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王树良:我国景观行政诉讼的现状与探讨

王树良| 时间: 2018-06-21 11:29:38 | 文章来源: 《暨南学报》2018年第3期

【摘要】 我国景观行政诉讼中,法院在原告资格审查阶段较为宽松地承认景观利益,但在实体审查阶段回避了对行政裁量的司法审查。日本在景观行政诉讼的实体审查中,通过判断过程审查的方式对涉及景观利益的行政裁量进行审查,对景观利益的保护发挥了积极作用。我国对行政裁量进行司法审查的基础理论、法律依据和司法实践已经逐渐成熟,在景观行政诉讼中引入判断过程审查方式对行政裁量进行审查,对景观利益的保护具有积极的推进作用。

【中文关键词】 景观利益;原告资格;行政裁量;判断过程审查

一、引言

随着社会经济的发展,人们对生活环境的需求不仅限于摆脱公害污染,进而追求清洁优美的环境,自然和人文景观的价值得到了社会的认同。但是,随着城市化进程的高速推进,现代化的钢筋混凝土建造物与优美的自然人文景观不可避免地产生了冲突,景观利益的争议由此进入了法学视野。景观利益的争议既可能发生在民事领域,也可能发生在行政领域。然而,景观利益属于城市化进程中出现的新型权益,与传统的行政诉讼相比具有一定的特殊性。我国在2017年6月《行政诉讼法》修改中确认了检察机关在环境保护等领域提起公益诉讼的职权,为涉及景观利益的行政诉讼开辟了新的出路。但在理论和实践中关于景观利益的行政诉讼审理逻辑未必清晰,个人通过行政诉讼途径寻求景观利益保护时,原告资格和行政行为的违法性审查问题尚需进一步探讨。对此,本文首先通过梳理我国景观行政诉讼的典型案例,从原告资格认定和行政行为的违法性审查两个方面,分析我国景观行政诉讼的基本特征。其次,以日本的!浦景观诉讼为线索,通过分析日本司法实践中对景观行政诉讼中原告资格认定和行政行为违法性审查的逻辑构造,尤其是着重分析日本对行政裁量的司法审查方式,揭示日本景观行政诉讼的特征和亮点。再次,参考日本景观行政诉讼的经验,分析我国景观行政诉讼存在的问题和发展方向。

二、我国景观行政诉讼的现状

(一)景观行政诉讼中原告资格的认定

“没有诉讼利益,便没有诉讼”是各国诉讼制度的基本原则,原告资格主要解决的是起诉人与被诉行为之间是否存在利益(利害)关系的问题,而这一利害应该是为《行政诉讼法》所承认。[1]我国2014年修改的《行政诉讼法》25条规定:“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或其他组织,有权提起诉讼”,明确了我国行政诉讼中关于原告资格的认定标准是具有“利害关系”。该修改将2000年实施的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)第12条中关于原告资格认定的“法律上的利害关系标准”改为“利害关系标准”,从而“有助于司法实践根据实际需要,将应当纳入受案范围的行政争议纳入受案范围”。[2]

那么,在景观行政诉讼的实践中,法院是如何具体把握原告资格范围的呢?下面,本文将通过相关案例,按照“基于公共利益的景观行政诉讼”、“基于个人利益的景观行政诉讼”、“公共利益与和个人利益混合的景观行政诉讼”三种类型进行分类,分析我国景观行政诉讼中原告资格的判断标准。

1.基于公共利益的景观行政诉讼

该类型的典型的案例是“律师就杭州市曙光路南西湖风景区建设老年大学状告规划局案”(以下简称“西湖景区案”)[3]。该案中,杭州律师金某得知杭州市规划局批准浙江老年大学迁址到西湖景区,认为该行政行为违背了《杭州西湖风景名胜区保护管理条例》的规定,于2003年2月25日向西湖区人民法院提起行政诉讼,要求法院撤销杭州规划局为浙江省老年大学项目颁发的项目许可证,从而依法保护社会公共利益和杭州西湖风景名胜区。西湖区法院认为金某与在建浙江老年大学没有利害关系,不具有行政诉讼的原告资格,裁定不予受理。金某不服,向杭州市中级人民法院上诉。2003年4月17日,杭州市中级人民法院以同样的理由维持了原裁定。

另外,2001年东南大学两教师就“观景台”对紫金山构成严重破坏诉南京市规划局依法行政案也属于该类型。虽然南京市规划局最终对行政行为进行了纠正,但法院在受理该起诉时,因原告主张的权益是公共利益,裁定不予受理。[4]

2.基于个人利益的景观行政诉讼

该类型的典型案例是“石家庄市万信城市花园拆除别墅建高层住宅影响景观案”(以下简称“万信城花园案”)。[5]在该案中,石家庄万信城市花园小区在规划中分为A、 B、 C、 D四个区。其中A区为别墅区,楼层较低,住在的C区多层楼的居民可以不受A区建筑的阻挡,有较好的观景视野。但当C区众多业主入住后,开发商改变了A区的原设计规划,向石家庄市规划局申请将A区别墅区改为高层住宅区。2004年5月10日,石家庄市规划局批准了开发商将A区规划改成二十层板式高层住宅的规划变更要求。2005年3月18日,该小区205户业主集体将石家庄市规划局告上法庭。原告认为,石家庄市规划局在小区居民入住四五年后,批准开发商大规模改变原规划,损害其景观、眺望等合法权益,要求法院撤销石家庄市规划局对万信花园别墅改高层的《建设工程许可证》。石家庄新华区法院受理该案后,认为小区居民与石家庄市规划局实施《建设工程许可证》的行政行为存在利害关系,认可其原告资格,并在审理中认为石家庄市规划局对万信花园别墅改高层颁发的《建设工程许可证》违法,撤销了石家庄市规划局的行政许可。类似的案例还有念泗三村28幢楼居民35人诉扬州市规划局行政许可行为侵权案,[6]2003年武汉鹦鹉花园154户业主景观维权案等。[7]这类案例中,原告是基于个人的景观利益受到侵害而提起行政诉讼,法院一般都会对原告资格予以认可。

3.公共利益与个人利益混合的景观行政诉讼

该类型的典型案例是“市民状告青岛规划局行政许可案”。[8]该案中市民认为青岛市规划局向建设单位核发距海岸不足10米位置的《建设用地规划许可证》和《建设工程许可证》的行为不仅破坏了海滨风景,侵害了原告眺望大海的权利,还会因商业开发挤占奥运群众观看场地,破坏音乐广场的景观,因此,要求法院撤销该行政许可。该案中原告是住在争议建设用地附近的居民,其诉讼目的一方面是为保障自己眺望大海的观景权,另一方面也是为了保护社会公共景观,维护公共利益,因此本案属于公共利益和个人利益混合的类型。在该案审理中,被告认为原告主张的是公共利益,不具有行政诉讼中的原告资格,应当驳回起诉。对此,法院认为,2000年最高人民法院《若干解释》第12条规定:与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的,可以依法提起行政诉讼。此处“法律上的利害关系”应当广义地理解,既包括我国法律体系中民事法律、行政法律、宪法所保护的权利,也包括直接和间接的利害关系,原告所主张的理由虽然是混合的利益,但应当承认其原告资格。

4.我国景观行政诉讼中原告资格认定方式分析

通过以上案例可以看出,我国涉及景观利益的行政诉讼中,法院对原告资格的认定比较宽松,除了否认完全出于公共利益目的的诉讼的原告资格外,只要有可能涉及到原告的个人利益,即承认其原告资格。

另外,从法院承认原告资格的案例中可以得知,原告都是争议对象的周边居民,在此处有不动产权,由此很容易得出所谓景观利益只是财产利益的副产品,我国行政诉讼中只有享有财产权的主体才能有权主张其附带产生的景观利益的结论,这也成了某些观点对景观权概念的价值予以否认的口实。[9]但是,在“市民状告青岛规划局行政许可案”中,市民的住宅与被诉行政许可的许可对象距离较远,不涉及通风、采光等相邻权,其争议的利益为单纯地眺望和观景的利益,将此案中景观利益解释为财产利益的副产品并不妥当。从我国《行政诉讼法》12条第12款可以得知,用于认定原告资格的“利害关系”不仅指财产关系,还包括人身关系。因此,景观利益不仅可以理解为财产权性质的利益,也可以理解为人身权性质的利益。我国当前的司法实践中,因噪音、恶臭、有毒有害气体污染等侵害人身权的行为而提起行政诉讼的案例已经司空见惯,法院也通常都会受理,承认其原告资格。如果我们承认观赏美丽的自然人文景观是文明社会中公民的正常心理需求,那么将景观利益作为人身权性质的利益在逻辑上并没有任何不妥。在日本,景观利益作为人格权性质的利益已经通过判例予以确认。

(二)景观行政诉讼中违法性审查方式

根据《行政诉讼法》70条的规定,法院对行政行为的违法性审查主要关注以下六个方面:(1)主要证据不足;(2)适用法律、法规错误;(3)违反法定程序;(4)超越职权;(5)滥用职权;(6)明显不当。在通常的行政诉讼中,(1)、(2)、(3)、(4)项的判断标准比较清晰,容易判断,但(5)、(6)项涉及到行政裁量的审查问题,我国在理论和实践中尚处于探索阶段。由于我国当前尚没有关于景观权益保护的专门立法,景观行政诉讼中,在排除法律适用错误和违反法定程序的因素后,如果对行政决定进一步审查,往往会涉及对行政裁量的司法审查问题。此时,法院往往采取回避的态度。例如,在“念泗三村28幢楼居民35人诉扬州市规划局行政许可行为侵权案”中,法院在审查行政行为合法性问题时,只是对行政审批是否符合相关程序、楼间距是否符合相关标准等硬性规定进行审查,绕开了对行政裁量的审查。“市民状告青岛规划局行政许可案”中,法院也采用类似的审查方式,回避了对行政裁量的司法审查。在“万信城花园案”中,原告虽然胜诉,但法院认定规划局的行政许可违法主要依据以下两点:第一,规划局所作出的变更、调整审批缺乏依据,违反《中华人民共和国军事设施保护法实施办法》23条关于征求主管军事机意见的规定;第二,在审批中“未立项、先审查”,违反了程序性规定。即仅仅通过审查行政程序违法、适用法律错误的方式判决行政审批违法,并没有对行政裁量进行司法审查。

综上可知,目前我国景观行政诉讼中,尽管法院在原告资格审查阶段较为宽松地承认景观利益,给予景观利益主张者在法律上救济的可能性,但在实体审查阶段,由于回避了对行政裁量的司法审查,断绝了大部分对景观利益进行救济的途径。当然,在原告资格审查中承认景观利益并非无意义,以“万信城花园案”为例,如果在原告资格审查阶段就拒绝承认景观利益,那么原告将无法获得司法救济的途径。

三、日本景观行政诉讼的模式

日本对景观保护的研究和司法实践起步较早,积累了不少关于景观利益保护的司法实践经验,在原告资格的判断和行政行为的违法性审查方面已经形成一套比较完整的司法逻辑框架。最近在景观行政诉讼方面的典型案例是2009年发生在广岛县福山市!浦的请求禁止政府颁发填海许可的行政诉讼(以下简称“!浦诉讼”)。在!浦诉讼中,法院不仅承认了景观利益请求第三人之原告资格,并且最终判决行政机关允许实施填海的行政裁量违法,禁止被告行政机关向开发方颁发填海许可证,保全了当地的自然人文景观。下面,本文以!浦诉讼为例,探讨日本景观行政诉讼的模式。

案情介绍:

鞆町是位于日本广岛县福山市西部的一个小镇,该镇面向濑户内海,海岸线程弓形,形成一个半圆形海湾,海湾沿岸地带被称为“!浦”。此处依山傍海,风景秀美,并有日本江户时期与朝鲜进行经济文化交流的港口遗迹,被称为世界文化遗产级别的景区。

鞆町东西两端在半圆形海湾的两侧,海岸线路途较长,为改善!町的交通状况,减轻沿海公路的压力,当地政府决定将海湾的一部分区域填埋,并在海湾上修建一座跨海桥梁。

根据日本《公有水面填埋法》的规定,实施填海工程时要向地方县知事申请许可,县知事认为可以实施该工程时,再向国土交通大臣申请认可,获得国土交通大臣的认可后,才能向工程实施者颁发填海许可证。在本案中,作为工程实施者的福山市已经在2007年向县知事提出了许可申请,县知事同意实施该工程,并在2008年向国土交通大臣提出了认可申请。国土交通大臣对县知事的申请进行认可后,县知事即可颁发许可证,此时再阻止工程的实施将非常困难。因此,在实施许可的最后阶段,当地居民以县知事为被告提起了行政诉讼,请求法院禁止县知事颁发填海许可。

2009年10月1日,广岛地方法院作出判决,禁止县知事向填海申请者颁发填海许可,原告全面胜诉。

(一)日本景观行政诉讼中原告资格的认定

日本《行政诉讼法》第9条对行政诉讼中原告资格的认定标准是原告与被诉行政行为有“法律上的利益”关系。而对何为“法律上的利益”的解释,日本行政法学界主要存在两种对立的理论,即“法律上保护的利益说”和“值得法律保护的利益说”。“法律上保护的利益说”认为,对于原告资格的范围应当根据被侵害的利益是否为相关法律规定所保护的利益来进行判断;“值得法律保护的利益说”则认为原告的利益不限于相关法律所保护的范围,即使与被诉行政行为有事实上的利益,也可认定其原告资格。[10]这两种学说中,前者重视法律条文的文义解释,便于操作,容易为司法实践所接受,后者主张的“事实上的利益”含义模糊,解释时比较困难。但后者扩大了原告资格的范围,有利于保护原告的权益,因此受到了学界的青睐。

在景观行政诉讼中,原告所主张的景观利益是否为法律上的利益就成了原告是否能获得行政诉讼救济的判断标准。一般认为,景观利益属于环境利益的一个类型。由于环境利益比较抽象且公共性较强,法院向来对涉及环境利益的行政诉讼原告资格的认定较为谨慎,在涉及景观利益保护的诉讼中,法院往往将原告所主张的景观利益认定为公共利益,从而否定原告资格。因此,关于景观利益的主张在很长一段时间内无法获得日本司法实践的认可。景观利益作为私益获得司法的全面认可是在东京国立公寓诉讼的最高法院判决中。[11]在该诉讼中,当地居民认为高层建筑侵害了其景观利益,要求对该高层建筑进行部分拆除。在2006年3月30日的判决中,日本最高法院首先对景观的价值进行了认定,即“城市景观作为良好的风景,形成了人类历史和文化环境,并构成了丰富的生活环境,因而其具有客观的价值,”强调了景观利益的客观性。在此基础上,进一步认为“在良好的景观附近居住并在日常生活中受惠的居民,与良好景观的客观价值遭受侵害具有利害关系,因而这些人所拥有的享有的良好的景观利益是值得法律保护的利益”。值得注意的是,日本最高法院的判决认为,景观利益的存在不以土地所有权为媒介,将景观利益作为一种人格权上的利益进行理解,从而认定其个别利益。[12]

即使景观利益可以作为个别利益予以认可,由于景观利益属于环境利益的一部分,很容易被归属到公共利益的范畴,从而使行政诉讼中利益主张者丧失原告资格。因而在景观行政诉讼中,为了能使景观利益主张者获得行政诉讼的救济,首先要对景观利益的个体利益属性进行解释,将其从公共利益的范畴中剥离出来。

在鞆浦诉讼关于原告资格认定的判决中,广岛地方法院首先直接引用了东京国立市公寓诉讼中最高法院对景观利益的结论,认为“在良好的景观附近居住并在日常生活中受惠的居民,与良好景观的客观价值遭受侵害具有利害关系,因而这些人所拥有的享有良好景观的利益是值得法律保护的利益”。进而从《公有水面填埋法》、《濑户内海环境保全特别措施法》等相关法规的立法目的出发,结合本案中原告所主张的景观利益的性质和行政行为对景观利益的侵害程度,认为尽管鞆浦景观的历史文化价值属于公益,但它也成为了当地居民丰富文化生活的重要组成部分,能够作为个别利益获得法律的保护,从而肯定了一定范围内居民的原告资格。

鞆浦诉讼是继2006年东京国立公寓诉讼后第二例认定景观利益主张者具有原告资格的案例,也是行政诉讼中承认景观利益主张者具有原告资格的第一例,对日本行政诉讼理论研究和司法实践的发展方向具有重要的示范作用。

(二)日本景观行政诉讼中对行政裁量违法性的认定

1.日本行政裁量的司法审查方式概况

由于涉及景观利益的行政行为一般都会涉及公共行政决策,行政机关有一定的裁量权限,因而景观行政诉讼中的违法性审查多数会转变成对行政裁量的司法审查。在!浦诉讼的实体判决中,其最终落脚点归结到了对行政裁量的违法性审查上。

日本《行政诉讼法》第30条规定,行政处分中出现行政裁量权逾越或滥用而违法时,法院可以取消该行政处分。关于裁量权逾越和滥用的具体解释,日本学界将其主要分为三种类型:第一,着眼于裁量权行使的实体、内容、结果的类型,如重大事实误认、违反法律目的和趣旨、违反行政法原则等;第二,着眼于裁量权行使程序的类型,即违反《行政程序法》规定的行政程序;第三,着眼于裁量权行使过程和意思决定过程的类型,如行政机关在行使裁量权时忽视了应当考虑的要素,将不应当考虑要素作为裁量依据。[13]

而对行政裁量的司法审查审查方式,日本的司法实践中主要存在判断代置审查、形式性社会观念审查[14]和判断过程审查三种类型。在判断代置审查中,法官站在行政机关的角度根据已知条件重新作出判断,然后将自己的判断结论与行政机关的结论进行对比,如果法官的结论与行政机关的不一致,则判定行政机关的裁量违法。在形式性社会观念审查中,法院会充分尊重行政机关的判断,除非行政机关的判断严重违背社会的公序良俗,一般都会认定行政机关的裁量合法。而在判断过程审查中,法官要还原行政机关实施裁量权的过程,审查行政机关在进行裁量时是否遗漏应当关注的要素,是否将本不应当关注的要素作为裁量的依据,从而判定行政裁量是否合法。从审查强度上看,判断代置审查的强度最高,是最严格的审查方式,多用于课税处分的撤销诉讼中;[15]形式性社会观念审查也称为“最小限度审查”,其审查理念接近“裁量问题不审理”的传统裁量审查理论,审查强度最小。[16]判断过程审查方式的审查强度则居于二者之间,其审查强度处于中等程度。[17]

判断过程审查方式的审查强度适中,能够应对较为复杂的行政裁量问题,因此该审查方式应用比较广泛。另外,判断过程审查方式从具体审理方式看也存在几种不同的模式,[18]其中最为典型的是从考虑要素着眼的“考虑要素型判断过程审查方式”。[19]该审查方式早期出现在东京高等法院1973年7月13日的日光太郎杉案的判决中。

在该案中,"木县地方政府为扩展日光国立公园内干线道路的宽度,希望通过征收宗教法人日光东照宫的部分土地来扩展道路,并决定将该土地上包括“日光太郎杉”在内的15棵巨型古杉树进行砍伐。该方案获得了建设大臣的许可。对此,东照宫认为建设大臣的许可违法,遂以建设大臣为被告提起了行政诉讼,要求撤销建设大臣作出的许可。东京高等法院认为,根据日本《土地收用法》第20条的规定,政府在制定开发规划时要对土地进行正当合理的利用,行政机关在进行土地征收的行政裁量时应当结合被征收土地的状况,对该征收行为产生的社会效益和损失进行综合性比较和判断。在该案中,本来有其他代替性方案(例如通过修建隧道的方式保护地面的杉树林不被破坏),但行政机关为节省费用,选择了破坏该区域杉树林的方案,即在实施行政裁量过程中,行政机关过于重视经济利益,而轻视了杉树林的生态文化价值。另外,行政机关在该道路扩展计划理由中提到,一方面,东京奥运会的举行将导致游客数量增加,需要扩展道路,杉树林成了扩展道路的阻碍,另一方面,古老的杉树在暴风中有倒塌的危险,为了公共安全,也要将其砍伐,砍伐杉树林成了“一石二鸟”的选择。对此,法院认为因奥运会导致游客数量增加只是暂时性问题,而杉树在暴风中倒塌的可能性很小,两者都不应该成为该行政裁量中应当考虑的因素。相反,杉树林的生态和文化价值则是行政裁量中应当考虑的因素。最终,东京高等法院判决认为行政机关在行使裁量权过程中重视了不该重视的因素,轻视了不该轻视的因素,考虑了不该考虑的因素,忽视了不该忽视的因素,该土地征收的行政裁量构成行政权滥用,对建设大臣的行政许可予以撤销。[20]

2.鞆浦诉讼中行政裁量审查方式

在日光太郎杉案中,东京高等法院开创性地采用了对行政裁量过程中的考虑因素进行审查的方式。以此为起点,考虑要素型判断过程审查方式开始在日本司法实践中广泛适用。该审查方式从行政决策过程中考虑的因素着眼,实现了对行政决策过程的司法监督,将公共决策中的行政裁量纳入到司法审查范围之内。涉及环境、景观利益的行政裁量往往与公共决策相关联,因此在此类行政争议中,考虑要素型判断过程审查方式易为法院所采纳。在!浦诉讼中,法院在进行实体审查时对于县知事颁发填海许可合法性问题的判断,同样采用了考虑要素型判断过程审查的方式。[21]

法院在判决中首先站在相关法律法规的立法目的的角度上对许可机关的裁量权进行了概括性分析,即《公共水面填埋法》第4条第1项第1号规定的填海许可要件是“对国土的正当合理利用”,由此可以判定广岛县知事具有“政策性判断的裁量权”,但知事在进行行政裁量时要把对“!浦景观的影响”和该工程的“必要性和公共性”进行全面衡量比较,要符合《濑户内海法》规定的“保全濑户内海良好景观”这一立法宗旨。其次,法院还指出在进行衡量比较时还应关注以下三点:第一,鞆浦的景观不仅是私法上保护的对象,同时也是“国民的共同财产”;第二,“该工程具有一旦实施则不可恢复的性质”;第三,“该工程对!浦景观造成的影响是绝非可以轻视的事项”。接下来,法院分别从道路、停车场、小船码头、防灾设施、下水道完善等方面对该工程的必要性和公益性进行分析后认为,虽然该工程能够带来一定的社会效益,但对景观带来的损害后果也非常大。然而,行政机关在决策过程中重点关注了其经济价值,没有充分考虑其对自然文化景观造成的负面影响。另外,法院又对其他的替代性方案进行了分析对比,认为被告行政机关在进行判断时没有认真考虑代替性方案就贸然决定实施该工程,行政裁量不够慎重,构成裁量权的逾越和滥用。因而法院判决禁止广岛县知事实施填海许可,原告在该景观诉讼中获胜。[22]

四、我国景观行政诉讼中行政裁量违法性的认定方式探索

日本由于其行政诉讼的特殊构造,在原告资格审查方面比较严格,因此在景观行政诉讼中仅为获得原告资格问题就经历很长时间的努力。与此相对,我国行政诉讼构造中关于原告资格的审查比较宽松,因此在景观行政诉讼中,除了纯粹的公益诉讼不承认原告资格外,原告资格并不能成为获得司法救济的障碍。而我国景观行政诉讼最大的障碍发生在实体审查阶段的对行政裁量的审查过程中。由于我国法院对行政裁量的司法审查过于保守,而景观行政诉讼的关键环节却经常发生在行政裁量阶段,能否在行政裁量的司法审查上有所突破,则成为我国景观行政诉讼发展的关键之所在。日本在行政裁量的司法审查领域发展比较超前,尤其是其采用的考虑要素型判断过程审查方式,对我国景观行政诉讼乃至其他行政诉讼中行政裁量的司法审查具有重要的启示意义。下面,本文从我国司法实践出发,分析我国景观行政诉讼中采纳判断过程审查方式的可能性。

(一)我国司法实践中的判断过程审查方式

2015年《行政诉讼法》修改之前,涉及行政裁量审查的条款为54条中的“滥用职权”、“行政处罚显失公正”,2015年修改之后,关于行政裁量的规定,在第70条中除了“滥用职权”之外,还加入了“明显不当”这一标准,而第77条则将旧法中“行政处罚显失公正”的表述修改为“行政处罚明显不当”,这是我国司法审判中对行政裁量问题处理的主要依据。但学界在考察司法实践中对行政裁量审查的现状时,发现法官受“裁量二元论”等观念影响,采用附条件或者隐藏的方式对行政裁量进行司法控制,对《行政诉讼法》中“滥用职权”规定的使用持谨慎态度。[23]即便如此,我国司法实践中对行政裁量的审查并不少见,而在对行政裁量的审查方式上,法院往往无意识中使用了判断过程审查的方式。例如有观点认为“启东市公安局认定尸体无主案”中法院对公安局的行政认定进行合法性审查时,以“耻骨鉴定年龄只能确定人的一定的年龄范围,没有绝对排他性”为由否定公安局认定结论的判决中,暗含了公安局没有考虑其他应当考虑的因素而违法的判断过程,使用了判断过程审查的方式。[24]另外,也有观点认为在“黄金成等25人不服房地产管理局将其居住小区划分为5个物业管理区域的诉讼”和“广东省肇庆市外贸开发公司不服被告海关估算货物成交价格诉讼”中,其二审法院在判决中也使用了判断过程审查的方式对行政裁量的合法性进行了审查。[25]

由此可见,我国的司法实践并非完全排斥运用判断过程审查方式对行政裁量进行审查,这为我国景观行政诉讼的实体审查中采用判断过程审查方式提供了想象的空间。而从日本的司法实践中可以看出,判断过程审查方式从立法目的着眼,对行政公共决策裁量过程进行司法控制,能够在涉及景观利益的行政诉讼中广泛适用。

(二)我国景观行政诉讼中采用判断过程审查方式的探索

在涉及景观利益的行政诉讼中,法院进行实体性审查时对行政裁量进行审查并非不可为之事。首先,从法律依据上看,新《行政诉讼法》对“滥用职权”、“裁量权违法”有明确的规定,法院对行政行为进行裁量有了明确的依据。其次在理论上,随着行政诉讼理论的深入发展,行政裁量二元论的观念逐步被抛弃,法院对行政裁量的审查将愈发广泛,判断过程审查方式也不再被法院“偷偷”适用,逐步进入公众的视野。而在司法实践中,对行政裁量进行司法审查的案例也逐渐涌现,对行政裁量的司法审查在理论和实践上正逐渐走向成熟。

通过考虑要素型判断过程审查方式对行政裁量进行审查时,首先应当确立对行政裁量进行判断的基本标准。尽管行政裁量又称“自由裁量”,法律赋予行政主体一定幅度的决策权限,行政主体在决策中仍然不得违背立法目的和行政法的基本原则和精神。法院采用判断过程审查方式对行政裁量进行审查时,实质上是对行政决策过程进行解剖,判断行政决策中是否违背了立法目的和行政法的基本原则和精神。其具体判断方式则是剖析行政决策中所考虑的因素,即是否忽视或轻视了重要因素,考虑或重视了不必要的因素。在“念泗三村28幢楼居民35人诉扬州市规划局行政许可行为侵权案”中,虽然法院间接承认景观利益的存在,[26]但在实体审查中,扬州市中级法院主要从程序上进行审查,对于原告关于行政行为违反《蜀冈—瘦西湖风景名胜区规划》的主张,法院只是简短地评述为“没有发现被诉具体行政行为有违反《蜀冈—瘦西湖风景名胜区规划》的情形,故原告28幢楼居民认为在风景区可以看到拟建设的住宅楼就应认定其影响风景区规划的理由不能成立”,并没展示其判断过程。如果法院采用考虑要素型判断过程审查方式对该案中扬州市规划局的行政裁量进行审查,那么对于原告关于行政行为违反《蜀冈—瘦西湖风景名胜区规划》的主张,则应当对扬州市规划局行政许可的决策过程进行分析,判断其在决策中考虑的因素是否合理,在展示扬州市规划局判断过程的基础上,对其行政行为是否合法作出最终结论。

五、我国景观行政诉讼的发展方向

鞆浦景观诉讼在日本学界获得了积极的评价,特别是法院对实体部分的判决,被认为是“详细分析多个项目合理性的先例”。[27]但在本案中法院能作出该判决并非偶然现象,而是日本对景观利益的争议进行长期司法实践和理论探索的结果。

我国景观行政诉讼中面临的主要问题是行政裁量的司法审查问题。从涉及行政裁量的案例中可以看出,我国司法实践中对行政裁量权的控制尚保持谨慎的状态,不太愿意对行政裁量权进行直接触碰。但随着社会问题的复杂化,行政干预社会事务增多,法院将会面对越来越多关于行政裁量的争议。过于保守的审查方法不利于发挥行政诉讼对权力监督和权利救济的功能,司法实践最终还是会跟“裁量二元论”作一个了结,正大光明地将行政裁量纳入司法审查的疆域,行政裁量司法审查在理论和实践上的发展也会在客观上推进对景观利益的保护。

另外,景观诉讼与景观立法也有密切的关系。日本在2004年制定了《景观法》,其立法目的是促进城市和农山渔村等地区形成良好景观,明确了景观是“国民共同财产”的理念。虽然《景观法》是关于景观概念和规划的行政性法律,但它对社会景观利益认同度的提高具有积极作用。而之后的东京公寓诉讼中最高法院能够承认景观利益为人格权性质的利益也与《景观法》的制定具有密切关系。[28]关于我国景观保护方面的立法问题,学界已经开始积极关注,也有许多观点呼吁参照日本《景观法》的模式对我国景观保护进行立法。[29]可以期待,我国景观法的制定将对行政诉讼中景观利益的保护起到积极推进作用。

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