显失公平的行政行为研究 

关保英 ( 上海政法学院，上海 201701) 

摘要: 显失公平的行政行为是不当行政行为中最为重要的一种，该行政行为不仅在行政执法实践中有着非常重要 的价值和地位，尤其在对行政行为的司法审查中具有重要意义。对显失公平的行政行为进行控制是法治发达国家 的核心内容，尤其在当代给付行政的行政法理念之下，该问题已经成为行政法关注的焦点。由于显失公平的行政 行为是一概念范畴，因而对其内涵和外延的把握十分重要。对显失公平的行政行为需作类型化处理，并进行相关 制约机制构建。应当建立显失公平行政行为的概念系统、行政自由裁量的控制机制，拓展显失公平行政行为的范 畴，实现司法审查的主动机制，建立独立的显失公平行政行为审判模式。 

关键词: 行政行为; 显失公平; 行为类型; 制约机制 

中图分类号: D912． 1 文献标志码: A 文章编号: 1009 －8003( 2017) 02 －0112 －08 

瑕疵行政行为可以分为违法行政行为和不当行政行为两大类型。在行政诉讼中，人民法院对这样 的行政行为通常会判决撤销或者作出其它不利于行政主体的裁决。在不当行政行为中，有一个特殊的 行为类型就是显失公平的行政行为。《行政诉讼法》尽管将该类型的行政行为仅仅限定在行政处罚行 为中，但是从行政法学理论的总体构造来看，显失公平的行政行为是不当行政行为中最为重要的一种， 该行政行为不仅在行政执法实践中有着非常重要的价值和地位，尤其在对行政行为的司法审查中具有 非常重要的意义。然而，我国学界关于显失公平的行政行为之研究是非常单薄的，正是基于这样的考虑，笔者撰就本文，拟对显失公平的行政行为进行较为系统的探

讨。 

一、显失公平的行政行为在行政实在法上的规定及分析 

所谓显失公平的行政行为是指行政主体实施的具有裁量性的行政行为，该行政行为的实体内容失 去了相应的合理性，从而引起行政相对人不服或者已经侵害行政相对人合法权益。 对该定义的理解应 当注意下列要点: 其一，显失公平的行政行为是因行政裁量行为引起的。在行政行为理论中，有羁束的 行政行为与自由裁量的行政行为之区分，羁束行政行为作出时，行政主体的行为要么处于合法状态，要 么处于违法状态，因为这种类型的行政行为常常只有一个正确答案。显然，在这种类型的行政行为中， 显失公平的行政行为是没有存在空间的。自由裁量的行政行为则是指行政主体在法律规定的幅度之内 可以进行自主选择，而这个选择本身就意味着该行为至少有两个以上的选择标准，正是这种选择上的较 大空间使得有些选择存在这样和那样的问题。显失公平的行政行为就存在于此类行政行为中，这是显失公平的行政行为的一个逻辑前提。有学者从深层揭示了这种逻辑关系: “裁量权的行使必须符合法 定目的，尤其是作出行政行为的权限不是来自法律的明确授权而是来自行政机关的事务管辖授权的情 形; 另外必须遵守比例性要求。”其二，是不当行政行为。无论如何，显失公平的行政行为都属于瑕疵 行政行为，而瑕疵行政行为在我国行政实在法中可分为两个大类，一类是违法行政行为，另一类是不当 行政行为。② 违法行政行为是指某一行政行为其实体或者程序内容违反了行政法的规定，这个违法性 本身是确定的、不存在争议的。与违法行政行为相比，不当行政行为则是指该行政行为没有包含相应的 合理性。当然，从广义上讲，不当行政行为也应当属于违法行政行为的范畴，也正因为这一点，我国《行 政诉讼法》对违法行政行为和不当行政行为的处理是非常接近的，即人民法院在处置这样的行政行为 时都有着非常大的权力。正是由于它本身存在的不合理性，使它有可能显然失去了公平。其三，是涉及 实体上义务的行为。行政上的违法包括实体违法和程序违法两种情形，当我们说某种行政行为违法时， 有可能指该行政行为违反了实体法，也可以说是程序法，而当另一种瑕疵行政行为即不当行政行为呈现 在我们面前时，我们是针对其所包含的实体上的义务来说的，即是说不当行政行为的不当性表现在其实 体上的不合理性。其四，是被行政相对人提出异议的行政行为。行政行为问题最终都是一个行政法 治实践问题，进一步讲，行政行为使行政主体和行政相对人有机地连结，因此，无论违法的行政行为还是 不当的行政行为都必然反映了行政主体与行政相对人之间的某种关系。在行政法治实践中，一个行政 行为是否违法或者不当，它的起因都首先在于行政相对人对该行政行为的不认同，对该行政行为所提出 的异议。如果行政主体的行政行为被行政相对人所接受，其成为违法或者不当的行政行为的概率则是 相对较低的。而且事实上，我国目前关于违法或者不当行政行为的制度设计都存在于行政救济制度中， 也许一个行政行为在进入救济制度之前也存在违法或者不当的问题，但这是另一范畴的问题，至少我们 在行政法中所重视的显失公平的行政行为是与行政相对人对该行政行为的异议存在紧密联系的。上列 四个方面是我们认识显失公平行政行为时必须把握的几个关键之点。从我国行政实在法对显失公平的 行政行为的规定来看，其存在下列若干问题: 

第一，显失公平的行政行为仅存在于救济法典中。目前我国有关显失公平的行政行为的制度设计 存在于《行政诉讼法》和《行政复议法》之中，《行政诉讼法》第 77 条第 2 款第 4 项规定: “行政处罚显失 公正的，可以判决变更。”这是我国在行政实在法中首次确立行政行为显失公平的制度。当然，当《行政 诉讼法》在确立该制度时，对其做了非常严格的限定，即是说将其仅仅限定在行政处罚行为中。后来在 《行政复议法》中，将该制度做了进一步的拓展，《行政复议法》第 28 条第 2 款第 3 项规定: “具体行政行 为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法; 决定撤销或者确认该具体行政行 为违法的，可以责令该申请人在一定期限内重新作出具体行政行为: 1． 主要事实不清，证据不足的; 2． 适 用依据错误的; 3． 违反法定程序的; 4． 超越或者滥用职权的; 5． 具体行政行为明显不当的。”从这个规定 可以看出，《行政复议法》将显失公平的行政行为在《行政诉讼法》的基础上做了拓展，一方面它提出了 不当行政行为的概念，凡是不当的行政行为都应当与显失公平的行政行为同日而语; 另一方面对于这样 的行政行为，行政复议人员有权予以变更。这就大大地充实和拓展了显失公平行政行为的内涵和外延。 但是从总体上讲，目前我国有关显失公平的行政行为的制度设计还仅仅存在于行政救济法典之中，还仅 仅是行政救济制度的构成部分。在笔者看来，显失公平的行政行为及其治理是一个行政法治问题，它应 当与整个行政法治体系和系统有机结合起来，也就是说从逻辑上讲，我们在相应的行政行为的前期制度中就应当设置显失公平行政行为这样的制度形态，即是说我们可以在行政行为法的典则中就规定行政 行为显失公平问题。笔者注意到，有些国家的行政程序法有类似于行政行为显失公平的规定。

第二，显失公平的行政行为尚未形成制度体系。笔者注意到法治发达国家的行政程序法、行政诉讼 法以及行政法中的其他制度形态都在于有效矫正违法或者不当的行政行为。它们的行政法制度关于违 法或者不当行政行为都有一套矫正制度，乃至于矫正体系，当然这些矫正制度和矫正体系建构时建立在 对违法或者不当行政行为概念的有效解读上。我国关于行政行为的显失公平的规定在行政法中是以个 别化、分散化乃至于碎片化的形式表现出来的，尤其在《行政诉讼法》中，仅仅将显失公平的行政行为与 行政处罚这样一个单一具体行为相对应。可以肯定地讲，我国目前行政法治体系中有关显失公平的行 政行为还没有形成为一个制度体系，由于这个制度体系尚未形成，所以无论我们在行政复议中还是在行 政诉讼中，都难以认定何种行政行为为显失公平的行政行为，都难以对显失公平的行政行为作出一个恰 如其分的法律处理。正如上述，行政法治的精神与对违法或者不当行政行为的矫正紧密的联系在一起， 因此如果在一个国家显失公平的行政行为还没有形成一种制度体系，那么对此类行政行为作法治化的 处理则是非常艰难的，对此类行政行为进行有效矫正同样是非常艰难的。 

第三，显失公平的行政行为没有与行政裁量控制制度予以统一。显失公平行政行为的逻辑前提是 行政主体在行政执法中存在着自由裁量权，换言之，如果行政主体在行政执法中不享有行政自由裁量 权，那么就不会有显失公平行政行为的存在。从这个角度讲，行政自由裁量的制度构建与显失公平行政 行为的制度构建应当达到高度的契合。然而，在我国行政法治实践中，一方面行政自由裁量权的制度构 建是相对比较滞后的，因为我们还没有一部中央层面上的行政法典来对行政自由裁量权作出相应的规 定，好在中共中央国务院发布的《法治政府建设实施纲要( 2015 － 2020 年) 》第 21 条有这样的规定: “建 立健全行政裁量权基准制度，细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度。”另一方面，我们虽 然意识到行政法的功能之一就在于对行政自由裁量权进行有效控制，但是并没有将行政自由裁量权的 制度建构与显失公平的行政行为的制度建构作为同一事物看待。尤其在我国仅仅将显失公平的行政行 为划定在行政救济制度之中，只是我国的行政习惯和行政法传统所导致的带有或然性的结果。换句话 说，显失公平的行政行为并不必然是行政救济制度的专属物，因为我们知道，现代意义的行政法与行政 自由裁量权的控制是高度契合的，甚至有人认为行政法的最主要的功能就在于控制行政自由裁量权，美 国学者施瓦茨就认为: “行政法如果不是控制自由裁量权的法，那它是什么呢?”不争的事实是，对自由 裁量权的控制应当在行政救济制度的前端制度中就应当有所体现，所以我们不能被我国目前行政法的 现实所迷惑，不能受目前我国将显失公平的行政行为放置在行政救济制度中的事实影响，就将其与行政 法的前期制度予以割裂。因此，我国应将显失公平的行政行为与自由裁量权及其相关的制度构建予以 统一，如果将二者人为的割裂，那就必然使行政自由裁量权的构建失去方向，又使显失公平的行政行为 难以得到有效控制。 

第四，显失公平的行政行为适用范围比较狭窄。尽管《行政复议法》拓展了显失公平行政行为的适 用范围，但由于《行政诉讼法》在运行中的强大惯性，便使得显失公平的行政行为在行政法治实践中仅 仅与极个别的行政行为发生关联，尤其仅仅与行政制裁行为发生关联，这便大大降低了对显失公平行政 行为进行校正的空间和价值。在当代给付行政和服务行政的大的行政法背景之下，政府行政系统中的 给付行为、救助行为、服务行为以及其他直接为行政相对人带来利益的行为同样会存在显失公平的问 题，而非仅仅存在于制裁的行政行为中。所以就我国目前行政法治实践来看，必须对显失公平行政行为 的适用范围进行相应拓展。