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王锡锌:网络交易监管的管辖权配置研究

王锡锌| 时间: 2018-06-18 11:20:41 | 文章来源: 《东方法学》2018年第1期

【摘要】 网络交易的整体性、跨区域性等空间特点,以及网络交易信息的平台集中化、电子化等数据特性,对传统上以行为的物理空间位置为联结点而配置地域管辖权的行政监管模式的有效性和效率构成挑战,因此提出了网络交易监管管辖模式改革的需求。应当根据网络交易的整体性、统一性、信息化等特点,反思传统的属地管辖模式,建立以大型交易平台所在地的专门机关监管的模式,在组织法层面设立专门的、专业化的网络监管机构,赋予其统一的监管管辖权。同时,结合网络交易的特点,充分发挥网络交易平台的作用,促进专门机关和网络交易平台的协同监管。

【中文关键词】 网络交易监管;行政管辖;协同管辖;区域合作

一、问题的提出

近年来,包括电子商务在内的互联网产业快速兴起。技术创新及其带来的新的交易方式,无论是在静态的时空分布还是动态的交易流程方面,均与传统交易行为有很大不同,这对行政监管提出了新挑战。相应地,行政监管的体制和手段也需要创新,以回应技术创新和交易活动方式变化所带来的新挑战。在行政监管所面临的挑战中,一个突出的问题是对网络平台交易的各方当事人行为进行监管的管辖权应如何配置。

传统上,对行政监管和执法的管辖权配置,我国法律采用的通行原则是属地管辖原则,即将监管和执法的管辖权分配给行为所在地的、具有相应管理职权的行政机关。属地管辖的合理性,很大程度上依赖于行为的“物理空间属性”。但基于网络平台而进行的电子商务中,交易各方在虚拟的网络平台上进行交易,其对应的现实物理空间具有明显的跨区域性和空间不确定性。传统上按照行政区域和行为发生地来确定管辖权的规则,面对网络交易的跨区域性和虚拟空间特点,已难以保证监管和执法的有效性及效率。如何根据互联网交易模式的特点对传统的监管与执法管辖权分配进行优化调整,已成为行政监管和执法体制创新的一个重要命题。

事实上,在《电子商务法》的立法过程中,对电子商务的行政监管和执法管辖权配置,已有一些讨论,但仍然很不充分。[1]学界和实务界关注比较多的问题,集中于平台责任方面。但不难发现,对电子商务的行政监管和执法,其实是电子商务发展语境中一个重大而基础性的问题。笔者试图在分析传统市场监管方式及网络平台交易之特点的基础上,提出网络交易行政监管和执法管辖权配置的一般原则与初步制度设想。

二、现有网络交易监管和执法管辖权模式梳理

对于网络平台交易行为的监管和行政执法地域管辖权分配,在当下的法律规则层面存在两种基本的模式,一种是传统属地管辖模式,一种是平台所在地集中管辖模式。以下对两种模式分别进行简要描述和分析。

(一)传统属地管辖模式

以行为发生地来确定地域管辖是传统的行政监管和执法管辖权配置的主要模式。在网络交易行为的监管和执法领域,这仍然是一种主要的地域管辖权分配模式。以网络广告、网络游戏、电子商务等领域的行政监管和执法为例,确定地域管辖的一个基本要素就是“行为发生地”这一空间要素。相关的规则梳理可参见表1。

表1网络交易监管中适用传统地域管辖模式的规则梳理

1.传统的市场监管管辖权分配之理据

我国《行政处罚法》第20条规定:行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。该规定体现了我国行政监管的属地管辖原则,具有很强的代表性。属地管辖原则是司法、执法资源空间分配的一项基础性规则。在诉讼法上,属地管辖原则所涉及的地点存在不同的表现形式。世界上绝大多数国家所承认的地域管辖权确定标准,大致可归纳为三种类型。第一,以当事人的住所、居所或临时所在地为确定管辖权的依据。通常这个地点与当事人的联系最为紧密,是其他活动展开的空间中心。第二,以物之所在地,如可供执行的财产所在地或诉争财产所在地为基础。因为,只有有效控制诉争财产,才可以保证判决被实际执行,而财产所在地法院或行政机关对于控制被告财产最为有利。第三,以行为发生地,如侵权行为实施地、侵权结果发生地等为基础。以上三种不同的管辖确定依据看似存在区别,但内在却有着密切的联系:住所地、物之所在地以及行为发生地在一般的商业活动中常常相互重合,因此确定其中一者为管辖权依据便可实现多重功能。

由此可以类推,行政监管属地管辖原则建立的基础,在于被监管对象的行为与某个特定的地理位置存在紧密的联系(在行政处罚中包括违法行为着手地、实施地、经过地和危害结果发生地[9]),即采用行为发生地主义。由于在行为发生地通常比较容易获取有关该行为的信息,因此基于这一原则分配管辖权,有利于及时查明事实、执行处罚、打击违法活动,并有利于节约人力物力、降低行政成本。以行为发生地为连接点而确定地域管辖,有利于监管和执法的有效性和效率。

但这种传统的属地管辖原则有效性和效率的实现,在实践中至少需要满足以下两个条件:

第一,被监管对象具有相对固定的经营场所,并可根据地理空间进行划分。属地管辖从根本上说是一种基于空间和地理位置分配执法权的管辖模式,这种模式能够稳定存在,依赖于经营者所处的地理位置的相对固定性,并且在空间上呈现出有限度分布的特点。对于一般的经营者而言,其住所地在一段时间内固定不变,与经营有关的行为大多围绕着这一住所地展开。故而,市场监管机关有条件对其经营场所进行现场检查,也可以对其仓储货物进行查封扣押。同时,由于地理空间的有限性,在一个地域范围内的经营者数量不可能无限增多,最终会形成一个较为稳定的经营者群体。如此,监管机关便可根据经营者在地理空间中的实际分布来配置合适的监管资源,即划分不同的地理区域,分别配置监管力量,使监管机关与被监管对象在地理上保持较近距离。假如经营者不再具有空间上的固定性,那么所有与地理位置相关的检查、处罚、强制等监管行为都将难以实施,并且也会使原来按照空间分配执法资源的目标落空。

第二,经营者行为具有属地性。在经营场所固定的基础上,传统实体店经营者的行为也具有明显的属地性。不论是进货、仓储还是销售,经营者的行为一般都与其住所地之间存在显著的关联,其所针对的顾客群体也大多与其住所地在地理上相近。如果没有互联网等信息交流手段和现代物流手段的辅助,货物的销售渠道与地域范围通常比较有限,货物仓储地、销售地或因产品问题导致的损害结果发生地也往往相互重合。因此,对于有形的实体店,若在交易过程中发生违法行为,则违法行为预备地、实施地、经过地、损害结果发生地一般都处于同一个监管机关的管辖范围之内,这为属地管辖原则的效果提供了基础。

2.传统属地管辖的问题

随着社会分工和人流、物流空间流动性的不断增加,即便在传统的商业交易活动中,监管的属地管辖原则之弊端已然呈现。该原则不适宜对社会化大生产背景下不同环节相互分离的商业行为进行监管和执法。比如某厂家的产品在A地生产,运往B地集中分销,然后在C地最终销售给终端客户。若造成损害后果,那么三地的市场监管机关都将具有对该违法行为的管辖权。此时若要查处该案,则难免需要三地监管机关相互配合,进行有关证据提取、材料移送和协助调查等工作。这增加了监管和执法协调的成本,降低了行政效率,并增大了责任分担的不确定性。有时,各地监管机关之间可能相互推诿、扯皮,并可能最终造成行政管理过程的混乱。很明显,在互联网经济的背景下,属地管辖的这些问题无疑被进一步放大。

(二)平台集中管辖模式

目前,对于网络交易的监管和执法的管辖权分配,实践中主要还是沿用传统的属地管辖原则,但正如前文所述,面对网络交易行为在空间上的分散性、跨区域性等特点,传统的属地管辖原则在监管的有效性和效率方面,都越来越显得不足。因此,如何根据网络交易和电子商务的特点改进管辖权配置,是完善电子商务监管和执法体制的一个重要命题。

事实上,面对电子商务的新特点,已有一些相关的法律规则开始将传统的属地管辖原则与平台所在地集中管辖并用,赋予第三方交易平台所在地的监管机关相应的管辖权(见表2)。笔者将这种地域管辖模式称为“平台集中管辖”模式。这种平台集中监管模式的出现,主要是考虑了网络平台交易行为的特点,并根据这些行为的特点而进行监管体制创新的尝试。

表2网络交易监管中兼有平台集中管辖模式的法律法规

1.从管辖权的角度看网络平台交易的特点

在互联网交易平台之上,经营者与经营行为的部分特点均发生了变化,其中与监管的地域管辖相关的变化可以归纳为以下几个方面:

首先,部分经营者不再具有固定的经营场所,利用网络平台进行的交易活动的合约达成阶段发生于网络交易平台。卖家将有关产品的信息、描述直接在平台上发布,通过互联网通讯工具与买家进行沟通。卖家不需要在固定场所展示其要出售的商品,买家也不需要前往实体店面与卖家谈判。合约达成之后,利用已经日渐成熟的互联网支付方式,买家可以直接从自身的网络终端将货款汇给卖家。在整个过程中,买卖双方并无见面的必要,因此也就不需要传统的实体店面。在此基础之上,卖家也没有必要将货物先从生产厂家处运输至店面,没有必要在其住所地附近寻找仓库临时储存待售商品,卖家可以利用互联网联络厂家直接针对终端购买者发货,从而使交易流程大大简化。在这种情形下,在传统商品流通过程中必要的固定经营场所的意义大为减弱,卖家可以在自己的住宅中从事交易活动,超出了传统的现场执法的监管射程。例如,淘宝、天猫等平台进行的交易都属于此种情形。

其次,网络交易过程的主要步骤发生于虚拟空间,与具体的地理位置联系不紧密。如前所述,互联网平台上的交易通过电子数据交换完成,合同达成与货款支付均在网络平台构筑的虚拟场所中进行,因此也就与实际的地理位置脱离了联系,在某种程度上丧失了属地性的特征。消费者、网络销售商的服务器地址、公司注册地、交易平台所在地等往往分置于不同区域,不存在与交易行为具有稳定联系的地理位置。原先作为各种经营活动发生之中心地的经营场所由物理空间移动到了虚拟网络空间,虽然各地市场监管机关可以通过注册管理等方式大体掌握本地区网络经营主体的情况,但是传统的属地管辖原则已经不能适应对网络交易进行有效监管的需要。

再次,网络交易过程中产生的证据和经营者信息主要存在于网络平台之上,而不再按照地理位置分布。根据目前网络平台的管理规范,网络经营者需要向网络平台提供其自身的身份信息。比如国家工商总局《网络交易管理办法》(国家工商行政管理总局令第60号)第7条第2款规定:从事网络商品交易的自然人,应当通过第三方交易平台开展经营活动,并向第三方交易平台提交其姓名、地址、有效身份证明、有效联系方式等真实身份信息。具备登记注册条件的,依法办理工商登记。除了经营者的身份信息,网络交易平台还大量保存了商品交易的有关信息以及卖家对商品的描述信息。与以往不同,这些信息不再分散存在,而是统一集中于网络平台提供商的计算机后台之中,可以进行有针对性的调取与查询。

2.网络平台为行政监管和执法带来的便利

网络平台交易因其跨地域的特点虽然对行政监管机关带来了一定的冲击,但同时也为监管机关带来了诸多便利。这种便利性体现于信息的集中存储和处理带来的规模效应,主要表现为以下几个方面:

第一,可以采用大数据方法分析经营者行为。平台上经营者和消费者的交易活动均通过电子数据交换的方式在平台上完成。因此,有一部分原本需要通过投诉、举报或者检査、暗访才能发现的违法线索现在通过大数据分析的方法即可轻而易举地获得。比如,阿里巴巴目前通过对卖家行为、商品信息、消费者评价、用户举报等数据的分析研究,对近千个维度特征指标的监控,建立了假货识别模型。这些模型会针对网站全量商品以及用户异常行为进行实时扫描与判定,并对系统判定为疑似假货的商品、高危商家在第一时间进行拦截和处置。对于违规行为严重的卖家,平台也会视情况移交监管机关处理。

第二,交易纠纷解决变得更为便利、理性。在网络平台交易的背景之下,原先需要在线下进行的调解和举报工作可以改为线上进行。买卖双方可以通过截图、拍照的方式上传证据,供网络平台调查和调处人员参考。平台还可以通过一定的激励机制鼓励同业卖家和类似产品买家参与纠纷解决过程,通过理性第三方的参与,加强了线上纠纷解决机制定纷止争的功能。

第三,执法效率大大提高。信息以电子化方式集中,省去了纸质文件来回传递中转的时间损耗,大大提升了行政执法的效率。另外,通过电子化手段的辅助,行政机关调查取证的工作在某种程度上也得到了简化,有效节约了行政机关的执法资源。同时,因为网络平台保存的数据相对更为完整,在此基础之上的执法更为全面,对于违法行为的打击也更加有效。

当然,以上规模效应优势的形成离不开网络平台的配合,因为其中绝大多数功能必须依赖平台的合作方能实现。面对新的情况,行政监管机关的管辖权配置也应当相应进行调整,由原先的按行为发生地的“分散管辖”变为依托网络平台的“集中管辖”,通过强化与网络交易平台的信息分享和合作监管,提升监管和执法的有效性和效率。

三、传统地域管辖模式与平台集中管辖模式之间的竞争

传统地域管辖模式的弊端其实已经被察觉,现行法律法规对于网络平台交易的兴起也并非没有回应。比如,2014年国家工商总局在《网络交易管理办法》中规定,[13]通过第三方交易平台开展经营活动的经营者,其违法行为由第三方交易平台经营者住所所在地县级以上工商行政管理部门管辖。这一特别的管辖规则显然考虑了网络交易的特点及其对监管和执法带来的挑战。

(一)传统地域管辖模式改进的必要性

依托于互联网平台的网络交易给市场管理机关的监管方式带来了变化,提出了新的挑战,主要表现在以下几个方面:

第一,市场监管机关不通过网络平台难以了解交易主体的详尽信息。对于具有实体店面的传统经营者,市场监管机关通常采取许可证管理的方式对经营者的信息予以把握。经营者在申领许可证的过程当中需要向市场监管部门提交相关的资质证明材料,监管部门得以较为全面地掌握辖区经营者的情况。而网络平台上的经营者数量众多,经营灵活,监管机关无法完全通过许可证的方式进行管理。有关这些经营者的身份与资质信息,监管机关往往需要通过网络平台经营者调取;对违法行为的取证,监管方在很大程度上也需要依靠网络平台所保存的相关交易记录。

第二,监管机关难以实施依托于具体地理地点的行政执法行为。网络平台上的经营者虽然需要按照规定向网络平台提交其身份信息和地址,但是此类经营者相较实体店铺的经营者而言,具有很强的灵活性,经营地点也可能随时发生变化。因此,市场监管机关在进行实地调查取证、现场检查或者强制执行的过程中,往往可能因为经营者登记的地点与实际不符而导致执法活动无法进行。同时,通过网络平台交易的经营者和消费者往往不在同一个行政管辖区域,面对面调处基本无法进行,双方提供的信息也容易难辨真伪。

第三,根据地理空间划分管辖权的意义减弱。由于网络平台具有收集和保存平台上经营者相关信息的客观功能,市场参与主体的相关信息不再分散分布于各个经营者所在地,虚拟的网络交易平台成为了信息存在最为密集的地方。基于此,原先按照地域划分的行政管辖权的意义有所减弱,而与网络平台接近的监管机关由于可以更好地与平台进行沟通和协调,相应地将具备更强的信息优势、交流优势和合作优势。

第四,对网络交易主体的分散管辖,容易构成对平台经济或“互联网+”的体制性阻碍。我国过去长期实行的经济活动属地监管体制,一定程度上加剧了市场体系分割和封锁,行政垄断横行,不正当竞争泛滥,弱化了市场应有的资源配置效率,增加了体制性交易成本。网络平台经济的兴起有利于突破原有的体制,促进资源的合理分配。不过,由于网络平台上经营者分布在不同地区,若仍然由各地监管机关属地管理,则各地监管和执法标准各不相同,对平台经济和相关法律规定的理解也不尽一致,这可能造成平台无法对其上的经营者形成统一的、标准化的指引,进而导致网络交易主体对其行为缺乏稳定预期。

(二)网络交易监管传统地域管辖模式的弊端一-以互联网广告监管为例

以上对传统地域管辖在网络交易监管背景下进行体制改进的必要性进行了扼要分析,在此基础上,进一步以互联网广告监管和执法为个例,对传统地域管辖模式在网络交易监管中的弊端进行分析。

2004年,国家工商总局制定的规范性文件一一《关于加强广告执法办案协调工作的指导意见(试行)》,[14]对包括互联网在内的大众传媒的广告违法案件规定了管辖权,指明由违法行为发生地(即媒介广告经营登记所在地)县级以上工商行政管理机关管辖,将违法行为发生地理解为媒介广告经营登记所在地。

2007年,同为国家工商总局发布的《工商行政管理机关行政处罚程序规定》[15]在条文中将管辖权的归属修改为广告发布者所在地工商行政管理机关,同时补充规定,广告发布者所在地工商行政管理机关管辖异地广告主、广告经营者有困难的,可以将广告主、广告经营者的违法情况移交广告主、广告经营者所在地工商行政管理机关处理。

2016年7月,最新制定的《互联网广告管理暂行办法》[16]沿袭了上述2007年规章的管辖权标准,规定对互联网广告违法行为实施行政处罚,由广告发布者所在地工商行政管理部门管辖,也同样规定了异地管辖困难时的移交管辖。

虽然从2004年至今,互联网广告违法案件经历了由“媒介广告经营登记所在地”到“广告发布者所在地”的管辖权标准变化,但值得指出的是,在此期间,国家工商总局所发布的上述几个规章和规范性文件都坚持以属地管辖作为确定管辖权的基本原则,2004年的试行意见直接在条文中将媒介广告经营登记所在地作为违法行为发生地的具体细化。2007年的程序规定也异曲同工,第8条规定的“广告发布者所在地”其实就是第5条所规定的“违法行为发生地”[17]的基本管辖原则的精确化表达。而2016年的《互联网广告管理暂行办法》与2007年程序规定的管辖原则并无二致。

在通常情况下,利用广播、电视等传统媒体发布的广告,发布者所在地就是广告的发布地,“违法行为发生地”属地管辖原则依然可行,但通过互联网发布的广告由于具有很强的跨地域性,因此管辖权问题更加复杂,广告主或租用其他网络公司的网络服务器,或自己建立网站发布广告,或委托门户网站发布广告,或通过电子邮件发布广告。而通过网络交易平台发布的广告最为复杂,形式多样,包括链接广告、页面宣传展示广告、平台广告、搜索引擎排名广告、论坛广告、基于移动互联网的即时通信广告等,难以确定广告发布者所在地,可能因管辖不清造成推倭、扯皮事件。[18]

比如,有意见认为,第三方网络交易平台经营者拥有平台所有权,所以理应是广告发布者;也有意见认为,广告实际由谁发布,谁才是发布者。争议的存在导致了各地的执法不一致,经营者所在地工商部门在收到关于淘宝、天猫平台上的经营者店铺内部的广告违法、虚假宣传行为的投诉举报时,存在若干处理方式,既可能直接自行处理,也可能以没有管辖权为由移送杭州市或余杭区工商部门,还可能与杭州市或余杭区工商部门联系,请求移送线索。这些处理方式的差异给工商部门的执法行为带来很大不确定性,也导致频繁的案件移送。2015年上半年,杭州市工商部门收到经营者所在地移送的涉及天猫、淘宝平台上广告违法、虚假宣传的投诉举报有400余件;同时,因为管辖困难而移送经营者所在地工商部门的又有约1000件,[19]甚至存在“二次移送”问题,显著增加案件查处难度,也极大地浪费了行政监管和执法资源。

不仅是网络交易平台,搜索引擎上所发布的互联网广告也可能隐藏着潜在的管辖权冲突。2012年,上海市工商局浦东新区分局检查人员在对网络非法性产品广告和性病治疗广告检查时发现,上海某男科医院有限公司等10家民营医院在百度网发布“性病”、“性病治疗”等关键词竞价排名推广广告,针对上海地区的上网用户进行推广。百度公司根据被推广内容的点击次数对参与推广的医院进行收费。上述10家医院的推广内容没有取得《医疗广告审查证明》,违反了《医疗广告管理办法》第3条的规定。该案在执法过程中的一个争议焦点,就是上海工商局是否具有管辖权。根据国家工商总局规章中规定的“广告发布者所在地”的管辖标准,似乎只有百度公司的注册地——北京市工商局对上述广告才具有管辖权,但10家医院的广告对象仅针对上海的IP,作为有管辖权的北京市工商局,如果通过北京的网络服务提供商上网,是看不到这些广告内容的——由此出现了监管冲突。[20]尽管最终浦东新区工商分局和北京市工商局通过异地协调顺利实施了处罚,但这一案例却展现了沿用当前属地管辖方式监管电子商务活动可能造成的管辖权冲突以及管辖与执法能力不匹配的情形。

(三)改革传统地域管辖模式的阻力

尽管在网络交易背景下改革传统地域管辖模式的必要性日益明显,但属地管辖原则仍然主导了网络交易监管的管辖权配置。比如近年来颁布的《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》[21]、《网络食品安全违法行为查处办法》[22]、《互联网广告管理暂行办法》[23]、《网络游戏管理暂行办法》[24]、《互联网文化管理暂行规定》[25]、《国家工商总局关于进一步做好查处网络传销工作的通知》[26]等部门规章和规范性文件,仍然强调属地管辖原则在互联网交易活动监管和执法管辖权分配中的支配作用。在实践中,平台所在地的工商管理部门在行使管辖权时,很难获得其他有关机关在移交执法线索和协助上的积极配合,致使新的集中管辖原则的落地面临诸多尴尬。可见,在当前立法和实践两个层面,传统的地域管辖原则仍居于主导地位,管辖模式改革的必要性虽已明朗化,但改革的实践并未与理论同步。究其原因,或许包括下述几个因素:

第一,监管部门受传统地域管辖理论和《行政处罚法》所确立属地管辖原则的影响较深、束缚较大,产生了一定的路径依赖。从理论源流看,借鉴自国际法和诉讼法的属地管辖原则,在行政管辖领域长期以来被作为行政管辖的基本原则。例如,有学者指出,行政执法主体的地域管辖权与其法定职权的空间范围相一致的原则,适用于所有的行政执法和管辖事项,这是世界各国通行的做法,我国自然也不能例外,认为这样有利于及时、方便、有效地执法。[27]虽然这一观点产生的时间较早,或许当时未能预见到网络交易今天如此繁荣,但从中仍然可以窥见属地管辖原则的理论与实践源流,以及属地管辖原则长期获得尊奉的状况。近年来,即使传统的侵权行为地管辖依据受到网络交易的冲击,许多学者依然认为属地管辖原则深厚的根基未被真正动摇,仅仅需要基于网络侵权行为的特殊性对该管辖依据加以发展和完善。[28]

在《行政处罚法》将属地管辖原则正式纳为行政管辖的基本原则之后,市场监管部门更是将属地管辖原则奉为圭臬。《行政处罚法》作为国家权力机关制定的法律,位阶较高,对此后的相关立法行为与行政行为产生了深远的影响。当前,许多针对规范网络交易行为的法律法规和规范性文件在管辖权问题上大多追随行政处罚法确立的“违法行为发生地”这一属地原则。其实,诸多法规、规章和规范性文件将《行政处罚法》中的原则性规定作为依据与准绳,不敢轻易突破,也无可厚非,然而这在无形之中却阻碍了网络交易时代迈向更高效管辖模式的改革步伐。

即使在法律法规中对于传统地域管辖原则进行了调整与革新,在现实操作中,如果打破既有的地域管辖原则,势必会对各地市场监管部门的职责分工与利益分配格局进行重新调整。这样容易导致各地的市场监管部门可能基于自身利益,或因为对传统管辖模式形成路径依赖,而对新的管辖模式产生抵触情绪,比如上文提及的查处违法广告时的管辖移送与“二次移送”现象。

第二,当前的管辖理论主要从监管部门的视角出发,强调监管的单向性、便利性,而忽略了网络交易平台在监管中能够协助发挥的协同作用以及网络平台经济的特点和发展需求。笔者已经述及网络平台在新的监管体系中所能够发挥的巨大作用,比如市场监管机关不通过网络平台难以了解交易主体的实际情况;同时也分析了何以分散管辖不利于平台经济的发展。可以看出,在电子商务时代,探讨管辖模式时不能忽略的一个重要影响因子就是网络平台。然而,当前对于管辖理论的探讨仍然将视线集中于行政机关如何更加便利、高效行政,而忽视了平台在其中的重要价值,也忽视了不同管辖模式对平台经济发展的影响。如此,则很难对网络平台时代的管辖原则进行有针对性的反思和优化。

第三,网络平台交易对传统监管方式产生的冲击被低估,行政法学界和实务界对于革新地域管辖原则的必要性认识不足。尽管实务界和学术界都已经认识到网络空间中传统管辖模式可能受到的冲击,但一些观点认为,网络交易并没有改变传统地域管辖的必要性,只是对传统的空间位置决定管辖的规则产生了一些影响,[29]因此仍主张在网络交易监管中以违法行为发生地作为地域管辖的原则。这样的观点事实上大大低估了网络平台交易时代对于管辖方式的巨大影响,削弱了地域管辖模式改革的动力。

四、网络交易监管和执法管辖优化的理论基础

(一)电子商务监管和执法管辖的新理论述要

网络交易重构了商业活动的空间形态,与此相关,以空间形态和地理位置为基础而构建的地域管辖理论,在网络交易背景下面临着各种新的挑战。网络交易监管和执法管辖权的配置,应当遵循一系列基本原则,包括尊重电子商务自由发展、避免对电子商务产生不必要限制、避免增加当事人寻求监管保护的成本与其他负担,以及行政监管的有效性和效率原则等。[30]在这些原则的基础上,已经发展出一系列关于电子商务监管特殊管辖的新理论。比如,(1)国际空间论。该理论由斯坦福的Darrel C. Menthe教授提出,认为目前已有三大国际空间,分别为南极洲、外太空和公海,而网络应该被列为第四国际空间,四者具备相同的特点,即国际性和无主权性,因此应建立起类似的管辖权制度,以解决传统管辖权制度在这些国际空间中遭遇的冲突与挑战。[31](2)管辖权相对论。管辖权相对论者认为,考虑到互联网是一个新生的国际性网络,各国政府不应该对该网络的发展进行过多干涉。该理论提出了各国对网络空间的联系程度的管辖原则,主张各国对整体网络空间的管辖权大小取决于该国主体接触和控制网络的范围和能力。[32](3)网络自治论。其主张应当对网络空间适用独立于实际空间的法律制度,在网络空间建立一套独立的管辖法律和管辖制度,[33]该理论主张创设网络法院,专门处理发生于互联网中的纠纷和争议,实现网络空间的自治。[34](4)新主权理论。该理论认为网络空间中正在形成一个新的全球性的市民社会,这一市民社会具有自己的组织形式、价值标准和行为准则,能够完全脱离物理空间中的政府而拥有自治的权力。[35]虽然网络自治论和新主权理论被认为是理论的乌托邦,但其对于网络空间自治的呼吁,体现了网络交易世界与现实世界之间所存在的巨大鸿沟,反映了互联网自我规制与特立独行发展的需求,对于现实中的电子商务行政监管也提供了有益的借鉴。(5)全球统一协调论。该理论认为,以互联网为基础的电子商务所具有的国际性,使各国立法和司法的介入成为困难。为此,他们支持全球的统一协调和国际社会制定统一的网络法,以此规范网络行为引起的法律问题。[36]

这些关于网络和电子商务管辖的新理论,都存在诸多的理论瑕疵(例如过于理想化和极端化),并且主要是在国际私法和司法管辖的语境中提出的,但这些理论提出了一些关于网络治理和电子商务管辖的新理念,对于网络交易行政监管与执法管辖体制的变革,具有一定的启发性意义,也为我们检视网络交易地域管辖的核心要素,即管辖联结点问题,提出了有益的借鉴。

(二)有关网络交易地域管辖联结点的主张

地域管辖的核心问题是“联结点”问题,也就是如何依据特定的空间位置确定管辖权。联结点问题在国际私法和司法管辖领域逐步发展出一系列学说,总体上经历了由绝对的属地主义向联系说的转变历程,折射出管辖权制度适应社会发展所进行的调整,也意味着管辖权制度不再仅仅关注被告与法院地之间的空间联系,而转为关注被告与法院地之间的联结关系。这对于反思网络交易行政管辖体制改进具有重要的启发意义。从网络交易的特点出发,我们应该将管辖问题的关注点聚焦于网络交易平台和网络交易主体同行政监管机关之间的“实质性联系”而非“空间位置联系”,从实用性角度出发确定管辖权配置。而何谓实质性联系,则存在不同的判定标准及依据。比如,现有理论中比较有影响的判定“联系”标准即有网络服务器所在地标准和网址所在地标准。

网络服务器所在地理论主张,以硬件服务器实际所处位置作为侵权行为地并以此确定管辖权。网络服务器管辖实际上是侵权行为地管辖规则的适用。

最高人民法院2000年12月19日公告的《最高人民法院关于审理涉及计算器网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条规定,网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地,确认了网络服务器所在地作为行使管辖权的标准。

然而,服务器在网络空间的地域属性有时也难以确认。上传者和下载者分别通过远程服务器进行发送和接受,实际上都不在服务器的地域范围内进行,因此,如果认为服务器所在地就是侵权行为地而行使管辖权,也未必准确。[37]而且,由于IP地址的技术性和不公开性,普通人很难查找到网址对应的IP地址,更遑论发现IP地址所对应的网络服务器位于何处。因而,在当事人寻求救济时,网络服务器标准可能造成求告无门的现象。并且,属于特定民商事主体的网络服务器既可能在该民商事主体处,也可能在虚拟主机服务提供商处,也可能在网络服务提供商处,因此民商事行为发生地与服务器的地理位置本身并不必然相同,甚至多数是不同的,导致服务器的地理位置对于管辖权的确定不具太大意义。[38]

针对服务器标准的不确定性,网址所在地理论认为,网址存在于网络空间中,它在网络中的位置是可确定的,且在一定时间内具有相对稳定性。网址受制于其ISP所在的管辖区域,是比较充分的关联因素。因此,网址应当成为新的管辖基础。

网址作为地域管辖权标准的问题在2000年的海牙国际私法会议上就曾获得讨论。与会国家的意见分为两派。大陆法系国家认为,由于网址存在于网络空间中,是一种非物质的场所,很难满足时间和空间上的相对稳定性,也很难与管辖区域之间建立一定的联系,因而不能作为管辖权的根据。美国、新西兰等国对此则持肯定态度,在他们看来,网址虽然存在于网络空间之中,但其位置是可以确定的。网址的变更通常要通过服务商并履行一定的程序,因而在固定的时间内它是可确定的。网址在网络空间中的地位,类似于人的居所在物理空间中的地位,同一个人可以有多个居所,也可能需要多个网址,网址和人之间的联系是紧密的,网址拥有人有权利通过网址收发信息,也有权利允许别人利用自己的网址收发信息。信息、网址和拥有人之间的关系也具有相对稳定性,是可查明的,所以,网址基本满足稳定性的要求。另外,从网址与管辖区域之间的联系来看,网址与物理空间的联系有两条途径:一是受制于网址的ISP所在的管辖区域,这是网址存在的静态事实就能决定的联系,而且是充分的联系,正像居所和居所地的联系一样;二是网址活动涉及其他网址参加者时,与其他参加者所在管辖区域的接触能否使该管辖区域的法院获得管辖权,网址的地理位置可以根据具体情况予以确定。因此,网址是完全可以满足这两个要件从而成为新的管辖权基础的。[39]

学界对于网址作为管辖权标准,既有持肯定看法者,[40]也有持否定意见者,但以反对态度居多。相关学者认为,网址虽然具有一定的稳定性,但与物理空间并不具一一对应关系,被固定在特定服务器上的IP地址常常与当事人之间的纠纷没有任何联系,且网址上的信息可能同一时刻出现在不同区域,在全球各辖区建立联系,而网址的虚拟性决定了其可以飘荡在互联网所延伸的任何一个地理空间。

综合对网络服务器、网址作为管辖权标准的探讨,可以看出,在建立行政监管部门与电子商务经营主体之间的管辖联系时,必须注重下述两个条件:其一,确定管辖权标准的“联结”的相对稳定性;其二,联结点与管辖区域之间的关联性程度。

五、网络平台监管管辖的原则与制度构想

(一)网络交易监管管辖权配置的基本原则

网络交易监管管辖权的配置,既要考虑网络经济的特点和需要,又要考虑行政监管的有效性和效率,还要考虑确定管辖权标准的“联系”的稳定性和相关度,从而减少管辖权争议。依据上述因素,笔者认为网络交易监管和执法管辖权的体制优化,应当遵循以下三个基本原则。

第一是保障市场的整体性原则。网络交易是一个开放的、整体性的、覆盖全国的市场,这个市场具有整体性和统一性的特性,各种要素可以在其中按照效率方式流动。相应地,对这一市场及主体活动的监管,应当充分考虑监管对市场整体性、开放性的影响,避免因为管辖权的过于分散而带来的市场分割和行政壁垒,以及由此而可能加剧的监管和执法碎片化、地方化。

第二是信息获取的有效性和便利性原则。这是行政监管和执法有效性的要求。监管和执法的核心,其实是信息获取。管辖权的配置应当有利于监管机关具有更强的、更便利的获取监管和执法所需要的信息的能力。

第三是行政效率原则。监管和执法需要消耗大量的资源,因此合理的监管管辖体制必须考虑效率最优化原则。在网络交易的监管中,面对数量众多、空间高度分散、交易行为频率极高的交易活动,行政监管效率问题更加突出。网络交易监管面临的新特点,要求引入更多的监管技术创新,同时也要求根据网络交易特点和效率原则要改进监管的管辖体制。

(二)网络交易监管和执法管辖权体制的组织改进

1.设立平台所在地集中管辖的专门机构

基于网络交易的特点和管辖权配置的基本原则,笔者主张,应当在网络交易监管和执法管辖权体制中,将网络交易平台所在地作为基本的管辖联结点,引入以网络交易平台所在地的专门机构集中管辖模式。在改革的路径上,第一步可以考虑现有的属地管辖模式与集中管辖模式并存;在实践操作累积经验基础上,可以逐步发展到以网络交易平台所在地集中管辖为主的模式。同时,在监管的方式上,将专门机构与交易平台合作监管作为监管技术创新的重点,从而促进网络交易监管的整体性、有效性和效率。

以大型网络交易平台所在地市场监管机关为基础,建立集中的、专门化的网络交易监管机构,其实已经有了尝试。刚刚设立的杭州互联网法院,正是在司法管辖领域进行平台所在地管辖的尝试。[41]网络经济发展带来的直接变化,就是信息的分布与流动脱离了地理范围而集中到网络平台。与此相对应,依赖于信息的行政监管和执法体制,也应当相应进行调整,由传统属地管辖转变为由大型网络平台所在地的机关集中管辖。

由平台所在地专门监管机关进行集中管辖的优势,主要有以下三个方面:

其一,有利于监管机构与平台的沟通合作,推进合作监管。网络交易的大量数据集中于交易平台,监管和执法过程中所需要的大量信息和证据,都需要通过平台和监管机构的全方位合作才能有效进行。虽然信息交换并不一定要求监管机构与平台在空间上距离最小化,但合作监管不仅仅是信息的换,还有大量日常的人员沟通、技术协同、团队磨合等工作,在大型交易平台所在地设立监管机构,有利于监管机构与平台之间的有效合作,从而不断提升监管的专业化水准,并指导平台对交易主体的协同监管。例如,目前管辖阿里巴巴的杭州市余杭区市场监管局未来科技城市场监管所中,就有三位来自阿里巴巴的工作人员负责监管机关与平台之间的沟通协调。双方亦频繁召开交流会,沟通有关情势。[42]假如监管机关与平台不在一地,则会对监管效率产生不利影响。

其二,有利于形成专业化的监管团队。电子商务和平台经济在我国仍然属于新兴事物,虽然得到了广泛的普及,但其中所包含的新理念与新知识尚有一个被社会接受的过程。许多经济欠发达地区目前对于电子商务的接受度仍然比较有限,其执法人员对于网络平台交易认识模糊。若要求全国所有的市场监管部门均与网络平台对接,将会耗费巨大的培训成本,而实际监管效益却可能十分有限。将网络平台监管的管辖权主要集中于大型交易平台所在地,则监管机关可以配备更多的专业人员和资源,形成专业化、职业化的监管队伍。

其三,有利于统一执法标准。管辖权分散于各地,则各地监管机关可能均按照自己理解或掌握的标准进行监管和执法,容易造成执法标准不统一,破坏网络平台市场的整体性和统一性。在实践中,属地管辖带来的市场壁垒、地方保护主义曾对我国经济造成严重的负面影响,集中管辖所带来的监管统一性,有利于促进平台交易的整体性,增强交易主体的行为预期,为互联网经济提供更好的体制环境。

在大型平台所在地设立集中管辖的机构,需要在监管和执法体制上进行相应的配套改革,比如进行相应的监管权综合、赋予管辖机构充分的职权和权威性。例如,在工商管理领域,根据工商总局《网络交易管理办法》[43]第41条的规定,对通过第三方交易平台开展经营活动的经营者,其违法行为由第三方交易平台经营者住所所在地县级以上工商行政管理部门管辖,但在实践中,由于平台所在地的工商管理部门行政级别低,在向其他有关机关移交执法线索或者请求协助时,往往得不到积极配合。因此,建立集中的网络平台市场监管机构,必须赋予监管机构足够的权威性,使其可以得到其他机关的监管和执法协助。在当前的《电子商务法》立法中,可以考虑在大型网络交易平台所在地设立专门监管机构,赋予其针对网络交易的一般管辖权,并对集中监管机构的职权行使提供行政协助之法律保障。

从组织法角度看,网络平台所在地专门监管机构的设置,可以参考国土资源部、环境保护部等部委下属之督查中心的模式,将其设置为中央部门的司局级派出机构,并脱离地方政府管辖。这种组织架构至少有四个优势:第一,专门监管机构级别高于其他具有直接管辖权的监管机关,在移送案件和请求协助时具有权威性;第二,监管机构脱离地方政府,避免平台所在地政府政策影响平台经济的稳定发展;第三,较高级别的监管机构有利于吸引专业人才,从长远来说利于监管队伍的稳定;第四,由中央部门的区域性机构进行监管,更加具有统一性,而这符合网络交易跨区域性、整体性的要求。当然,按照我国行政机构设置的惯例,机构改革与编制变化仍需在国务院机构编制管理机关审定的基础之上,通过修改“三定方案”的方式实现,具体到组织法规则层面的安排,可以通过《电子商务法》授权国务院市场秩序管理部门根据实际情况提出设立方案,报国务院批准。

2.根据监管对象的不同,区分不同的管辖模式

尽管笔者主张集中管辖模式应成为网络交易监管的发展方向,但在短时期内,完全按照集中管辖模式进行监管和执法,在实践中仍面临很多困难。首先,管辖权的改革涉及不同部门、不同地区之间的各种利益博弈;其次,监管和执法的路径依赖,也加剧了改革的难度;第三,网络交易与传统交易模式往往并存。比如,现实中有许多经营者同时具有线上网店和线下实体店,对于这些经营者,其线上店铺可以被理解为线下实体店的附庸,因此,仍然可以由其实体店铺所在地的监管机关管辖。在监管和执法管辖方面,对于纯网络交易与线上线下混合交易模式,应分类对待。对于线上线下混合型的经营主体,仍按照属地管辖原则执行,涉及调取网络平台存储信息的,由平台所在地监管部门予以配合。

3.建立监管机关和交易平台合作监管的制度框架

监管机关并非是网络平台上经营行为最有力的监督者,就目前情况看,网络交易平台在管理平台交易主体的行为方面,发挥着非常重要的作用。监管机关在监管和执法过程中都需要交易平台提供技术和信息支持。但目前,行政监管权和平台管理权的关系尚不明确,合作和协同管理还处在规则不明的状态。例如,监管机关有时会因为无法按交易平台提供的地址发现违法经营者,而要求平台关闭该网店以进行制裁,这种要求可能并不符合比例原则。同时,因为缺乏明确的规则,交易平台对监管机构的协助要求,也可能消极推诿。在电子商务立法过程中,应当进一步明确网络平台与监管机关之间的权责分配。对于应当由平台提供的信息或者平台义务范围内的其他事项,监管机关有权要求交易平台充分协助;对于监管机构超出平台义务范围的要求,或者可能损害网络交易秩序和交易主体合法利益的要求,应赋予平台法定的拒绝的权利。

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