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高鸿:行政诉讼起诉条件的制度与实践反思

高鸿| 时间: 2018-06-15 11:10:11 | 文章来源: 《中国法律评论》2018年第1期

据不完全统计,全国范围内,行政案件裁定驳回起诉(含不予立案)的比例已经达到了结案总量的30%左右,部分地区的比例已经超过了50%,而在高级人民法院和最高人民法院,这样的比例甚至更高。[1]这意味着有大量的行政纠纷,特别是以县、市人民政府为被告的行政案件,原告因为起诉条件不符合法律的规定而被法院拒绝作出实体上的判决。这个比例之高不仅已经远远超过了民商事案件,而且超出了公众对司法解决公权力纠纷方式的现实感受。究竟是什么原因导致了这样的现象?有人认为是当前我国行政诉讼的原告整体上诉讼能力还不高,起诉还不完全符合法律的规范性要求,因而起诉质量整体上还有待提升;也有人认为立案登记制实施以后,法院囿于对“登记立案”的狭义理解,放弃立案阶段对原告起诉是否符合规定进行审查,使大量本来就不符合行政诉讼受理条件的起诉被登记立案;还有人认为是由于部分行政诉讼的原告滥用诉讼权利导致行政裁定数量高于判决数量。应当说,基于司法权行使的界限,以及司法资源和当事人诉讼成本的考量,法院既没有必要、事实上也不可能对当事人提起的任何请求都进行实体上的审理并作出实体判决,[2]故而对上述行政裁定率高的解释,虽都有正当性和合理性的一面,但是都没有从根本上、以整体的视角考察行政诉讼裁定率畸高的现象,以及这种现象与行政诉讼起诉条件及法院裁判之间的关系,进而带来的解决方案也只能是“头痛医头、脚痛医脚”。党的十九大报告指出,“坚定不移走中国特色社会主义法治道路,坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进,坚持法治国家、法治政府、法治社会一体化建设”,如果行政诉讼始终身陷是否符合受理条件,是否具有原告资格,是否超过起诉期限这样的争议旋涡之中,如果大量的行政诉讼还不能通过适用实体行政法律规定、经实体审理后以判决的方式解决,我们就难以通过行政诉讼的方式来解释和发展行政实体法律规范,意图通过行政诉讼有效助力国家法治一体化建设进程就只能是一个梦想。笔者认为,从行政诉讼制度供给的视角考察,过于复杂和不尽科学的起诉条件制度设计,起诉要件与诉讼要件之间缺少分层,以及相应审判结构的缺陷,是造成当前行政诉讼起诉高阶化、行政诉讼纠纷解决功能难以有效发挥的不容忽视的重要因素。

一、起诉条件制度设计的反思

现行行政诉讼法在保障诉权行使的正当性方面,其制度设计主要是关于起诉条件的规制,不符合起诉条件的,认定为起诉不合法,或不予立案或驳回起诉。《行政诉讼法》第49条规定:“提起诉讼应当符合下列条件:(一)原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织;(二)有明确的被告;(三)有具体的诉讼请求和事实根据;(四)属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”从这一规定来看,法定的起诉条件包括原告资格、被告资格、诉讼请求、事实依据、受案范围、管辖六个方面的内容。除此以外,对于起诉的消极要件如不属于重复起诉、未超过法定的起诉期限,均未在该条中统一作出规定,对此的立法解释是:“除本条规定外,本法的其他一些规定也是起诉条件。”[3]我国的行政诉讼法脱胎于民事诉讼法,行政诉讼法在设置起诉条件时也完全照搬了民事诉讼法的规定,[4]因而仅仅从条文来看,两大诉讼的起诉门槛似乎并没有区别,但这显然有别于人们的普遍认知。诉讼理论指导下的司法实践揭示出,行政诉讼起诉条件的制度设计远不是条文表述的如此简单,也比民事诉讼更为复杂,起诉条件的制度设计存在严重缺陷。

(一)行政诉讼起诉条件在法规范体系中的地位值得商榷

法律条文的结构安排应当符合一定的逻辑顺序。总体来讲,先总后分是基本的原则,所谓总是指统领整个法规范体系的原则性内容,所谓分是指按照一定顺序排列的具体性内容,通常具有很强的可操作性。对于诉讼法而言,作为原则性内容的总则往往居于第一章节,作为具体内容的诉讼规则部分居于其后,由于诉讼规则内容较多,合理的排序是在立法时必须要考虑的问题。通常来讲,具体的诉讼规则之间的排序需要考虑的因素是:诉讼规则本身在诉讼中的地位,诉讼推进的程序步骤,公众的认知习惯。之所以强调公众的认知习惯因素,是因为法律规范首先是社会公众行为的标准,是为了规范社会关系而存在的,只有当人们的行为逾越了法律的规定并产生纠纷时,才有可能交给司法机关解决纠纷,因而法律并不仅仅只是司法者的行为依据,还是引领公众认知、遵守及评价自身行为规范的依据。

《行政诉讼法》共有九章内容,起诉和受理作为独立一章居于第六章,前五章分别是总则、受案范围、管辖、诉讼参加人和证据部分。显而易见,民事诉讼法和修订前的行政诉讼法也是如此的结构安排,[5]以至于司法解释在总体的结构安排上也是沿用了同样的体例。由于行政诉讼法没有设置诉讼要件制度,与诉讼要件大体相同的内容都被视为起诉的要件。即使单纯从起诉条件的设置来看,这样的安排也至少存在以下问题:一是有违先总后分的基本要求。起诉条件决定诉是否符合法定的受理条件,是诉讼程序启动之初最先需要考虑的问题,不应当安排在受案范围、管辖、诉讼参加人、证据部分之后。二是混淆了起诉条件与其具体内容之间的关系。受案范围虽然决定司法审查的边界,将其作为单独的一章也无可厚非,但它只是起诉条件的一项内容,从功能上来说与其他起诉条件并没有质的区别。将受案范围作为第二章,而将起诉条件作为第六章,割裂了整体和部分之间的关系。同样的道理,起诉条件本身就涵盖了管辖、诉讼参加人和证据部分的相关内容,不应当安排在这些内容之后。更好的选择应当是,在对起诉条件作出总体规定之后,再安排起诉条件所涉及的相应具体内容。三是有悖公众的认知习惯。先总后分、由整体到个体是人类认识事物的基本规律,也是公众对法律规范的认知习惯,立法击破了这一认识规律和习惯,除在第二章规定受案范围以外,还在第四章规定原告资格和被告资格,在第六章起诉条件条款之前规定起诉期限,显得较为杂乱和无序,难以从整体上有效把握各个起诉条件之间的内在关联性,加剧了公众对本就复杂的起诉条件的认知迷茫。

(二)起诉条件之间的排列缺乏逻辑顺序

受案范围、原告资格、被告资格、请求权基础(事实根据)、起诉期限是行政诉讼起诉条件的核心内容,这些起诉条件之间是否存在一个逻辑顺序或者一个基本的认识标准?答案无疑是肯定的。这是因为:第一,对于一个不符合受案范围的起诉,即不属于行政诉讼的管辖范围,此时也无须再讨论原告资格、被告资格等问题,并且受案范围相对于其他起诉条件要素,对案件事实的认知、掌握程度也相对较低,对于明显不属于行政诉讼受案范围的起诉,法院是可以迳行裁定的;第二,在符合受案范围的前提下,首先需要考虑的是原告是否能够提起行政诉讼,以及被告是否需要进入诉讼,如果不解决原告资格问题,就贸然将被告强制卷入诉讼,显然对被告并不公平;第三,在原、被告都适格的前提下,就需要对原告提起的诉讼请求是否有相应的事实依据或者请求权基础作出判断;第四,由于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第4条第4款规定了“被告认为原告起诉超过法定起诉期限的,由被告承担举证责任”,因而起诉期限问题原则上是被告的抗辩事由,属于后置于受案范围、原告资格、被告资格、事实依据的起诉条件事项,这时,起诉期限仍然影响着起诉条件的成立与否。由此可以得出结论,原则上,“受案范围—原告资格—被告资格—请求权基础—起诉期限”是一个符合诉讼逻辑的排序。[6]法官在衡量一个特定的诉是否符合起诉条件时,应当按照这一顺序进行逐一考量。

从诉讼的必要性和实效性考察,也应当坚持以上的逻辑顺序。受案范围决定司法权的边界问题,属于广义的诉的利益;原告资格、被告资格意味着在特定的当事人之间进行审理或者判决的必要性和实效性;请求权基础意味着从诉讼客体的角度考察判决的必要性和实效性问题,属于狭义的诉的利益;起诉期限则属于提起诉讼的障碍事由。确定这一顺序的意义在于:前置条件不符合法定要求时,无须再讨论其后的条件;前置条件符合法定要求时,仍须讨论其后的条件是否得到满足;如果以位置靠后的条件作出裁定,很可能意味着在此之前的条件已经经过法院审查认定为符合法定起诉要求;只有数个条件均得到满足时,诉才符合起诉条件。最为重要的是,在前后两个或两个以上条件都不具备的情形下,只能适用位置靠前的理由作出不予立案或驳回起诉的决定,而不能同时适用两个以上的条件作出决定。也就是说,受案范围、原告资格、被告资格、请求权基础、起诉期限等不仅存在适用的先后顺序,也禁止同时适用。同时适用的唯一作用是加强论证效果,但也表明法官对裁判理由的犹疑和不确定,从而弱化司法裁判的权威性。

(三)职权主义模式并不完全适用对起诉条件的审查

经过长期的实践积累,法官对行政案件的审查已经固化为二元结构:一是程序审查,即对原告的起诉是否符合法定条件的审查;二是实体审查,即对被诉行政行为的合法性审查。这种二元审查结构最初的成因无疑是源于行政诉讼法对起诉条件的客观规定,但不容忽视的一个因素是,由于通过程序审查可以避免对行政行为的合法性作出评判,行政审判法官更乐于接受二元结构的审查模式。大量的行政诉讼案件以放弃对行政行为合法性审查的方式结案,其后果是我们的行政诉讼法十分发达,而行政实体法则相对滞后,行政诉讼目前还难以有效发挥保障人民群众合法权益的制度功能。对于起诉条件的审查究竟应当采用什么方式,是完全由法官决定的职权主义模式,还是由双方当事人参与的对抗模式,抑或是由法官视情而定?行政诉讼法及司法解释无疑倾向于职权主义的审查模式,我们从两个具体条文中可以得到印证:一是《行政诉讼法》第51条第2款关于“对当场不能判定是否符合本法规定的起诉条件的,应当接收起诉状,出具注明收到日期的书面凭证,并在七日内决定是否立案。不符合起诉条件的,作出不予立案的裁定”的规定。二是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第3条关于“人民法院经过阅卷、调查和询问当事人,认为不需要开庭审理的,可以迳行裁定驳回起诉”的规定。这两条规定隐含着是否符合起诉条件是应当由法官根据法律规定作出评判的问题,法官可以实际情况直接作出决定。从实践来看,最高人民法院相关裁判亦持这一立场。[7]

行政案件的起诉条件是实践中争议最多的问题,这种争议可能来源于法律概念的不明确,如对权利可能产生实际影响、利害关系等,也可能源于当事人基于某种事实所产生的争议,如对被告主体资格的认定、起诉期限计算起点的确认、是否属于重复处理等。对于基于某种事实所产生的起诉条件的争议,实质上仍然发生在当事人之间,成为争议的组成部分,在此情形下,应当引入对抗程序以查明事实,这既是查明事实的需要,也是对当事人诉讼权利进行保护的必要。根据笔者的理解,行政诉讼法及其司法解释对驳回起诉实际上规定了两条路径,即迳行裁定驳回起诉和通过开庭审理后裁定驳回起诉。司法解释的本意是由法官根据具体案情区分处理,但令人遗憾的是,由于法律及司法解释对此所作的规定过于模糊,容易产生不需要通过开庭审理的误解,或者说法官对法律、司法解释作出了“有利于自己”的解释,以至于实践中基本上选择的是迳行裁定驳回起诉的方式。由于对争议发表意见的权利被剥夺,许多当事人并不能理解法官的观点,甚至对法官依职权审查起诉条件颇有微词,实践中对一个驳回起诉的裁定往往都要穷尽再审程序后才会偃旗息鼓。

(四)立法没有明确程序审查与实体审理的程序转换

无论是对起诉条件的审查适用职权主义模式,还是适用当事人主义模式,都会面临一个问题:在一个混合了程序争议和实体争议的纠纷中,是否需要对程序审查和实体审查作出区分?如何区分?当法官认为原告的起诉不符合受理条件时,会拒绝就实体争议作出评判,此时意味着程序问题和实体问题存在严格的程序界限。而当法官认为原告的起诉符合受理条件时,当事人得到的判决既有对程序问题的评判,也有对实体争议的评判。问题在于,就一审程序而言,对程序问题的评判并不是一个定论,而在是否符合起诉条件尚未有定论之前,一审法院已经作出了一个混合了程序问题和实体问题的判决,此时又意味着程序问题和实体问题在处理程序上并不存在严格的界限。立法只是强调了程序审查和实体审查的先后顺序,并没有一个在制度上将二者进行衔接的程序设计,这也成为实践中对程序审查趋之若鹜的制度因素。

二、起诉条件实际运用的反思

在行政审判法官的裁判思维中,对行政案件的审理有着泾渭分明的程序审和实体审的界限,以至于对每一个到手的案件都会习惯性的首先考虑原告的起诉是否符合受理条件,这就直接导致了对起诉条件的认知争议在很多情况下甚至超过了对实体裁判的争议。可以毫不夸张地说,行政审判中关于起诉条件的争议远远大于实体裁判的争议。

(一)起诉条件永远是一个变量

在影响起诉条件的数个核心要素中,受案范围和原告资格一直处于发展之中,同时也是争议最大的要素。以受案范围为例,实践中突出呈现出以下几个特点:一是总体上不断拓宽。旧行政诉讼法对受案范围采取了“原则规定—肯定列举—否定列举”的模式,实践中并没有受到列举的束缚,相反,更多的是从原则规定出发,不断拓展可诉行为的类型。修订后的行政诉讼法关于将“具体行政行为”改为“行政行为”,将行政协议及法律、法规、规章授权组织作出的行政行为纳入受案范围的规定,都可以找到对应的案例,极为典型地反映了实践推动立法的情形。二是发展极不平衡。受案范围虽然总体上呈拓宽态势,但从特定阶段对待某类特定行政行为的实践来看,这一态势并不能完全得到体现。其中比较典型的是关于各类责任认定行为的可诉性问题,从全国范围来观察,可以说是一直经历着“拉锯战”。总的来讲,外部环境较好的地区,对受案范围的理解就较为开放,外部环境不够理想的地区,对受案范围的理解就相对封闭。当然,开放或封闭的程度也与法官的理解和态度密切相关。基于同样的道理,在涉及原告资格的认定上,则经历了由行政相对人的原告资格、行政行为相关人的原告资格以及基于客观诉讼契机的特殊情形(原告资格转移、公益诉讼)的演进和发展,并且行政诉讼的原告资格也从未呈现为某种一般性的标准,毋宁是法官在司法资格的有限性与监督依法行政的需求之间寻找某个平衡。[8]特别是对于法律及司法解释所规定的利害关系的理解,经历了从众说纷纭、莫衷一是到“保护规范理论”渐成通说,再到“值得裁判保护的利益说”的提出而不断演进。事实上,由于原告所主张值得保护的利益最终源于法律的规定,因而在疑难复杂案件中,受案范围与原告资格问题也会产生某种程度的重合。

(二)法官更愿意审查起诉条件问题并回避作出实体判断

由于程序审查与实体审查存在审查形式和审查结果的区别,程序审查所具有的高效和回避合法性结论的特点,使很多法官往往对程序审查情有独钟,这应当是行政案件驳回起诉比例高所不能忽视的一个因素。随着微信等新媒体的介入,了解各地、各级法院的案例已经变得非常方便,观察这些案例,法官在对可诉行政行为的判断、原告资格的界定方面所表达的观点令人有目不蔡接之感。这种现象一方面说明起诉条件的理论和实践一直处于发展之中,另一方面也说明法官对此所给予的高度关注。行政审判法官可能都有过实体审理结束后又以不符合起诉条件为由裁定驳回起诉的经历,之所以会出现如此走回头路的做法,避免面对实体争议可能是最大的考虑。

(三)对是否符合起诉条件的判断既莫衷一是又有所僵化

实践中,法官在讨论案件中争议最多的就是起诉条件问题,这也成为司法解释及最高人民法院所作批复关注的重点。一是起诉条件的叠加适用。前面提到,“受案范围—原告资格—被告资格—起诉期限”是考虑是否符合起诉条件的逻辑顺序,这意味着四个条件只能择一适用,如果有两个以上的条件同时适用,则有违逻辑规律,本身即构成相互矛盾的结论。但是,将不同的起诉条件在同一个驳回起诉的裁定中同时适用的情形在审判实践中比比皆是,甚至将两个都不可靠的理由叠加适用,法官并非没有认识到这样适用的逻辑悖论,加强裁定的说服力是一个显而易见的原因。问题的关键还在于,这样的裁定对行政审判公信力所带来的伤害是非常严重的。二是摇摆不定的裁判尺度。我们之所以说起诉条件是行政案件审理中最具争议的问题,主要是因为实践中对内部行政行为、抽象行政行为、多阶段行政行为以及利害关系的认定标准还存在非常大的分歧。以内部行政行为为例,有上级批准行为的可诉性问题,也有本机关内部行为外化后的可诉性问题,同时还涉及外化路径的判断及其对可诉性的影响问题。以抽象行政行为为例,判断抽象行政行为的基准究竟是表现形式、反复适用、对象特定、实质影响这些因素中的个体还是综合考量?为什么最高人民法院在“王明诉重庆市司法局不予执业注册案”中认为司法局“对年满70周岁的律师不再注册”的规定是抽象行政行为,[9]在“重庆市垫江县桂溪镇松林村6组28户诉重庆市人民政府行政复议决定案”中认为“政府发布征地补偿安置办法”属于抽象行政行为,[10]却又在吉德仁等四人不服盐城市人民政府行政决定案中又认为应当“根据实质内容区分具体行政行为与抽象行政行为”?[11]事实上,这种对起诉条件的捉摸不定并不纯粹是一个理解问题,从二审法院来看,多有以不符合起诉条件为由驳回原告对一审判决提起的上诉的情形,这种情形在最高人民法院的再审程序中也不少见。从最高人民法院对再审案件进行处理的考虑来看,最高人民法院行使审判监督权显得极为谨慎,其更为关注的是当事人的实体权利是否受到客观侵害,如果发现没有实体权利的侵害,即使程序驳回的生效裁定确有错误,从维护原审裁判的既判力考虑,并且为了避免讼累,最高人民法院也不愿将案件全盘推翻重来。这样做的结果是,在程序审查中就审查了实体问题,这也多少影响到了基层法官在决定裁定驳回时的考虑和选择。

三、界定受理条件的标准及审查方式的区别

行政诉讼法对受案范围的规定采取的是原则规定、肯定列举、否定列举相结合的方式,分别体现在第2条、第12条和第13条。实践中,在对受案范围进行判断时,经常需要考虑的问题是:被诉行为是不是一个行政行为?并进而考虑是不是一个成熟的行政行为?是一个抽象行政行为或者是内部行政行为?笔者的体会是,对上述问题的判断没有必要纠结于行为的表现形式,而应当确立一个核心的判断标准,即是否存在对当事人合法权益产生不利影响的可能,或者说原告就某一行政行为提起行政诉讼,是否具备值得裁判保护的利益,如果答案是肯定的,则应当明确具有可诉性。比如,公安机关对处理治安案件中的传唤行为。通常来讲,传唤只是公案机关调查取证的方式,不是一个独立存在的行为,应当依附于此后所作出的最终行为。但是,如果传唤行为不当导致了当事人身体上的伤害,此时的传唤已经明显失去了合法的基础,应当认定对当事人合法权益产生了不利影响,从而具备了可诉性。要求当事人在公安机关处理程序结束之后才能提起诉讼实无必要,不仅失去了救济的及时性,特别是在公安机关最终结论是不予处罚的情形下,也使当事人无从救济。又比如,行政机关作出了一个限制通行的决定,这个决定虽然具备了对象不特定、可以反复适用的特性,但这是对一般公众而言的,对于特定人而言(如特定区域的经营者),该决定对其合法权益可能产生的影响是显而易见的,应当认定具备了可诉性。需要强调的是,这里所指的影响只是一种可能性,而不是现实性,前者解决是否可诉的问题,后者解决的是实体判决问题。

原告资格同样也是实践中争议较大的问题,也是体现裁判不统一最集中的方面,而从行政诉讼法规定来看,原告资格基本上包括行政行为的相对人、行政行为的相关人以及纯粹基于客观诉讼构造的公益诉讼人的多层次构造。其中,行政行为的相对人理论又从形式相对人发展为实质相对人,而行政行为的相关人即利害关系人问题,则十分复杂。诉讼法所确定的“利害关系”这一判断标准本身就是一个不确定的概念,涉及的是公法上的利害关系还是私法上的利害关系,如何判断当事人的主观公权利存在损害的可能性,损害的可能是直接的还是间接的状态等问题的争议。事实上,行政诉讼的原告资格问题可以说是一个世界性难题。仅以美国为例,原告资格的法律规范就存在矛盾、不可靠和过度复杂等问题。联邦最高法院裁决了超过280起原告资格争议,在此过程中作出了大约600份判决意见。要对最高法院宣布下级法院必须遵守的标准和判决标准而发表的所有多数意见进行协调处理是不可能的。其结果是,地区法院和巡回法院常常需要投入大量的时间和注意力用于裁决原告资格争议。在这一令人沮丧和浪费性的过程中,法院可以发现它仍然不能裁决这一争议,因为两组观点非常不同的法官可以援引最高法院近期的判决意见来支持自己的观点。在Center of Auto Safety v.Thomas案中,哥伦比亚特区巡回法院经过全席审理作出的判决意见可以说明这一问题。十位法官用了长达44页的篇幅讨论原告资格问题,最后却形成了5∶5的无定论的分歧意见。只要最高法院继续就原告资格问题作出复杂且前后矛盾的判决,巡回法院和地区法院就会始终对这一问题感到迷惑和过度困扰。[12]

在我国,最高人民法院一直试图通过个案厘清原告资格的确定标准,比较一致的观点是,对“利害关系”的理解不能扩大到所有直接或者间接受行政行为影响的当事人;“利害关系”应限于法律上的利害关系,不宜包括反射性利益;利害关系仅指公法上的利害关系,除特殊情形或法律另有规定外,一般不包括私法上的利害关系。也就是说,只有主观公权利,即公法领域的权利和利益受到行政行为影响,存在受到损害的可能性的当事人,才与行政行为具有法律上利害关系,才形成了行政法上的权利义务关系,才具有原告主体资格,才有资格提起行政诉讼。[13]尽管如此,对行政法上利害关系的判断,在具体个案中仍然是一个非常复杂的问题,客观上还受到司法体制、法治状况和公民意识等因素的影响。但是不容忽视的是,无论是理论上还是实践中,对原告资格的界定一直呈现出的是一个不断开放的态势。一个有趣的现象是,根据《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第12条第6项规定,若不能合理说明申请获取政府信息系根据自身生产、生活、科研等特殊需要,且被告据此不予提供的,人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。此时,与其认为如果原告不具备起诉主体资格而法院需要作出一个实体判决的处理,不如说司法解释已经将原告资格问题后置于诉讼要件审查,而作为实体判决的审查范围了。

相对而言,根据行政诉讼法和最高人民法院的司法解释,对被告主体和起诉期限的判断则要容易得多,实践中也较少存在分歧。究其原因,是因为《行政诉讼法》第26条确定的以“作出行政行为的行政机关为被告”和第46条确定的“应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内”提起诉讼的两个基本原则在具体适用上并不存在显著的争议,判断主要涉及的也是事实认定问题。限于篇幅和本文的主题,笔者在此不作赘述。除此之外,根据司法解释的规定,是否构成重复起诉,是否应当遵守复议前置规则,是否属于重复处理等也影响着起诉能否被受理,但这些问题应当说只是法定起诉条件的派生问题,同样也主要是一个事实认定的问题。

明确了各项起诉条件判断的大致内容,通过什么样的程序进行认定显得尤为重要,这不仅是一个保证判断正确性的问题,更涉及当事人的诉讼权利是否得到了尊重和保障。在所有的起诉条件中,受案范围和原告资格几乎完全是一个法律上的判断。由于法律用语在理解上的差异,加之裁判理念的开放程度不一,直接导致了这二者成为所有起诉条件中争议最大的问题,客观上具有了相当的弹性考虑空间。但也正因如此,对受案范围和原告资格的判断应当成为法官的“专有权力”,即对一个法律问题的判断,法官可以无须借助当事人之间的对抗即可完成。正因如此,诉讼法规定的迳行裁定驳回起诉可以适用于对受案范围和原告资格的认定,实践中也是大抵照此执行。但是,对于被告资格、起诉期限和其他起诉条件而言,由于涉及相关事实的认定方能确定,这就需要借助当事人的举证来完成,势必需要通过对抗的方式查明相关事实,并由法官作出最终判断。如果仅由法官单方迳行作出判断,不仅可能与客观事实有出入,也确有违反正当程序的嫌疑,令当事人难以接受和信服。这也许正是此类裁定上诉率居高不下的原因所在。

四、审理结构和裁判方式的矫正

总体上,原告的裁判请求权与司法资源的有限性之间是一对难以调和的矛盾,而为了有效实现那些值得司法保护的利益,有必要对原告是否符合起诉条件进行审查。但应当根据审查对象、审查阶段和审查方式的不同,对是否符合法定起诉条件分别适用不同的裁判方式,形成多层次的诉讼构造。

(一)诉的利益与起诉审查

诉权是公民的一项基本权利,需要得到充分有效的保障。对于原告而言,诉权还是一种强制特权,即为自己的利益强制启动诉讼。这种强制性不但表现为被告不得不听取原告的指控,接受对其裁判的要求,也表现为对被告的强制应诉。由于法院事实上不可能对原告提起的任何请求都进行实体上的审理并作出实体上的判决,因而有必要对原告的诉讼请求是否具备司法裁判的必要性和实效性进行审查。这就要求法官在对一个纠纷进行实质审查之前,首先需要对原告是否具有诉的利益进行审查。

诉的利益可以从三个层面分析:一是司法审查权行使的界限,这构成了法院或者国家实施行政诉讼制度的必要性和实效性;二是在特定当事人之间纠纷有无必要进行审理和判决,即当事人适格或者正当当事人的问题,如果诉不是在适格的当事人之间进行,就没有实际意义,也就没有判决的必要性和实效性;三是对于特定的诉讼请求,是否具有进行本案判决的必要性和实效性(狭义的诉的利益)。[14]从我国行政诉讼制度的设计来看,对诉讼的必要性和实效性的审查和判断是作为诉权行使的要件,而非实体判决的要件,这意味着诉的利益内含于法院对原告是否符合行政诉讼起诉条件的审查内容。

法院系统目前普遍实行立审分立的工作机制,判断一个诉是否符合起诉条件,首当其冲就成为立案部门的职责。那种认为立案登记制实施之后,法院对任何起诉都应无条件受理的主张实际上是一种误读,也违背了基本诉讼法理,而认为立案后就必须进行实体审理并作出判决的观点更是不堪一击。其中的道理很简单,那就是法律所规定的起诉条件并不因为立案登记制而失去效力。需要强调的只是,立案登记部门只应当对起诉条件进行最初的形式审查,并严格遵守签收、告知和期限的规定。原则上,只要在形式上符合立案的条件就应当进行立案,而立案也并不代表原告的诉讼请求就具备了法院审理的必要性和实效性。立案之后,负责审理的法官仍然可以就是否符合实质的起诉条件作出判断。但如何区分立案审查和诉讼审查的范围和内容,则需要对不同阶段诉的审查进行更为细致的划分。

(二)诉的审查的三阶层构造

严格来说,一个诉从成立到实体审理再到诉讼请求被支持或者被驳回,包含对多层次不同构成要件的审查。其一,是对起诉要件的审查,主要包括法院对所起诉对象是否具备管辖权,原告起诉是否符合法定形式要求,是否具有特定的诉讼请求以及能够将前者特定化的最低程度保障的事实理由,是否足额缴纳诉讼费用等。其二,是对诉讼要件的审查,主要包括对受案范围、当事人适格、狭义的诉的利益的审查,以及对是否属于重复诉讼、是否存在法律规定的不得起诉的情形等诉讼障碍事由的审查。诉讼要件又称为实体判决要件,也就是说,符合诉讼要件的,法院才认为具有审理和判决的有效性和实效性,才会作出实体判决。[15]其三,是对实体胜诉要件的审查。

以上是按照诉权学说中的“本案请求权说”进行的划分,在此,诉权不是要求法院作出其承认实体请求的权能,而是要求法院就其请求作出裁判的权能。也就是说,诉权与提起诉讼的权利并不完全等同,前者是更为具体的权利,有其构成要件,后者是更为抽象的一般层面的权利。如公法诉权说,就是指抽象的一般意义上的提起诉讼的权利,立案登记制亦主要是从保障公民一般意义上的提起诉讼的权利的角度定义的,但立案登记制在具体实施时,考虑到审判资源的有限性和权利保护的必要性,仍然要进行对诉权构成要件的审查。根据本案请求权说,诉的利益是诉权的构成要件。[16]将诉的利益独立出来进行审查的优势在于,诉的利益既具有过滤功能,也具有积极确认权利的功能,法院可以根据案件的具体情形、特定的社会环境,将原来“未成熟的权利”界定为具有诉的利益,从而能动性地创设权利,扩大司法保护的范围。目前的问题是,将诉的利益即诉讼要件审查前移至起诉要件审查阶段,提高了起诉的门槛,产生了起诉高阶化的问题,这也是当前行政诉讼裁定率过高的一个重要原因。

(三)裁判方式的调整

相对于起诉审查、诉讼要件审查和本案胜诉要件审查范围的不同,法院的裁判方式也应当有所调整。理想的方式是结合不同阶段诉的构成要件的不同内容,分别进行审查并作出裁判。即在起诉审查阶段,经审查认为不符合构成要件的,可以裁定驳回起诉;在诉讼要件审查阶段,经审查认为不符合构成要件的,可以视情选择裁定驳回起诉或判决驳回诉讼请求;在本案审理阶段,经审查不符合胜诉构成要件的,则判决驳回诉讼请求。考虑到现行行政诉讼法还没有区分起诉审查和诉讼要件审查,结合立审分立模式,由立案庭审查起诉要件,由行政庭审查诉讼要件和实体胜诉要件是必然路径。对诉讼要件的审查还可具体细化为:区分顺序判断、适用对抗程序、适当导入判决。

区分顺序判断。即法官对所有的起诉条件之间的审查顺序和逻辑关系要有一个清晰的认知,在对诉讼要件审查阶段,要按照诉的利益的远近关系以及是否存在提起诉讼的障碍事由,分别对受案范围、原告资格、被告资格、请求权基础、重复起诉、起诉期限这一先后顺序,分别进行审查。原则上这一顺序是不可颠倒的,并且不同顺序的起诉条件不可同时适用,只能择一适用。只有这样,才能最大限度地统一法院的裁判标准,也让原告提起诉讼有更为稳定的预期。

适用对抗程序。即对诉讼要件的判断要结合个案具体的情况,区别适用书面审查或者言辞对抗程序。由于行政诉讼兼有主观诉讼和客观诉讼的性质,对某一起诉是否具备实体审理的必要性和实效性,不仅要看原告所主张的权利或者利益是否为法律所明确规定,也要看起诉对象(行政行为)本身是否有进一步规范的必要。总体上,对诉的利益的判断应当抛弃那种机械守持“规范保护理论”的立场,而呈现一种根据社会发展需要而不断开放的态度,应当允许法院在审判程序中针对具体案例予以解释和裁量,使原告的正当利益转化为明确的权利。事实上,行政诉讼的发展史也就是行政诉讼受案范围、原告资格不断扩张的历史,是法院将法律以外的“未成熟的权利”不断植入法律的历史。[17]也就是说,对是否纳入受案范围、是否存在利害关系等的判断如果存有疑问,应当在原被告之间引入对抗程序,其方式既可以是询问、听证,也可以是正式开庭审理,并且对原告主张的利益只要值得裁判保护,就应当纳入实体审理范围。反之,如果法院对原告不符合诉讼要件不存疑义,则可以适用书面审查方式进行认定。

适当导入判决。即对于通过对抗程序作出的不符合诉讼要件的判断,可以适时转化为实体判决的方式结案。在比较法上,对不符合起诉要件的,法院裁定驳回起诉;对不符合诉讼要件的,法院一般都以判决驳回的方式结案。判决的区别在于,在持“本案请求权说”的国家和地区是判决驳回起诉,在持“权利保护请求说”的国家和地区是判决驳回诉讼请求。“诉讼判决,是在本案欠缺实体判决要件,而不得就案件实体本身裁判,并且必须以其诉讼不合法加以驳回,所作成的裁判。”[18]同时,对于诉的利益的把握,主要仍在于原告是否具备相应请求权基础的判断,仍然涉及实体法律关系是否具备的问题,故可转化为实体审理问题。以被告资格为例,如果原告坚持认为是所诉被告侵害了自己的合法权益,法院经审查认为被告不适格的,亦可认为原告要求被告承担相应法律责任的请求权基础不具备,此时可以选择判决驳回诉讼请求。又如,对于起诉期限问题,在完全承认行政行为实体法公定力时,行政行为自始具有公定力、确定力和执行力,此时起诉期限只是尽早稳定行政法律关系的设置;而如果认为只有法院或者法定的行政机关才能对行政行为的效力予以改变,即行政行为的效力与其是自始存在,毋宁是由行政诉讼这一制度所赋予的(程序法公定力)时,[19]则起诉期限只是原告通过行政诉讼改变行政行为效力的期间,而如果被告在诉讼中未予抗辩或者虽然抗辩但举证不能的,法院仍然可以进行实体审理,而这与民法上的诉讼时效制度并无本质区别。再如,前述政府信息公开司法解释规定,即是将给付诉讼中复杂的原告资格、事实根据、请求权基础等牵连问题,后置于诉讼要件审查,而这也并不影响法院作出正确的实体决定。

五、结论

“如此多的诉讼遭到驳回,无外乎表明,既有的‘处分’概念已经背离了国民欲以抗告诉讼来纠正行政违法的期待,这绝非是令人欣喜的现象。”[20]而“只有司法审查存在可能性,才会使针对国民的个别救济变得更为真实,不仅如此,它还可以起到一般性预防行政恣意、广泛确保行政活动的慎重性与公正性,从而有利于保护全体国民的利益等作用”。[21]现行行政诉讼法将诉讼要件一体纳入起诉要件审查范围,但在规定起诉条件诸要素时缺少严密的逻辑体系,导致实践中诉讼要件审查前移,形成行政诉讼起诉高阶化、裁定率畸高的现象,进而形成行政诉讼上诉率高、申诉率高、信访率高、程序空转的问题,行政诉讼纠纷解决功能不彰、公信力难以有效提升。解决行政诉讼起诉的高阶化,有必要引入诉的利益的概念,并将起诉要件、诉讼要件和实体胜诉要件有效区隔。在判断原告提起行政诉讼是否具备审理和判决的必要性和实效性时,应当允许法院根据案件的具体情况和特定社会环境,对“未成熟的权利”作出具备诉的利益的判断,以发挥诉的利益确认权利、弥补实体法不足的积极功能。对经直接言辞和实体对抗程序后仍认为不具备诉的利益的,可适当转化裁判方式,以判决驳回诉讼请求方式结案,由此有效地降低行政诉讼裁定率。

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