二、显失公平行政行为的类型 

显失公平的行政行为是一个概念系统，是对某种特定的或者具有特定类型的行政行为的一个称谓。 作为一个概念系统，就必然存在相应的内涵和外延，对于这个内涵应当有三个方面的深刻认识。一是显 失公平的行政行为是对一定瑕疵行政行为数量上的确定。在自由裁量的行政行为中，常常有一个上限 和下限，行政主体对该行政行为中权利和义务的确定可以进行自由选择，而这个选择既不能够超过上限 也不能够逾越一定的下限，但是从行政行为中的比例原则的要求来看，上限和下限只是对行政主体进行 选择上的要求，也就是说行政主体的自由选择必须符合一定的量，如果超过了该行政行为就可能会由适 当变为不适当，由合法变为非法。对比例原则的精神有学者精辟地指出: “就多数行为中选择其一——— 固然是行政机关的权利，但是，‘为裁量’却是行政机关的义务。因此行政机关在适用有关之法规时， ‘必须’为裁量。裁量并非指就结果所规定的多数中，任意挑选一个，而是应依法就多数行为为权衡，然 后进而为决定选择其一。质言之，行政机关有应为适当裁量的义务。而人民对于行政机关则享有要求 为适当裁量的请求权。”因此，当我们认识显失公平的行政行为时，必须和相应的数量确定结合在一 起，至于这个量究竟是什么，则需要考虑诸多非常复杂的因素。二是显失公平的行政行为存在一个度的 问题。该问题与数量的问题是紧密地结合在一起的，行政行为所涉及的权利和义务有着诸多非常复杂 的外围因素，这些外围因素或者与一定的技术指数有关联，或者与一定的人文因素有关联等等。这就使 得数量的合理性在通常情况下是相对的，因为行政行为毕竟不是数学上的公式运算，那么一个行政行为 怎样才算显失公平? 这便存在一个度的问题，我们把超过必要限度的、没有与一定的度契合的行为称为 显失公平的行政行为。近年来我国诸多地方都通过行政法典则制定相应的行政裁量基准，毫无疑问，这 些裁量基准就是对裁量行为的度的确定。 三是显失公平的行政行为是一个判断标准具有多元价值、 甚至交织的问题。显失公平的判断在行政实在法中是难以确定具体依据的，尽管我们为自由裁量的行 政行为制定了相应的基准，但无论如何，这些基准都是依据一个特定的标准制定的，这些标准往往是可 以进行数量上的计算的，如罚款的数量、执行的期限等。但是行政行为的合理性常常与诸多无法定量的 因素结合在一起，例如当事人实施违法行为时的主观状况，当事人所处的客观状况，行政主体所秉持的 价值理念，某一阶段国家的行政政策等等，这种多元价值及其交织性使得显失公平行政行为的判定并不 是一个容易解决的问题。总而言之，上列三个方面是我们理解显失公平行政行为时必须进一步把握的 核心问题。同时，这些问题也为我们揭示显失公平行政行为的外延或者行为类型提供了一个思路。那 么显失公平的行政行为究竟应当包括哪些类型，笔者认为下列方面是最为基本的。 

第一，违反技术准则的显失公平。行政法的制定要受相应的高级法制约，这似乎是一个公认的问 题，即是说，一个行政法规范背后可能存在着一定的自然法，正如卢梭所指出的: “在我看来，自然法的 一切规则正是从这两个原理( 这里无须再加上人的社会性那一原理) 的协调和配合中产生出来的。嗣 后，理性由于继续不断的发展，终于达到了窒息天性的程度，那时候，便不得不把这类规则重新建立在别 的基础上面了。”可能存在着一定的科学元素，可能存在着一定的其他人文元素等等，这些元素也可能 没有在具体的行政法典中得到体现，但它对于行政执法主体而论，却是不得不考虑的因素。在现代高度 发达的技术社会，相关的技术准则便是行政主体作出行政行为时必须依据的准则，这些准则不是一个正 式的行政法渊源，而它作为一个非正式的行为准则对行政行为的作出起作用是无可争议的。例如，当行政主体对环境或者食品等违法行为进行处罚时，除了考虑食品卫生法和相关的环境法之外，还要考虑诸 多技术规范，有些违反技术规范的相对人，虽然没有直接违反行政法，但却是对行政法治的一种破坏。 行政主体在作出行政行为时，有关权利义务的设定便不能够和这些技术准则相悖，一个行政行为如果仅 仅考虑法律的形式方面，而与某种技术准则相对抗，若该行政行为属于一种自由裁量的行政行为，那么 它就有可能是显失公平的。应当指出，随着现代高科技在社会生活尤其是法治社会的广泛运用，这一 类型的显失公平的行政行为会大量产生。 

第二，违反道德准则的显失公平。我国学界并没有深入研究行政法与相关道德准则的关系，只是有 些学者将行政道德准则或者其他范畴的行政伦理作为行政法的非正式渊源看待。应当说在行政法治 实践中，行政法与相关行政法准则的关系是非常复杂的，在有些条件下，行政法的行为准则与相关的道 德准则是高度一致的，而在另一些情况下，行政法所确立的行政准则可能与相应的道德准则是相悖的， 当然道德准则也存在一个合理性与否的问题。2014 年通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重 大问题的决定》规定: “坚持依法治国和以德治国相结合。国家和社会治理需要法律和道德共同发挥作 用。必须坚持一手抓法治、一手抓德治，大力弘扬社会主义核心价值观，弘扬中华传统美德，培育社会公 德、职业道德、家庭美德、个人品德，既重视发挥法律的规范作用，又重视发挥道德的教化作用，以法治体 现道德理念、强化法律对道德建设的促进作用，以道德滋养法治精神、强化道德对法治文化的支撑作用， 实现法律和道德相辅相成、法治和德治相得益彰。”这就要求行政执法机关在执法上既要遵守行政法 规范的规定，同时也要考虑相应的道德准则。对于一个行政行为而言，也必然存在这样的问题，尤其在 行政法规范的规定与某种道德不相契合的情况下，行政主体的行政行为如何既符合行政法规范，又符合 行政道德，就是一个难题。如果一个行政行为仅仅追求了形式上的合法性而没有考虑制约该行政行为 的道德准则，这同样可以构成显失公平。我们知道，在行政自由裁量的过程中，规则已经难以作出具体 的规范，因为规则在这个过程中仅仅规定上限和下限，这就使得相关的道德准则成为该裁量行为考虑的 主要因素，也自然而然地使违反道德准则成为显失公平的行政行为的一个独立形态。 

第三，违反行政相对人承受能力的显失公平。任何行政行为的作出都与特定的行政相对人发生着 联系，一个高质量的行政行为除了符合法律的形式要件之外，还应考虑该行政行为的行政相对人的承受 能力。近年来，我国多地出现的交通管理部门针对相对一方的天价罚款行为就显失公平。由此可见，行 政行为的内容与行政相对人的承受能力相契合是自由裁量权的一个重要理念。法治发达国家行政主体 在行政执法中常常会根据相对人个体条件的变化而改变同一类行政行为，这从形式上看似乎违反了行 政行为的同一性原则，但它却使该行政行为由抽象而具体，由一般而特定。行政机关在作出罚款、许可 等行政行为时，都可以对有关的权利义务进行转换，例如把金钱给付义务转换成其他行为义务。行政 行为考虑行政相对人的承受能力不但没有违反同等对待原则，反而是对同等对待原则的一个深化，因为 它确确实实做到了使行政行为与行政相对人相适应，使行政行为与具体的环境相适应等最高的境界。 

第四，违反发展机理的显失公平。行政执法存在于社会机制之中，任何一个行政行为的作出都必然 与具体的社会环境和社会关系有着必然的联系，换句话说，行政主体在作出行政行为时绝对不能在一个相对封闭的状态下完成，它必须具有更加开放的视野，它应当用动态的眼光来看待行政行为及其过程。 尤其在我国行政法治还处于不断发展和完善的情况下，一些旧的行政法制度和规范可能仅仅具有形式 上的合法性，也就是说它所涉及的义务已经时过境迁，如果按照它所设定的权利义务去实施行政行为， 则有可能阻滞社会的发展。我们知道，我国的部门行政法体系绝大多数是计划经济年代的产物，都具强 烈的计划经济色彩，而在我国全面推进社会主义市场经济以后，这些带有管制色彩的准则必然已经时过 境迁，正因为如此，国务院在《行政许可法》颁布以后，每年要废止一些行政许可，这仅仅是规则层面上 的问题，即是说当行政主体作出行政行为时如何从理念上契合时代的发展也是一个现实和具体的问题， 是一个不能回避的问题。当行政主体作出某个行政自由裁量的问题时，如果违背了社会发展的机理，那 么同样可以导致该行政行为显失公平。 

第五，违反公众利益的显失公平。行政法与相关利益的关系是我国学界近年来关注的热点问题之 一，如行政法中的国家利益、公众利益、公共利益、社会利益，等等。这些研究都刻画了一个命题，那就是 无论行政法的宏观方面还是行政法的微观方面都与一定的利益联系在一起。那么对于一个行政行为而 言也同样如此，也同样具有相应的利益上的关系。正是这种复杂的利益格局，导致了我国行政法中近年 来诸多主体概念的产生，如行政第三人、行政对象人、行政利害关系人、行政过程中的公众。之所以会产 生如此复杂的行政法关系主体的称谓和身份，这有着非常深刻的行政法哲理和学理。有学者就对这种 复杂性作了这样的表述: “公民、法人或者其他组织是行政相对人的载体，但不等于说它们只有相对人 一种法律身份。它们同时可能成为另外一种法律关系中的民事主体，或者行政主体( 有关组织得待法 律法规授权时) ，或者行政人( 限于个人) 。某一组织，在一个法律关系中是行政相对人，在另外一个关 系中就可以是行政主体。”这些概念的产生都不是偶然，它表明一个行政行为作出之后，不单单与承受 它的行政相对人发生关系，它还要与行政行为没有直接关系的其他当事人发生联系。学者们为了将这 些不同的当事人表达清楚，便发明了上述主体概念。至于这些概念是否科学，我们暂且不提，但不争的 事实是，行政行为作出以后必然不是孤立的，它与特定的或者不特定的当事人必然是有关联的，例如一 个行政许可行为的作出，可能影响了其他人的权益，一个行政救助行为的作出，可能影响了不特定纳税 人的权益等等。这都要求行政行为在作出时除了考虑行政相对人之外，还必须考虑其他的当事人，尤其 要考虑广大公众的利益，包括广大公众的认可度，以及该行政行为是否影响到广大公众的利益，若某一 行政行为没有在较大视野内进行考量，它就可能成为显失公平的行政行为。