三、显失公平行政行为之制度构建

对显失公平的行政行为进行控制是法治发达国家行政法的核心内容，尤其在当代给付行政的行政 法理念之下，该问题已经成为行政法关注的焦点。如何在行政法治体系中构建显失公平的行政行为制 度，可以在立法上有下列选择: 第一个选择是用行政程序法进行构建。行政程序法在法治发达国家都有 一个统一的典则，20 世纪 40 年代以后，各国相继制定了行政程序法，在这些程序法典则中就有一个重 要内容，就是有关显失公平行政行为的控制制度，包括对比例原则的确定，对听证制度的设立，对裁量基 准的确立等等，从立体的角度控制了显失公平的行政行为。用统一的行政程序法对其进行控制是一个 非常好的选择，这也提醒我们既要尽快制定统一的行政程序法，又要能使显失公平的行政行为控制成为 一个完整的制度系统。第二个选择是用部门行政法进行构建。部门行政法是指有关部门行政管理的行 政法规范及其体系，在我国部门行政法是行政法的重要组成部分，它根据行政职能的划分调整每一个领 域的行政管理关系: “部门行政管理法也叫部门行政法，是指有关部门行政管理的法律规范的总称。我国的部门行政管理法与其他国家不同，它采取的立法体制是二元结构，即在一部部门行政法典中包含了 双重内容。”部门行政法常常包括两个范畴的体系，也规制着两个不同的对象，一个是用以规范行政相 对人的规范体系，另一个是用来规范行政主体的规范体系。我们应当在部门行政法中针对每一个行政 机关的职能权限设置显失公平行政行为的控制制度，就我国行政法治的状况来看，这个选择是可行的， 它至少能够在短期内起到相应的作用，而且具有一定的针对性。第三个选择是用行政救济法进行构建。 正如上述，我国目前行政实在法有关显失公平行政行为的制度设计存在于《行政诉讼法》和《行政复议法》中，用行政救济法进行构建也具有一定的优势，因为通过这样的构建将显失公平的行政行为纳入到 司法审查之中，可以使其在最后一道防线中予以停止。但同时我们也应看到，仅仅通过行政救济法控制 显失公平的行政行为是有缺陷的。因为它没有将该控制制度前移，没有将其纳入到行政法治体系的总 体格局之中。基于此，笔者认为，显失公平的行政行为的制度构造，在我国目前情况下应当将下列三个 方面的选择予以结合，这是显失公平行政行为制度构建的立法选择问题。那么显失公平行政行为的制 度构造究竟应当包括什么内容? 笔者试提出下列设想: 第一，应当建立显失公平行政行为的概念系统。显失公平行政行为的概念可以分为学理上的和实 在法上的两个范畴，前者是指学者们对其所作的界定，对其内涵和外延所作的揭示，后者则是指用行政 实在法对其概念作出规定。显然，笔者所提出的显失公平行政行为的概念系统是就后者而论之的。即 是说，我们应当通过行政实在法规范显失公平行政行为的概念，使存在于学理上的并有较大争议的相关 概念予以统一。目前我国的行政实在法并没有对显失公平的行政行为下定义，只是在行政行为的复议 和诉讼中提到了这样的名称，这种概念上的不统一，概念上缺乏法定性必然会影响其在法治实践中的具 体应用。显失公平行政行为的概念系统不应当通过行政救济法来界定，而应当在行政程序方面就有所 体现。具体来讲，就是应当在部门程序法典中规定显失公平行政行为的概念。 第二，应当建立行政自由裁量的控制机制。学界和行政法治实务部门都知道行政自由裁量这个概 念，都知道对行政自由裁量进行控制的必要性和控制性，但是从我国中央层面的行政立法来看，似乎还 没有行政自由裁量或行政自由裁量权这样一个概念，更谈不上与之相关的制度构造了。② 显失公平的 行政行为与自由裁量权之间似乎是一个鸡生蛋或者蛋生鸡的复杂的关系问题，正是二者的不可分割性， 使我们在解决显失公平行政行为问题时就必须与行政自由裁量权的控制制度有机地结合在一起。应当 指出的是，在法治发达国家有关行政自由裁量的控制制度已经非常成熟了，有些国家详细规定了比例原 则，有些国家规定了行政主体在行使行政权力时的相关考虑和不相关考虑等，有些国家还建立了严格的 司法审查制度，用以控制行政自由裁量权。深而论之，显失公平行政行为的控制与行政自由裁量权的控 制要同步进行，而不能够将二者当做两张皮来处理，也许，行政裁量权的概念能够包容显失公平行政行 为的概念，也许通过有效控制自由裁量权就能够有效控制显失公平行政行为。总而言之，二者在制度构 建中的不可分割性是我们应当高度引起重视的。 

第三，应当拓展显失公平行政行为的范畴。上面已经指出，在我国目前的行政法制度中，显失公平行政行为是非常有限的，在通常情况下，尤其进入行政救济阶段，人们似乎只能将其与行政处罚行为联 系在一起，但客观事实是，只要某种行政行为存在自由裁量问题，那它就必然有显失公平问题，这就要求 我们应当在行政实在法中将显失公平行政行为的范围予以拓展。如果将显失公平行政行为仅仅与行政 制裁行为联系在一起，那便是非常片面的。从我国目前行政执法实践来看，越是那些与行政相对人关系 密切的行政行为，其与显失公平的概念就越接近，越是给付型的行政行为就越容易与显失公平联系在一 起。这一点提醒我们，在现代福利国家等行政背景之下，在行政给付、行政服务、行政奖励、行政救助等 行政行为中，运用显失公平行政行为显得十分重要。我国行政权的行使长期以来受地方保护主义，部门保护主义，层级保护主义等非理性因素的影响，这些非理性因素大多所影响的是自由裁量的行政行为， 而非羁束的行政行为。即是说，只要行政主体有权选择给行政相对人某种帮助，它就有可能出现行为过 程中的显失公平。从这个角度讲，显失公平行政行为范畴的拓展能够充分体现我国当代行政法治的精 神，能够充分改变我国行政权行使的模式。 

第四，应当实现司法审查的主动机制。我国的行政诉讼制度由于建构时的历史背景以及其他因素 的制约，使其在诸多方面存在缺陷。这个缺陷的核心在于我们所建构的司法审查制度是一种相对被动 的司法审查制度。即是说，让人民法院介入到行政行为之中是相对消极的，而非积极的，是相对被动的， 而非主动的。以我国司法审查中的审查原则为例，仅仅确立了合法性审查的原则，而没有确立合理性审 查的原则，目前的这个原则仅仅要求人民法院寻找某一行政行为是否有合法性的依据，一旦某一行政行 为存在合理性问题，人民法院就基本不能介入，基本上无能为力，这就制约了人民法院对显失公平行政 行为的司法审查。因此，若要使显失公平行政行为得到司法上的控制，就必须树立司法审查主动性的原 则，让人民法院不仅仅能够对一个行政行为的合法与不合法进行判断，更为重要的是人民法院能够对行 政机关的行政行为进行合理性的判断。毫无疑问，与合法性的判断相比，合理性的判断则是深层次的， 是一种司法上的主动行为。这个原则或者机制的改变是十分关键的，因为如果没有这个机制，便没有了 这个最后机制来控制显失公平的行政行为。 

第五，应建立独立的显失公平行政行为审判模式。我国新修订的《行政诉讼法》对实施中存在的诸 多问题进行了反思，进而也作了完善。但在这个修改中，仍然没有将显失公平行政行为的审判模式考虑 进去。从根本上看，我国行政诉讼法还是沿着合法性审查的原则和路径进行制度构建的，因此行政诉讼 法所推崇的审判模式也是合法性审查模式，尤其在人民法院作出裁判的选择上，基本上选择了维持判决 和撤销判决两个基本类型，而没有将变更判决作为判决的一个独立类型。《行政诉讼法》所规定的对显 失公平行政行为的处罚进行变更还不能算作一个独立的判决类型。如果我们要将显失公平的行政行为 纳入到司法审查制度中，它就应当与其他行政行为的审判模式予以区分，因为在该模式之下，人民法院 必须对行政行为进行深层次的审查，而在人民法院不深入行政行为作出时的背景材料的情况下，该判决 便无法完成。所以笔者主张，我们应当建立独立的显失公平行政行为的审判模式。