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胡萧力:“邻避”冲突的决策难题与法律疏解

胡萧力| 时间: 2018-11-10 14:52:58 | 文章来源: 《现代法学》2018年第3期

【中文关键词】 行政决策;“邻避”冲突;法律疏解

【摘要】 “邻避”困境可以被理解为一种决策失误,其主要原因在于“邻避”冲突的解决存在决策难题。在理论上,存在三种疏解难题的决策类型。第一是权威决断型决策,第二是自主协商型决策,第三是法律拟制型决策。在实践中,权威决断型决策和自主协商型决策都面临着现实困境。通过将利益疏解程序法律化,能够促进利益主体与决策机关的双向交流与相互制约。采取以价值理性和工具理性为基础的法律拟制型决策,可以疏解公共设施选址决策中的难题。

一、应对“邻避”冲突的决策难题

(一)作为一种现象的“邻避”冲突

进入21世纪以来,“邻避”冲突开始进入中国公共生活舞台。特别是2007年厦门PX项目选址引发冲突并被媒体广泛报道以后,某些公共基础设施建设(以下简称“公共设施”)引发的事件引起广泛关注。

“邻避”(NIMBY)一词是1970年代由西方学者在研究社区居民反对某些基础公共设施建设的情境下提出的。美国学者提出的“NIMBY”概念[1],被用于描述那些可以为社区和共同体带来整体性利益、但对特定主体会产生不利影响的设施{1}。21世纪后在我国也出现了一些关于PX项目、垃圾处理项目、铁路、发电站等的“邻避”冲突[2]。

(二)“邻避”冲突的决策与多元利益协调

公共设施选址建设决策质量,与公共设施的特征具有密切的关联性。在“邻避”冲突有关的公共设施选址和建设的决策中,首先存在着多元化的利益,这种利益分歧源自公共设施的两个基本特征:

第一,这类公共设施是一种“公共的善(public good)”{2}。对于一个城市或者更大的范围来说,垃圾厂、发电站等设施的建设,首先是出于并符合公共利益,但是对具体项目周边的居民来说,如果这些项目会造成污染,就会影响房地产的价格。有的项目虽然不一定会造成实际的利益损失,但是会影响到人们的心理感受,比如殡葬场所、公用墓地等设施。第二,从经济学角度观察,公共设施存在着收益和成本的“非均衡分布”。也就是说,这类公共设施带来的收益是整体性的,不存在明确边界;但是设施的负外部性却存在明确的边界,即主要由设施周边的居民承担{3}。由于这类公共设施的上述两个特点,特别是收益成本的不对称分布,那些主要承担设施负外部性成本的周边居民,自然在心理上产生对这类公共设施的厌恶、反感、排斥等心理态度。如果居民对这类公共设施的心理态度不能通过制度化的渠道得以表达、缓释,那么就有可能影响到社会的和谐和安定。

这类公共设施涉及到多元的、相互竞争的利益。一个社区或城市为了提供某种公共服务,或者发展经济、解决就业,需要兴建一些公共设施,其目的是为了实现某种公共效用或公共利益,在这一点上,往往存在着前提性认同[3]。比如,城市垃圾的增多,需要新建垃圾处理设施,对此,市政管理部门与当地居民之间在认识上是一致的。但如果进入设施建设的选址环节,设施选址周边的居民将面对设施可能带来的环境影响、房产贬值等不利后果,这将直接或间接地影响到他们的“私人利益”。因此,在公共设施选址决策过程中,前提性认同很快遭遇到出于“具体利益”考虑而产生的抵触、抗拒。正是公共设施的这种公共效用与负外部性成本的不均衡分布,引发了特定利益与整体利益的冲突,导致前提性认同与具体性利益之间的矛盾。

可见,在公共设施选址的决策过程中,只强调前提性认同是不够的,必须考虑多元利益面临的现实分歧。决策过程中存在多元的利益主体,至少包括:(1)地方政府,其主要利益包括解决本地实际需求、经济发展、政绩考核;(2)作为整体的居民,是一般利害相关人,对公共设施并不一定反对,例如垃圾处理设施、道路、化工项目;(3)直接利害相关人,指公共设施项目选址周边的居民,他们会更多受到项目负外部性的影响;(4)邻避设施的投资建设主体,有时是地方政府,有时也包括企业组织。总体上看,无论是在社会层面还是在行政系统内部,利益主体的利害关系程度与公共设施空间距离成反比,距离越近,利害关系越紧密、越直接。

这些利益主体在某种意义上存在冲突。主要有两个维度。第一,社会层面水平方向的利益冲突。主要是围绕项目的选址和建设而不断展开的周边居民、市民整体之间的利益冲突{4}。第二,公共设施建设部门与社会利害相关者之间的利益冲突。在这个方向上利益主体之间互动的效果,对决策正确形成具有关键意义。

(三)利益协调的三种类型

面对多元利益的分歧和冲突,如何从多元冲突中达成一致?参考韦伯理想类型(ideal type)方法,本文从公共设施选址决策过程的角度,以决策过程中决定性权力的配置为基准,简要归纳出三种决策类型。(1)权威决断型。也就是说,在多元利益竞争的决策过程中,由一个法定的权威机构做出权衡、选择和决断。这种模式本质上是行政机构作为公共权威进行价值判断和输出的过程。在这种类型中,对决策结果的控制力完全归属于行政机关,是公共机构对价值选择做出的权威性输出。(2)自主协商型。这种模式假定共识的形成基于民主协商和议决的过程,而具有相关利益的各方主体是做出选择、决定的主体,多元主体以平等、自主的方式通过协商、相互理解、相互促进而达成一致。在这个语境中,参与这一过程的主体对决策的程序和结果具有一定的控制权,而作为公共权威的行政机关,是基于对前者的选择做出决策。(3)法律拟制型。这一类型的核心是强调法律对决策的拟制功能,认为价值和利益协调的关键是在理性基础上的论证和说服。无论是个人、群体、组织对其价值和利益的追求,还是行政机关对公共效用及效率的追求,都应当接受理性原则的检验,而这种理性主要是通过实体和程序法律规则的落实而得以实现。具体而言,通过法律规则将多元利益的竞争从社会普遍联系的网络断开,纳入一个相对封闭的法律程序之中,各方主体通过法律程序所设定的角色以及分配给不同角色的权利义务而进行活动。通过法律程序的展开,不同的价值和利益在主张、论证、反驳等程序过程中,最终通过程序的终结而产出决定。在此意义上,通过所有当事人按照共同接受的法律规则进行互动而产出结果,即“法律拟制”。这样的最终结果对各方主体都具有约束性的效力。

二、公共设施选址决策的权威决断类型分析

(一)模式描述和规范分析

通过公共权威对不同价值偏好和利益进行协调,提供整体性方案,具有传统的理论和制度根基,也具有一定的社会基础。柏拉图认为,应当基于道德和智慧对各种价值、理性进行取舍。在权威型决策的过程中,面对各种相互竞争的利益,每一个利益主体都在自身利益最大化的驱使下采取行动,这有可能导致个体理性带来的集体非理性。从公共利益和效率角度考虑,如果利益竞争有可能陷入僵局,导致相持不下,将决策的选择权和决定权赋予行政机关,体现了对公共利益和效率的重视。应当说,这种决策权配置模式,有一定的合理性。在行政机关直接行使行政决策权的类型中,行政机关所作出的选择和决断,不仅仅是行政机关的决定,而且被拟制为一种关于公共利益的协调结果。

这种模式有几个方面的特征。(1)以秩序和效率为基本导向。(2)是一种“公共价值输出”的类型。行政机关根据对事实、价值、利益的权衡,提供一个协调解决方案并将这一方案进行“输出”,如果各方利害关系人接受了该方案,就达成了一致。(3)决策过程的信息交流、利益协商主要通过内部行政程序进行,比如内部的请示、审核、批准、备案等程序。(4)行政机关作出决断往往强调形式合法性,通过强调依法行使决策权而做出决断并通过强制力加以推行[4]。

但是,这一类型的决策要取得良好效果,需要满足两个基本条件。第一,行政机关是公共利益的代表,除此之外并没有其自身的利益;第二,行政机关具有完全理性,能够对公共利益进行准确的认知和界定。我们很容易发现,第一个假定是成立的,但第二个假定在理论和实践中都很难成立。经济学和政治学研究所指出的“有限理性”理论表明,作为工具理性的行政机关,也受到知识、信息、技术等资源的约束,即便他们只关心公共利益,也未必就有能力准确做出选择{5}。

(二)功能与实践观察

我国传统的行政决策基本上是一种权威决断型。尽管过去相当一段时间,在行政决策管理体制上一直强调“公众参与、专家论证、政府决策”的三位一体模式。在传统政府决策和社会管理体制中,行政权力一直处于主导性、控制性地位。在利益和观念相对单一的社会环境中,加上“单位制”的有效控制,公共设施的选址问题并没有引发明显的冲突{6}。但在社会环境已经发生变化的情况下,这种模式时常陷于困境,原因如下:(1)在社会利益多元化的格局下,对公共利益的诉求也变得复杂化,传统模式采取的措施很难应对或平衡多元利益诉求;(2)随着我国法治化进程的加快和法律体系的完善,公众对行政决策的质量和效率提出了更高的要求。尤其在“以人民为中心”的宏大背景之下,在政策的实施中,获得民众的认可显得更为重要;而要获得民众认同,一个重要的途径就是在决策的各个环节乃至在全过程中吸纳和考虑各方利益主体的诉求,权衡不同的利益。

过去的项目行政决策程序一般是:(1)项目的立项。主要通过地方招商引资,企业与政府推动,通过专门的立项程序,向有关部门进行立项申报。(2)规划许可。主要是企业和地方政府向土地管理部门、城乡规划部门、环保部门申请用地、规划、规划环评等许可。(3)建设项目对社会公开,组织项目环境影响评价。在这个环节,项目建设已经走完了内部审批程序,此时,公众参与表达意见,在功能上的作用有限,难以对项目决策起到实质性影响。

如果决策程序中设置风险评估程序和制定预案,据此准备相应的应对策略{7},应当可以防止冲突的发生。

三、公共设施选址自主协商型决策分析

(一)模式描述及规范分析

与行政机关权威决策而达成一致的模式相反,自主协商型决策是将选择和决定权分配给不同的利益主体。行政机关在充分吸取民众意见的基础上才行使决策权。这类决策过程中存在多方利益主体,包括:(1)项目投资建设主体,例如地方政府和投资开发者;(2)受公共设施建设不利影响的居民,如项目选址周边的居民;(3)从公共设施建设中获得正外部性效用的居民;(4)一般公众。与公共设施建设没有直接的或间接的利益关系,但基于价值偏好和观念而关注公共设施建设的人。比如,在偏好上反对核电站建设、反对垃圾处理设施的部分人群。与权威决断型模式中“单一中心”权力配置不同的是,在这种模式中,决策权的分配格局呈现出扁平化、多中心化特征。

在社会多元格局中的利益分歧如何才能形成一致?协商民主理论对多元利益主体通过直接参与而达成一致的合理性进行了更为具体而系统的阐述。吉登斯提出了“对话民主”概念,认为对话民主“是这样一种情况:那里有发达的交往自主权,这种交往构成对话,并通过对话形成政策和行为”{8}。西方比较有代表性的观点是将协商民主理解为一种治理形式。例如,古特曼和汤普森指出,可以将协商民主定义为一种治理形式,“是自由平等的公民提出互相能够接受且可普遍相信理由,来为各自的主张辩护,其目的在于达成对全体公民具有约束力的决定。”{9}

在自主协商决策过程的选址环节,政府部门和建设主体提出了选址方案,如果项目周边的居民基于利益、风险、审美等偏好提出反对意见,那么在具体的决策程序上,通过信息公开、公众参与、自主协商等程序进行协调,将能够促成选址方案的支持者和反对者之间在自愿、自主的基础上达成一致。

(二)功能分析

如果将这种自主协商型决策付诸实践,我们将不难发现,通过利益主体的商谈、协商而自主地达成一致,面临着较大的现实难题,至少需要满足两个前提条件:第一是公共理性和公民美德;第二是存在为所有主体共同遵守的商谈和议决程序规则。

第一个条件是公共理性和公民美德。也就是说,基于利益、偏好的个体理性,需要通过“公共化”的运用而形成公共理性(public reason)。康德在《什么是启蒙》一文中,提出“理性的公共运用”,认为公共理性是面向整个公众的、自由的{10}。罗尔斯在《公共理性观念新探》中,对公共理性进行了解释:“所谓公共理性就是⋯⋯以公正的理念,自由而平等的身份,在政治社会这样一个持久存在的合作体系之中,对公共事务进行充分合作,以产生公共的、可以预期的共治效果的能力。”{11}

可见,公共理性被视作为“公共善”(public good)。在现实层面,合作需要以利益的“互惠性”作为基础。哈贝马斯从互惠角度对合作的基础进行了分析。他指出,互惠性原则要求所有相关者以一种利益平衡的方式,采取所谓“他者”的视野,旨在促使角色的普遍交换{12}。在哈贝马斯看来,分歧或冲突源于分歧或冲突的双方固守于自己“第一人称”的立场;而要使冲突的双方达成一致,或产生共识,首先就要转换参与者的视野,使他们从第一人称的视野转换到“他者”的视野上来,放弃自己原有的视野,这样才能有共识的基础。转换视野本身是建构共识或妥协的认识论前提;而要达成共识,还要使满足每一个参与者利益的规范得到普遍遵守。“互惠性”也是公共性的基础,离开了利益“互惠性”的基础,就不可能形成公共理性{13}。可以认为,公共理性是个人自主性和社会公共约束的统一体。

形成自主性共识的第二个条件是存在明确的、得到普遍认同和遵守的协商、议决规则。参与的各方主体都按照这些规则进行表达、竞争、说服,并最终形成共识。我们不难发现,这些程序性规则的核心功能是说服,即如何通过有效的说服,使具有不同利益诉求和偏好的主体自愿地转化立场和视野,用他者的视角审视问题。毫无疑问,这是一种“程序性理想”,但仅有说服是不够的,因为如果说服不具有彼此约束的效果,就无法形成对彼此有约束力的决定。

自主性共识所需要的上述两个条件,在实践中不容易得到满足。比如,从公共理性这一条件观察,我们发现,在决策过程中,居民对公共设施的反感态度,是个体基于自身利益考虑的理性选择;但因为个体的理性选择无法被导入一种所谓的“共识机制”,最终带来“集体非理性”(collective irrationality)。更具体一些,现代城市中每个人都在生产垃圾,虽然大家都同意需要兴建垃圾处理设施来处理生活垃圾,但是每个人都不希望这些设施建在自家周围。顺着这个逻辑,城市就不可能建设垃圾处理设施,最终共同体的利益和个人利益都会受到影响。近几年来,在很多城市因为垃圾处理设施而引发的冲突得到很大程度的化解,但很多措施都是权宜之计[5]。而其背后凸显的问题,正是相应公共制度资源的匮乏。从决策的程序规则角度观察,各有关地方政府部门公开征求意见、听证会、座谈会、民意调查等参与程序在很大程度上让不同利益诉求得以释放,但释放以后如何进行整合,如何形成长效机制,并没有可资遵循的操作性程序规则。

归纳而言,主要的公共设施选址冲突在表现在如下方面:(1)污染类,如垃圾焚烧场、发电站、磁悬浮、飞机场等;(2)风险聚集类,如核电站;(3)“污名”类,如监狱、精神病院;(4)心理影响类,如殡仪馆、公用墓地等。导致冲突的利益虽然多样化,但议题却呈现单一趋势,对于选项不是支持就是反对,由于议题单一,选项互斥,使得冲突各方往往陷入零和博弈。

面对实践中不断出现的公共设施选址冲突,现有的研究往往都将问题归因于信息公开和公众参与的不足,并进而主张通过加大决策程序上的公开度、透明度和包容度[6]解决这一问题。这种主张预设,在理论和逻辑上都具有合理性。但是,也应该意识到,信息开放和利益主体的参与既有可能促成协商和相互理解,有也可能加剧分歧,因为大家知己知彼,所以分歧和冲突也可能更加针锋相对。在更多的情况下,当事各方在各执己见、谁也不能说服谁的情况下,决策程序陷入停顿,不了了之,因为参与和协商本身只是一种利益诉求和表达机制,而不是选择和决定机制。如果协商进入相持状态而没有权威性的机构进行干预和决断,轻则影响协商过程的效率,重则使协商根本无法达成可接受的结果。而且,在存在社会分工的条件下,如何在协商的过程中平衡考虑专业知识和大众决策的分歧,也是自主协商所面临的突出问题{14}。

从“邻避”冲突的一些实例中,我们可以看到,利益主体或者普通民众的参与、协商和讨论,虽然能够在相当程度上提升决策质量和增加可执行性,但效果差强人意。比如,在广州某垃圾焚烧厂的建设过程中,地方政府提出市民对项目选址和建设进行“全民讨论”,并提出:如果市民不同意,建设不开工[7]。但这并不是一种最优方案。议程被搁置甚至放弃,导致了行政决策资源不能得有效配置{15}。

四、公共设施选址法律拟制型决策分析

(一)模式的描述及特征

在权威决断型决策和自主协商型决策之间,一种折中的决策类型是通过法律化的制度框架和程序规则,将决策权力在各方当事人和行政机构之间进行分配的模式。它可以克服决策权过度集中或决策权过度分散的两极化缺陷。与权威决断型和自主协商型模式不同,法律拟制型决策过程既不是通过行政机关对外的单方面意志“输出”,也不是通过多元利益主体对行政机关的单向价值“输入”过程。面对多元利益并存和竞争的格局,一方面,共识构建需要各方当事人的参与和协商;另一方面,仅仅参与和协商并不必然会达成一致,因此需要赋予行政机构对各种利益进行理性、公正的权衡,在这一民主与权威的相互制约、不断互动过程中,求得多元利益的最大公约数,为决策方案的接受累积正当性和理性化资源。

法律拟制型决策模式将多元利益依据合法性、民主性、理性化这三个基本要求而进行权衡。从决策的民主正当性方面考虑,这类决策涉及到多元的利益和诉求,因此决策必须充分考虑多元利益的诉求,应当赋予利益主体参与者的资格,并在法律程序上配置相应的知情权、表达权、参与权、监督权,以此作为民主参与和协商的法律基础。但同时,从政府提供公共效用的必要性和效率看,为了抑制分散化参与可能带来的不平衡,克服民主决策面临的议而不决等问题,决策过程的主导权和进行利益权衡的选择权应当赋予行政机关。

在这种模式中,作为共识的决策方案是主体间互动关系的结果。这既包括公众内部的利益主体相互之间“横向”互动,也包括公众与行政机关之间的“纵向”互动。在行政决策权的职权职责意义上,虽然决策的决定性权力属于行政机关,但决定性权力的行使必须受到前置的参与程序中利益和偏好表达及其理由的约束,因此,行政机关的法律拟制型决断权不同于前文所述的权威决断型决策模式。

因为,虽然行政机关是决策过程的主导者和最终的决断者,但对决策的议程设定、利益取舍、方案选择等,行政机关并不能仅凭单方意志而做出决定。各方利益主体都参与到这一程序之中,通过法律程序设定的角色,以及各个角色所配置的程序权利义务的行使,构成对行政机关决断性权力的制约。另一方面,在这种模式中,多元利益主体通过法律程序参与到共识构建的过程之中,但参与的功能并不是对决策进行“结果控制”,并不是议决、投票或必须由各方主体协商一致才能做出决策。因此,这种模式也不同于前文所讨论的协商自主型决策模式。这种模式根据公众和行政机关不同的利益诉求、角色、知识而配置权利义务,通过决策过程中权利义务的配置,使决策过程被纳入到法律化的行政程序之中,通过法律程序的启动、展开和终结,程序的各方主体行使权利,履行义务,最终产出的决定藉由法律而被拟制为各方主体依据共同遵守的规则和程序进行互动的结果,因而对所有的当事人都具有法律约束力。在这个意义上,法律共识并不必然等于各方主体的一致同意,但如果大家都认同决策的法律规则和程序,经由这些法律规则展开的结果,也就可以被拟制为一种具有法律共识性的结果。

如上所述,这种法律共识形成的机理,在很大程度上是一种法律拟制的结果。这种法律拟制型共识,一方面是对自主协商型决策的一种补充性方案。当自主性协调难以形成时,为了避免“议而不决”的情形,通过将参与、讨论、协商的过程转化成具体的程序步骤,每一个程序步骤都依照规则进行,随着法律程序的启动和展开,当事人进入程序设定的角色,行使程序权利,同时也承担相应义务,受到程序的约束。另一方面,它也是对权威拟制型决策的一种补充。虽然行政机关对方案的选择拥有决定性的权力,但由于决定程序是前置的参与、论证程序的延伸,因此应当受到参与程序的约束。比如,对于参与程序环节呈现的利益诉求及其理由,行政机关在决定环节必须做出取舍并说明理由,提供证明。同时,由于在决策程序的展开过程中,参与程序活动的各方主体都通过行使程序权利而参与到最终方案的形成之中,他们对最终方案也应负有接受和合作的法律义务。德国社会学家卢曼将这一过程称为“通过程序的正当化”[8]。

概括以上描述,法律拟制型的决策模式具有三个基本特征。(1)从决策产生的过程看,决策的形成是按照法律规则和程序进行活动的产物,既不是权威的决断和“输出”,也不是通过民主协商和议决;(2)从决策形成的基础来看,是基于理性的论证和说服,是各种利益主体和行政机关依循理性原则,在表达、沟通,以及相互制约的基础上获得的决定;(3)在后果上,作出的决定具有法律约束力,无论是各方当事人、公众,还是行政机关都必须受到决定的约束。合法律性、合理性和强制效力,是法律拟制型决策模式的基本特征。

(二)规范论证和实践观察

法律程序拟制型决策模式是一种更为合理的决策机制。这可以从下述几个方面对这一模式在规范意义上的合理性进行分析。

首先,法律拟制型决策模式是决策法治化的要求。多元利益和价值共识的形成,从法治国家建设的要求看,需要将行政决策纳入法律框架和程序之中,将利益竞争冲突进行法律化处理。法律规则和程序为多元利益主体和行政机关在决策中的行为提供了规则和程序,通过这一程序所产出的结果,不仅仅是行政机关的价值输出,也不仅仅是利益主体的自主协商,而是在程序当事人共同参与下产出的法律结果。在一定意义上这类似于一个司法程序。当事人和参与人根据各自的角色,进行权利义务的活动,随着程序的终结而产出最终的决定。无论决定是依据当事人的合意(比如和解或调解)还是法院的裁判而做出最终决定,都是一个具有约束力的法律决定,当事人和法院都受到决定的约束[9]。在这个意义上,这样的决定可以将反对“最小化”。即便仍有不满,也需要通过法律程序进行异议,随着程序的终结,决定获得既定效力(finality)。

其次,法律拟制型决策是决策理性化的要求。这类决策涉及到风险、不确定性等问题,涉及到不同利益和诉求的竞争,受制于知识、技术等资源的限制,完全“科学”的决策和“民主”的决策,都难以提供各方一致认同的方案。权威决断型决策可能面临理性不足和话语垄断问题,而自主协商型决策又难以解决专业知识不足和风险控制能力不够的问题{16}。可以说,决策过程并不是对绝对真理的寻求,而只是在给定条件下为决策方案提供更多理性支撑,从而使之得到更多的认同和合作资源。法律拟制型决策模式主张通过法律程序,落实利益主体和公众的参与权利,将多元利益的表达、竞争、相互理解进行程序化,从而拓展“价值理性”;同时,引入外部专家的“技术理性”,使行政权力在做出利益权衡时受到公众参与和专家咨询程序的约束,从而强化“工具理性”。这种决策共识的构建模式,相对于权威决断模式、民主协商模式而言,是一种更全面的、复合的理性模式。通过将价值理性、技术理性、工具理性进行结合,尽可能增强决策的理性化程度,从而促进对决策方案“反对的最小化”。

第三,法律拟制型决策也是效率的要求。尽管当代的行政决策和立法过程日益强调民主性和公众参与{17},但社会问题的迫切性和行政机关提供公共效用和服务的必要性,凸显了决策效率的要求。比如,能源短缺的现实压力,需要建设新的电站(比如核电站),在这种决策过程中,公众参与无疑是必要的,但是利益主体的参与和竞争,在缺乏明确的法律程序限制和引导的情况下,完全可能陷入无序和旷日持久的情形,议而不决。就算引入民众“大讨论”式的民主,也无法做出决策,因为协商、全民讨论等方式,并不是一种决定机制。因此,如何在民主的基础上进行集中,是行政效率和公共利益的要求。通过法律规则将民主参与法律化、程序化,并落实参与对行政机关进行价值和利益权衡的制约效力,在保障决策民主性的同时,也是落实行政效率的需要。

从实践层面来看,这种以法律框架为利益博弈的制度环境,将公众参与、专家咨询、政府权衡纳入法律程序之中,通过主体间多途径的互动制约,藉由法律程序载体的启动、展开和终结而形成“法律共识”的过程,可以有效缓解决策的难题,这在很多国家应对这类决策困境的实践中,已经获得了一些经验。例如,在美国,上个世界70年代以来,“邻避”设施建设带来的利益冲突大量出现,而应对这一问题的做法主要包括:(1)通过立法对“邻避”设施选址(facility siting)进行专门的法律规定,提供选址决策相应的实体规则和程序规则,将“邻避”决策涉及的利益冲突及其协调法律化。到目前,已经有超过40多个州制定了相关的“邻避”型设施选址的专门立法{18}。(2)在法律框架中,对公众和利益主体的参与提供具体的程序规则,规定具体的参与途径、方式、权利义务、期限以及参与程序对政府决定的效力。在决策过程中,经由程序的具体规定,民主参与由一种“政治化”的想象转化为“法律化”的过程。(3)作为公共权威的政府有权对利益进行协调,比如,为承担“邻避”设施负外部性的当事人提供利益补偿,选择其认为在给定条件下的最佳方案并作出决定[10]。但政府的决定权应受到以下约束。第一是程序的约束。公众参与所提出的主张、诉求和理由,行政决定必须回应,这实际上构成了对行政决定权的程序制约。第二是理性约束。行政机关的最终决断,受到外部专家技术理性的制约,也受到公众参与中提出的理由的制约,行政机关对决定必须说明理由。第三是事后的法律约束。利益相关方对行政决定不满,可以通过法律途径向法院提起诉讼,法院可以从决定的程序和理由等方面,对行政决定进行审查[11]。

从我国公共设施选址冲突的困境现实来看,最迫切需要解决的问题,就是如何将对应有关冲突的措施和做法进行法治化的问题。

五、法律拟制型决策的现实路径

(一)法律化是法律拟制型决策的基础

关于公共选址冲突困境原因的分析,国内外已经有大量的研究文献可资参考。归纳起来大致有以下角度:(1)社会原因。认为社会转型带来的利益、观念变化和主体意识是困境的原因。(2)政府原因。认为政府的决策权力体制抑制了公民参与、信息公开,导致公众的焦虑。(3)公众原因。认为公民本身“公共性”的美德不足、对利益自私的本能,使这类冲突往往陷入“零和博弈”甚至“囚徒困境”[12]。

这些研究都具有一定的合理性和解释力,但都存在一个共同问题,那就是主要从“主体性”角度来进行解释,而没有充分关注“主体间性”角度。事实上,“互动关系”是决策程序的重要坐标。而在实践中,稳定的、可期待的、具有约束效力的互动关系结构,只能通过对主体间关系的权利义务化才能实现。尽管从长期来说我们也必须关注社会的、体制的、公民社会的问题,但从当下现实和解决问题的急迫性而言,通过法律化的主体间互动关系的优化,应当是缓解公共设施选址困境的可行出路。

重申行政决策的法律化,似乎并无新意,但却是有的放矢。现实中的选址冲突事件,媒体、学者,以及政府自身,基本上都是从行政措施的角度来考虑或应对冲突。比如,学者、媒体将其解读为“维权”,政府管理部门将其界定为“群体性|事件”。随着我国法治进程的加快,“依法决策、民主决策、科学决策”的呼声日渐高涨,但在法律实体标准和程序方面,公共设施的选址如何进行依法、科学、民主决策,相互之间如何统一,仍然缺乏合理的、具有操作性的法律标准和程序。比如,政策层面虽然提出了重大行政决策必经程序,即公众参与、专家论证、合法性审查、风险评估、集体讨论决定,但这五个必经的程序步骤显然过于原则化,欠缺具体权利义务清晰的、实践中可操作的程序要素。同时,五个程序步骤相互之间的法律关系也不够清楚,甚至存在内在的紧张,特别是公众、专家与政府的角色及相互关系,合法性审查与风险评估之间的关系,存在着法律机制和行政机制的不同侧重点。

从现有的行政决策法律规范看,我国关于公共选址决策的法律规范,主要分布在《城乡规划法》《环境影响评价法》《规划环境影响评价条例》《行政许可法》等法律法规以及地方数量众多的重大决策程序的规范性文件之中,呈现出分散化的特征。据悉,国务院已将《重大行政决策程序条例》列入近期立法计划,但由于公共设施的特点,这类行政决策涉及到的利益竞争与其他行政决策存在很大的不同,因此,下一步《重大行政决策程序条例》出台后,在整体法律框架的基础上,仍需要制定专门的公共设施选址决策的法律或行政法规加以配套实施,方能取得实效[13]。

因此,公共设施选址决策法律化命题的提出,首先意味着应当制定关于公共设施选址的专门立法,以应对公共设施选址问题所涉及利益竞争的特殊性,通过法律方式对各方权利义务进行明确的调整。经历过大量“邻避”冲突的一些国家都意识到,通过专门立法对邻避设施选址的标准、原则、补偿等问题进行规定,是通过法律化调控利益竞争的可行途径。比如,在美国,联邦层面有专门的第12898号行政命令,要求联邦机构在“邻避”设施的选址过程中,应考虑环境正义的要求;《联邦固体废物法》对固体废物处理设施的选址作了具体的规定;联邦《电信法》对无线电基站的选址问题进行了规定。在州一级,据有关数据,1977年,美国仅有3个州通过了处理危险废物设施选址的立法(Hazardous Waste Facilities Siting Act),而到1988年,已经有41个州通过了类似的专门立法,对选址的主体、标准等实体问题进行规定{18}223-229。在其他“邻避”设施的选址方面,有的州也制定了相应的立法,例如马萨诸塞州的《天然气和电力生产和销售法》(Manufacture And Sale Of Gas And Electricity Act)就以专门的条款设立“能源设施选址委员会”(Energy Facilities Siting Board),由委员会不仅决定相关“邻避”设施的选址,并对相关的“邻避”纠纷进行裁决{19}。

其次,法律拟制型决策的命题,要求通过建立行政决策的法律规范体系,将有关行政决策,特别是在有争议的公共设施选址的规划决策过程中,要将多方利益主体和公众的参与吸纳到法律程序之中,克服决策过程中公众参与的“行政化”的倾向。在决策过程中,提倡公众参与虽然已经成为程序共识,但在实践层面,我们常常观察到,公众参与在有效性和程序性上并不完善{20}。现有的决策程序中,在项目立项、选址规划这些早期的决策环节,现行的做法主要是通过行政机关的内部程序而进行的申报和许可,一旦完成立项和规划,项目对外征求意见或听证会等形式的参与,往往只能是“告知性的参与”,利害关系人和公众参与活动的效果受到质疑。

最后,法律拟制型决策的命题,要求在立法的内容上,应遵循利益主体之间理性互动原则,完善利益主体、公众、专家、行政机关相互之间进行交流、沟通、妥协的实体和程序规则,从而缓解利益之间的紧张和利益主体在心理上的不信任感和焦虑。利益和价值共识构建的目标并不在于获得绝对科学、合理的选择。也许,在风险社会中,绝对的唯一的合理选择根本是不存在的{21}。能够达到一致的目标,是在给定的信息、资源、技术、时间等条件之下,寻求认同和接受度更大的方案,也就是反对的最小化。

(二)“法律疏解”机制是法律拟制型决策的关键

对于公共设施选址决策而言,分歧和反对的原因很多。这些焦虑来源于信息的不对称、被边缘化的担忧、对权力控制的无力感、知识不足、对利益受损害的关切等等。相应地,法律拟制型决策的相应法律制度,应当对消解这些现实的焦虑做出回应。公众内部不同的利益主体之间、公众与专家之间、公众与政府之间的持续、理性互动,是缓解焦虑,催生信任和共识的必要途径。为此,在行政决策的法律制度中,应当重点通过相应的“法律疏解”机制来促进互信,消弥分歧,达成一致。

首先是信息对称。也就是在决策过程中,通过对决策信息及时地、充分地、有针对性地公开,使各方主体和公众对于公共设施选址的标准、理由、依据、风险、公共利益等敏感的信息有充分及时的了解,尽可能打破信息不对称的情形。这一方面有助于政府与公众的沟通,另一方面也有助于公众内部各种利益的相互制约和协调,同时还可以引导媒体提供建设性的公共舆论。

其次是程序公正。主要是通过有序、有效的公众参与方式,使利益相关方和公众代表能够参与到决策过程之中,在他们相互之间以及与行政机关之间进行双向的沟通交流,并形成相互的基于理性的竞争和制约。参与的形式包括草案阶段的利益代表闭门协商、谈判等相对封闭的方式,以及公开征求意见、公共咨询、开放式会议、听证会等。在行政决策程序中,公众参与并不是公众做出决定,但参与的意义仍是非常重要的。参与是一个持续的相互了解和沟通过程,同时也是一种通过程序而进行的竞争和制约的机制。这些功能有助于利害相关人和公众疏解不信任和焦虑{22}。

第三是知识弥补。公众对公共设施的担忧和焦虑,在很多时候源于对环境、安全等风险(risk)和不确定性(uncertainty)的担忧。由于知识不足,也可能导致主观风险的放大[14],这就加大了对公共设施风险达成共识的难度。比如对于核电站的选址,公众往往因为对风险的不了解而产生恐惧和抵触。因此,在决策程序中,特别是在参与环节,需要强化风险交流(risk communication),通过跨越专业门槛的风险交流机制,消除不必要的主观风险{23}。

第四是技术引入。主要是指尽可能穷尽现有的最优技术,将公共设施的负外部性影响控制到最小程度。比如垃圾焚烧设施的建设,可以规定必须达到的各项技术指标,以及对设施的环境标志进行持续的检测并将结果对公众公开,以便于公众监督。这些技术的引入可以在一定程度上缓解利益相关主体和公众的心理焦虑和行动抵触。

第五是利益平衡。利益平衡包括两个方面的要求。一是在法律上,需要承认公共设施虽然具有公众效用,但也具有负外部性成本,并且存在着效用与成本分布的不均衡。不能只强调公共效用和公共利益,而不考虑承担负外部性成本的当事人所受到的利益损失{24}。二是基于这种认知,在法律上应依照公平原则对利益受损害的当事人进行补偿[15]。

第六是权利救济。无论是对于决策过程中的实体决定还是程序问题,如果当事人存在争议,都可以依法获得司法救济。通过引入司法救济程序,一方面可以监督制约行政机关,进一步缓解对后者的不信任,另一方面也可以避免冲突扩大化或升级。美国、德国的相关法律实践中,都规定了对城市规划不服的司法审查和救济问题,强化了对受规划影响人的保护,缓解了他们与行政机关的紧张关系{25}。

(三)简短结论:从行政应对到法律疏解

在公共设施选址决策冲突的应对过程中,公共设施的特征带来了多元利益之间直接而复杂的竞争甚至冲突,如何在多元利益竞争的格局中达成一致,这是行政决策的难题。如前所述,权威决断型决策模式往往会带来低效率或不确定性,行政机关的“输出型”决策模式,面临理念和现实的挑战。而以民主参与为中心的自主协商型决策模式,也并不能必然带来解决多元利益竞争的最优方案。可以说,无论是权威决断型决策模式,还是民主协商型的决策模式,本质上都是通过行政措施或手段而达成目标。这种思路在实践中已经被证明并非最佳路径或方式,同时在规范层面也面临诸多问题。

通过将公共设施选址决策中的事实和价值竞争及冲突吸纳到法律应对框架之中,通过专门立法而设定法律上权利义务,藉由权利义务的法律程序展开,促进多维度的理性沟通和竞争,为利害相关方提供法律化的实体和程序机制,缓解利益紧张和心理焦虑,从而促成具有权威性和强制力的“拟制型法律共识”是疏解决策难题的可行途径。这种“拟制型法律共识”亦是走向“法律化”的治理思维和技术转换。

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