与天下的桥梁,其实都可以概括为“道”。所以礼教、法教或文教,归根结底都是道教,这个道教是指《中庸》的“修道之谓教”,而不是宗教意义的道教。[25]

(二)法的征象功能

天堂与尘世,可类于君与民。君在上,尊而无征;民在下,征而无尊。因此,至善之制必须实现君民上下一体,使君在上而知下之情,民在下而得上之力。实现这个目标的基本方法仍然有两种,一是规范性的方法,二是建制性的方法,即自发秩序与建构秩序;前者是理想,而后者是弥补现实世界之不完美的不得已手段。

自发秩序与建构秩序,其实也就是法治与人治。法治作为实现上下一体的征象体制,可以完美地实现普遍规则(君上之圣意)与具体权利(下民之私意)的相互统一。抽象的规范落实在具体的人事和行为上,可以说是尊而又有征;每个人的具体利益都受到至高无上的法律之保障,可以说是征而又有尊。是为度。

但并不是任何事务都可以制定出普遍适用的规范,并得到上与下的共同认可;在度不可行时,以礼间接沟通上下。礼的基本特点,是上下等级的设置,它为建构秩序所必需,也是任何组织体系所不可避免的。礼也具有分工合作的功能。中国的政治体制从先秦的分封制转变为后世的官僚制,等级化程度虽然有别,但上下统属与分工合作的基调并无不同。

《中庸》把议礼放在制度之前,并不代表价值评级,而只是按照历史顺序来排列。因为人类对社会秩序的理解必然是先感性而后理性,制度的抽象性不是先民能够瞬间把握的。考文之文则包括天文与人文,即今人所谓的自然科学与人文科学;由礼而度,最终走向文,离不开自然科学与人文科学的充分发展。[26]

(三)法的问责方向

规范性法律由当事人而不是由当政者推动。当事人是事件的亲历者,了解事情的经过和证据,但在公力救济的制度背景下并没有实施自力救济的权力。[27]这就是征而无尊。

国家可以在规范性法律之下作为一个与所有当事人地位平等的权利主体出现,比如民法和行政诉讼中的被告。检察机关的职能,则是在规范性法律框架下,代表国家这个特殊当事人充当原告。我国宪法将检察院定性为法律监督机关,这个定性长期被误读。法律监督本来是所有当事人为保护自身实体权利所必须具备的程序权利,即追诉权,当国家也以原告身份进入诉讼程序时,那么履行这一职责的机关便是法律监督机关。法律监督也并不局限于刑事诉讼,行政和民事诉讼同样是法律监督的重要内容,但后两种职能从来是被忽略的;反贪职能的转隶和检察院公益诉讼职能的确认,是检察院法律监督职能得以澄清其本来面目的良好契机。

法制监督是法律监督的上位概念,除了检察院的法律监督职能以外,最重要的就是监察机关的法纪监督,当然,审计、银行业监督等也在其中。监察是一项源远流长的国家职能,它与检察的不同之处在于它是自上而下的监督,虽然监察机关及其人员未必在级别上高于被监督对象,两者之间也不一定存在职能领导关系,但监察的本质在于它代表国家监督其所属公职人员。

上级相对于下级具有天然的目的优越性,在原则上,下级必须服从上级,但上级未必总是能够有效地掌控下级的行动。在任何国家、任何时代,贯彻落实组织规则的最大障碍几乎总是来源于下情不能上达;而下级对抗上级的最基本策略就是信息的封锁。瞒上不瞒下的官场常态,印证了“上焉者善而无征”的古语,同时也为监察和情报机构的设立提供了正当性和必要性。

检察以追诉为基本职能,监察则以调查为基本职能,因此侦查权力本不应当由检察机关行使,这有背它的法律监督职责。法制监督以法为标准评价行为的正当性,然而检察与监察的问责方向是完全不同的:检察的追诉职能是将已知案情提交法庭,以寻求既定法律的规范性评价;监察的调查职能则是为了更好地实现国家目的,对未知的事实进行探索。也就是说,检察所问在法,而监察所问在事;检察求的是理,[28]监察求的是实。

监察工作需要包青天式的传统清官,检察工作则更需要现代化的“律师”(lawyer)。

(四)检察与监察的职责对比

检察权的基本职责是追诉,监察权的基本职责是调查。因此,检察机关原则上不享有侦查权力,其追诉职能所需要的事实与证据,应当由刑事侦查机关或监察机关提供。而监察机关除弹劾案以外也不应享有追诉权力,以及未经司法程序而限制人身自由的权力。监察机关需要对被监督对象采取强制措施时,如果在组织纪律约束范围内,可以自行决定;但涉及公民人身权利时,理论上应当由检察院批准或法院进行司法审查。两者的具体界限本文不予讨论。

检察属于司法职能,[29]而监察与司法无直接关联。同时监察也不属于行政权,尽管与行政权力的行使方式很接近,因为监察的对象包括所有国家机关工作人员,以及国家机关以外的公职人员,这显然不是行政权能涵盖的。中国台湾地区所谓“宪法”将监察纳入相互独立的五权之列,正是以此为依据。检察源于西方体制而监察源于中国古代体制,两者结合,才能建构出完善的法制监督体系。

四、检察与监察的延伸权力

检察是代表国家追诉违法行为的职能,以此为基础,可以延伸出一些相关的权力,它们都可以归入法律监督的范畴。

其一是侦查监督权。刑事侦查主要是公安机关的权力,它属于典型的行政权,虽然侦查表面上与刑事诉讼相关,但侦查机关并不直接参与刑事诉讼,因此连司法参与权也算不上。另外,监察机关也享有部分的侦查权力,这种侦查权只针对涉嫌犯罪的公职人员而不包括普通犯罪行为。侦查中若要采取控制人身自由的强制措施,必须经过司法程序;这一程序可以由法院主导,也可以交给检察机关来审查。

其二是审判监督权。审判监督其实并不意味着监督者高于法官。因为即使是普通诉讼当事人,在他们不服判决而提出上诉或申诉时,对法院同样构成一种监督。而检察机关作为专门的追诉机关,其上诉和申诉行为具有特别的意义,我国法律也为此发明了专门的名词,叫抗诉。作为制衡机制,法律也可以赋予检察机关以特别的监督权力,但前提是不能影响法院的依法独立审判权。

其三是执行监督权。判决执行并不属于严格意义的司法权,尤其是当判决需要交由专门机关如监狱来执行的时候,它更应该归入行政权范畴。无论我们把检察权看作司法权,还是行政部门的司法参与权,检察机关都可以对行政部门的涉法行为进行法律监督;由于工作的被动性,判决执行中的许多法律问题并不适合由法院负责。

监察是代表国家监督公职人员忠诚性和守法、守纪状况的专门职能。除调查以外,为实现监察的良好效果,还应当享有以下几项职权。

其一是职务犯罪侦查权。当公职人员有犯罪嫌疑时,一般调查不足以解决问题,监察机关可以采取专门的侦查措施,其方式和权限应当与公安机关有所不同,但都应当接受司法审查。

其二是职务违法处分权。对于被监督对象的违法而尚未构成犯罪的行为,监察机关可以独立地进行处分,不需要向司法机关起诉。

其三是职务违纪风评权。被监督对象尚未达到违法程度的不良行为,监察机关可以不做出任何有约束力的处分决定,但可以采取批评、建议等措施。

其四是职务违宪弹劾权。弹劾是一种政治性的追诉,基于监察机关的政治性质,这项职权适合监察委员会来行使,并且我国至今未建立弹劾制度,不能不说是一种遗憾。

综上所述,法制监督是法律监督的上位概念,包括检察机关的法律监督和监察机关的法令监督两种典型的形式。在由独立主体构成的规范性秩序中,法律监督通过主体主张权利的方式来实现;当国家以权利主体的身份充当原告时,其追诉违法或犯罪的职能便是检察。而在由中央组织领导的建构性秩序中,法纪监督是自上而下的,当设置专门的机构履行这种职能时,便是监察。

[1] [2] 下一页


版权所有:法治政府研究院北京市海淀区西土城路25号邮编:100088

站长统计 联系我们