【摘要】《行政诉讼法》将行政协议纠纷纳入行政诉讼受案范围。司法解释将属于行政诉讼受案范围中的行政协议界定为“在法定职责范围内”所签订的协议。这一定义不符合行政行为与行政协议的基本理论，也难以在实践中实现法院对行政协议的合法性审查，同时也对行政协议纠纷解决的司法实践产生实际的负面影响。为正确理解行政诉讼中的行政协议，使只要与行政职权相关、符合公益目的和具有行政法上权利义务的行政协议都能够纳入司法审查范围，应当对司法解释所规定的行政协议定义进行必要的改造，从而使行政协议纠纷顺利进入司法审查程序，真正实现法院对行政协议纠纷的合法性审查。

【中文关键词】 行政诉讼法；行政协议；法定职责范围；合法性审查

行政协议或者行政合同，又称为行政契约，是指行政机关与相对人双方的意思一致，所缔结发生行政法上法律关系的合同。[1]修改后的《行政诉讼法》首次明确规定了行政协议争议的可诉性，其12条第1款第11项规定，“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”属于人民法院行政诉讼受案范围。《行政诉讼法》仅仅规定了行政协议争议的可诉性，但对什么是行政协议没有作出明确的法律界定。为此，最高人民法院于2015年4月发布的《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《适用解释》）第11条第1款专门对《行政诉讼法》所涉行政协议进行了定义，规定“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法十二条第一款第十一项规定的行政协议。”

鉴于我国《行政诉讼法》是在行政行为的范畴之内规定行政诉讼受案范围的，因此，对于行政协议的定义理应在行政行为的框架之内理解。笔者认为，这个定义中的“在法定职责范围内”的表述，与行政行为的基本概念以及行政协议本身所应具备的内涵不相一致，是一个并不科学的表述。这一表述对行政协议案件的依法受理、依法审判将产生重要影响。因此，为保证修改后的《行政诉讼法》的行政协议条款得到切实实施，对“在法定职责范围内”的表述展开研究，分析这一表述对于行政审判可能或者已经带来的影响，就显得十分必要。

一、行政行为范畴内的行政协议并不以“法定职责范围内”为条件

（一）我国行政诉讼制度中的行政行为与行政协议

从修改后的《行政诉讼法》将行政协议纠纷纳入行政诉讼范围的角度而言，立法机关是将行政协议作为行政行为的一种来看待的。从诉讼制度设计的宗旨来看，行政诉讼就是对行政行为不服所产生的诉讼；而法院受理行政案件、审理行政案件，其宗旨就在于对行政行为的合法性进行审查。从立法机关对《行政诉讼法》中行政行为的解释，可以看出《行政诉讼法》中的行政行为，既包括行政机关的单方行为，也包括行政机关与相对人签订、履行行政合同的行为。[2]《行政诉讼法》2条关于“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”的规定，实际上就是明确了行政行为是行政诉讼中法院的审查对象，这一规定通过《行政诉讼法》12条关于受案范围的规定来具体实现。因此，“人民法院在行政诉讼中的直接审查对象是被诉行政行为。”[3]由此就涉及到行政行为的界定问题。

从上个世纪80年代我国行政法学研究开展以来，行政行为的概念就是一个不断被认识、探讨的学术概念。按照我国行政法学界的通说，“行政行为是指行政主体行使行政职权对相对人产生法律效果的行为”，其法律特征为行政行为的主体为行政机关，以及得到法律、法规或者规章授权的非行政机关组织体；行政行为必须是行政主体行使行政职权的行为；行政行为必须是对相对人的权利义务产生法律影响的行为。其种类包括抽象行政行为和具体行政行为、内部行政行为和外部行政行为、作为行政行为和不作为行政行为、单方行政行为和双方行政行为、行政法律行为和行政事实行为、依职权行政行为和依申请行政行为、羁束行政行为和裁量行政行为等。[4]同时，从全部公法行为说的角度论述，行政行为是指行政主体为规制行政关系，行使职权，具有行政法意义的行为。其分类同样也包括单方行政行为和双方行政行为、抽象行政行为和具体行政行为等。[5]因此，行政行为的概念表述，一般都承认行政行为是一种行使行政权力、能够产生法律效果的行为，并不存在行政行为的成立必须合法或者必须“在法定职责范围内”之说。

当然，在行政法学发展过程中，确实曾经有过一种“行政行为合法行为说”的观点，该观点认为行政行为应当是行政主体的一种合法行为，只有合法的行为才能发生预期的行政法效果；违法行为即使发生了相应的法律后果也不能得到法律的保护，并不是行政主体所期望的行政法效果。我国的少数学者和实务界人士持该说。显然，合法行为说受到了民事法律行为界定说的影响，同时也误解了行政行为的从属法律性这一特征，不适应行政复议和行政诉讼的现实需要。因此，该说并没有得到学界的支持和实务界的认同，有的倡导者后来也自行放弃了这一观点。[6]“我们固然可以要求行政行为必须合法，但不等于说现实生活中发生的违法行政行为便不是行政行为。” [7]从行政行为的合法要件而言，其必须符合主体合法、权限合法、内容合法以及程序合法的要件，但从行政行为的成立与生效要件角度而言，并不要求行政主体作出行政行为必须是在“法定职责范围内”，其在“法定职责范围外”作出的权力性行为同样是行政行为。否则，我们就无法解释行政复议和行政诉讼乃至于行政赔偿等行政救济制度存在的合理性与必要性。从行政行为从属于法律或者依法行政的角度来说，行政行为固然应当符合法律的规定，但是，“行政行为的从属法律性，仅仅意味着行政行为从属于法律的应然性，与行政行为的界定无关。也就是说，行政行为的从属法律性，并不意味行政行为必然合法，也并不意味着只有合法的行为才是行政行为。”[8]

行政行为应当包括以行政合同或行政协议为表现形式的双方行政行为，这不仅是学术上的主流观点，也是最高法院司法解释长期所持的观点。2000年3月的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《执行解释》）改变了以往司法解释对“具体行政行为”进行界定的做法，规定“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”其中“行政行为”的内容，必须与行使行政职权有关，不仅包括法律行为，而且包括事实行为；不仅包括单方行为，而且包括双方行为；不仅包括侵益性行为，而且包括赋权性行为；不仅包括受益性行为，而且包括制裁性行为；不仅包括刚性行为，而且包括柔性行为。[9]可以说，现行《行政诉讼法》12条第1款第11项关于行政协议纠纷纳入行政诉讼受案范围的规定，应当说是《执行解释》中相关规定在法律中的一种提升与回归。

再回到本文所研究的行政协议问题。如何认定行政协议？笔者认为，最高法院在《适用解释》第11条第1款中认为行政协议是“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”，这一定义中的行政机关、公共利益、协议的相对方公民法人或者其他组织以及合同的内容为行政法上权利义务等表述，都符合行政协议的基本特征。然而，规定行政协议必须是在“法定职责范围内”，这不仅与作为行政协议上位概念的行政行为概念相冲突，而且也与行政协议本身的概念相矛盾。

从我国较早论述行政合同的专著认为“所谓行政契约就是以行政主体为一方当事人的发生、变更或消灭行政法律关系的合意”，[10]一直到修改以后的《行政诉讼法》于2015年5月1日实施以后出版的行政法学著作所持的观点“行政合同即行政契约，是指行政主体和相对人以协商一致的方式，设立、变更或消灭行政法上权利义务关系的合同”，[11]其中都没有关于行政机关签订行政合同或者行政协议必须“在法定职责范围内”的要求。

（二）近年来地方行政程序规章中对行政合同的表述

再来看最近10年间从《湖南省行政程序规定》开始逐渐兴起的地方行政程序规章中对行政合同的规定。我们从表中1可以看出，除了2017年1月1日起施行的《浙江省行政程序办法》80条第1款从依法行使行政职权的角度规定“行政机关为实现公共利益或者行政管理目的，可以在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立行政协议”外，其余对行政合同进行界定的规定都没有“在法定职责范围内”的表述。

表1 地方行政程序规章中关于行政合同的定义

因此，《适用解释》第11条第1款对行政协议定义中“在法定职责范围内”的表述，既与行政协议以双方行政行为的种类存在于行政行为范畴之中的理论概括不符，也与近年来地方行政程序规章中有关行政合同的定义不一致。

二、行政协议定义中“法定职责范围内”与行政诉讼制度及实践之间的矛盾

将可以提起行政诉讼的行政协议定位于“法定职责范围内”的思路，是顺着《行政诉讼法》12条第1款第11项的规定进行的。“不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议”中的行政协议，理应属于合法有效的协议，否则就不存在“不依法履行、未按照约定履行或者违法变更或者违法解除”了。换句话说，既然是被“不依法履行、未按照约定履行或者违法变更或者违法解除”的行政协议，必然应当是“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。”司法解释可能就是根据这一思路来界定行政诉讼中的行政协议的。但是，这一表述明显忽视了诉讼制度作为一种程序制度的规律。因为，在诉讼程序开展之初，被提请审查的行政协议是否属于“在法定职责范围内”是难以确定的，司法解释不能对被提起诉讼的行政协议的合法性作事先设定。

（一）“法定职责范围内”与《行政诉讼法》及司法解释的相关条文之间的不协调

诉讼法是关于诉讼程序的法律制度，而且行政诉讼受案范围所规定的公民、法人或者其他组织对行政行为不服的状态仅仅是一种原告作为起诉人的主观愿望。从这一角度出发，要确定属于行政诉讼受案范围的行政协议必须是行政主体在“法定职责范围内”所签订的合法有效的行政协议，无疑是最高法院的一种奢望了。同样的道理，《行政诉讼法》2条第1款以概括的形式所规定的“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”，第2款规定“前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为”，假设立法者再添加一款，规定“前款所称行政行为，是指行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，依法作出的影响相对人权利义务的行政职权行为”，如果有这样的规定，任何学过行政法的人都会反对。如果行政行为都是在“法定职责范围内”作出的合法行为，那还要行政诉讼制度干什么？如此，《行政诉讼法》6条“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查”的规定就没有任何意义。因此，笔者认为，将行政协议界定为“在法定职责范围内”，不仅是对行政行为概念以及行政协议概念的一种误读，也必然与《行政诉讼法》75条、《适用解释》第15条第2款的规定产生矛盾。

《行政诉讼法》75条规定了行政行为无效的情形，而《适用解释》第15条第2款规定了原告可以请求确认行政协议无效。这两者之间是什么关系？应当明确的是，行政协议属于行政行为的一种，也适用《行政诉讼法》关于无效行政行为的规定。[’2]联邦德国《行政程序法》第59条关于公法合同无效的规定中，明确其中的情形之一就是“如行政行为具相应内容即无效的”，[13]即公法合同的无效适用行政行为无效的规定。“实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形”，当然也应当包括明显不具有法定职责或者严重超越法定职责范围的情形。对于行政机关而言，是否具有行政主体资格，主要看有关法律规定和是否符合编制。如果甲行政机关行使了乙行政机关的行政职权，属于“超越职权”的情形。

实施主体不具有行政主体资格，更多发生在法律、法规和规章授权组织作出行为的情形。对于授权组织而言，法律、法规和规章一般赋予其特定的职权，授权组织在授权范围内才具有行政主体资格。同时，行政行为没有依据，是指行政主体作出行政行为时没有法律、法规和规章等规范性文件依据，包括行政行为毫无依据或者行政行为虽然有规范性文件依据，但是该规范性文件与上位法直接、明显抵触，视为没有依据。[14]而没有依据，应当包括没有法定的职权依据。

同样的道理，行政协议的无效，也应当包括作为行政职权行使者的一方当事人在没有行政主体资格或者没有依据的前提下签订以行政管理为目标的行政协议。有法官明确指出，当事人双方主体适格，这是行政协议合法有效的重要基础。行政协议主体包括行政主体和行政相对人。行政主体在其管辖事务以及职权范围内有权订立行政协议，这也是各国普遍通行的规则。在我国，虽然有关行政主体订立行政协议的权限并无统一规定，但是根据职权法定和越权无效的原则，行政主体只能在其权限范围内订立行政协议，不得超越权限范围。如果行政机关从根本上就没有订立相应行政协议的权力，则该协议就丧失了合法性基础，法院可以迳行确认该协议无效。[15]由此可见，违法无效的行政协议应当包括行政机关超越法定职权而签订的行政协议。《适用解释》第15条第2款所规定的“原告请求解除协议或者确认协议无效，理由成立的，判决解除协议或者确认协议无效”就应当包括这类行政协议。然而，《适用解释》第11条第1款对行政协议的界定，明显与能够提起行政诉讼的行政协议纠纷理应包括违法无效的行政协议的原理相违背。这导致其与《行政诉讼法》75条、《适用解释》第15条第2款的规定产生矛盾，实际上也使《行政诉讼法》75条无法适用到行政协议纠纷之中，《适用解释》第15条第2款也将成为一条没有任何意义的规定。

在实践中，依照某些法院的逻辑，既然《适用解释》对行政协议进行了定义，因此，在司法实践中要判断是否属于行政协议纠纷，就必须符合这个定义所确定的标准。如果是行政协议，就必须是在法定职责范围内；如果是在法定职责范围外，就一律不是“行政法意义上的行政协议”，同时所产生的争议就不属于行政诉讼的受案范围。这不能不说是一种教条主义的审判观念。如果按照这一逻辑，《适用解释》第15条第2款所规定的无效行政协议的认定就将不复存在，《行政诉讼法》75条关于无效行政行为的规定也将不适用于行政协议案件。这显然不符合《行政诉讼法》关于行政协议诉讼的立法原意和制定《适用解释》第15条第2款的目的，因此，这样的理解是对《行政诉讼法》75条和《适用解释》相关规定的曲解，不仅没有法理依据，也没有法律依据。只要协议的一方为行政主体就符合行政协议的职责要素。至于是否有在法定职权范围内签订行政协议，那是判断行政协议是否合法、有效的问题。

（二）“法定职责范围内”的界定对行政协议纠纷的审判产生不利影响

行政协议是行政行为的一种，既然是行政行为，就必然有合法与违法之分，也必然包括法定职责范围内与法定职责范围外之分。《适用解释》第15条第2款之所以要规定原告可以请求确认协议无效，法院可以判决确认协议无效，正是基于行政协议的签订有可能符合《行政诉讼法》75条所规定的“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形”，而“原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。”但是，由于司法解释将行政诉讼受案范围中的行政协议确定为必须是“在法定职责范围内”的行政协议，“法定职责范围外”的行政协议就可能遭到“冷落”。实践中可能的情况是，要么不受理，要么受理后驳回起诉，从而使原告对违法的行政协议进行司法审查的请求难以实现，同时也使属于《行政诉讼法》12条第1款第11项所规定的“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”范围内的请求，由于并非是“法定职权范围内”签订的，其协议的合法性无法得到有效审查与确认。因为在实践中，法院会将一些虽然符合行政协议的其他要件，却不符合“法定职责范围内”签订的协议以“不属于行政协议”为由拒之门外。

例如，根据《行政诉讼法》12条第1款第11项和《适用解释》第11条第2款的列举性规定，土地房屋征收补偿协议无疑应当属于《行政诉讼法》所规定的行政协议范畴，而且最高人民法院指导案例第76号也已经明确“国有土地使用权出让合同”为行政协议。然而，在某地一起由镇政府所属办公室会同区土地储备中心以“解除国有土地使用权出让合同协议书”为名，并以《国有土地上房屋征收补偿条例》为依据与相对人签订的征收补偿协议产生的纠纷中，当事人认为镇政府所属办公室和区土地储备中心无收回国有土地使用权、征收国有土地上房屋、实施行政补偿的行政职权，不是合格的行政主体，并以修改后的《行政诉讼法》75条和《适用解释》第15条第2款为依据，要求确认行政协议无效而提起诉讼。法院以“协议不是与土地管理部门签订”，以及与《适用解释》第11条第1款中所称行政协议必须“在法定职责范围内”的规定不符为由，认为其“不属于行政法意义上的行政协议”而裁定驳回起诉。[16]

这样的裁定就非常值得商榷。如果因为行政机关在“法定职责范围外”与相对人签订了以征收补偿为内容的协议，就以其不符合司法解释所规定的行政协议定义为由，认为其不属于“行政法意义上的行政协议”而驳回起诉，按照这个逻辑推而广之，行政机关超越法定职权作出的行政处罚就不是行政处罚，在“法定职责范围外”作出的行政许可就不是行政许可，行政主体超越职权作出的查封、扣押行为就不是行政强制措施。当事人如果诉诸法院，应当一律以“不属于行政诉讼受案范围”为由裁定不予受理或者受理后裁定“驳回起诉”！如果这样的裁定成立的话，行政法中的“超越职权”将不复存在，其不仅违背行政法理，而且与《行政诉讼法》所确定的行政诉讼制度的宗旨也相去甚远。

（三）“在法定职责范围内”的规定可能使部分行政协议纠纷难以进入司法审查之门

实际上，仔细研究《适用解释》第11条第1款规定制订过程中的解释，可以看出这一规定的本意，并不是强调被纳入行政诉讼受案范围之内的行政协议都必须是完全合法的。制定者其实也很明白，“在法定职责范围内”是司法解释所确定的行政协议应当具备的职责要素，是指行政机关签订行政协议必须是在“法定职责范围内”，法定职责范围之外签订的行政协议无效。事实上，在《适用解释》起草过程中，有意见提出删除“在法定职责范围内”这一职责要素。因为在特定情况下，行政机关签订行政协议可能不是在法定职责范围内。如果拘泥于“法定职责范围内”，可能将很多行政协议排除在外，行政机关也很可能以此为由拒绝司法审查。为此，这一司法解释的制定者认为，行政协议的定义，主要是为了引导行政机关依法签订行政协议，并不是认为只要是行政协议都是在“法定职责范围内”；是否属于“法定职责范围内”内，是需要通过行政复议和行政诉讼途径加以认定的。[1]

以上论述表明，不在“法定职责范围内”签订的与行使行政职权相关的协议，也是行政协议，只不过它应当是无效的行政协议罢了。就像超越职权的行政行为同样是行政行为，只不过应当依法被撤销而已。应当明确，对行政协议合法的要求与实践中产生行政争议的行政协议是否是在合法的前提下签订，完全是两个不同的概念。

笔者认为，虽然制定者所阐述的观点非常正确，符合行政法法理，但是这些正确的观点都是出现在学术性的著作当中。实事求是地说，实践中的法官（尤其是每天必须面对大量诉讼案件的基层法院和中级法院的法官）是很少有时间和精力去关注这些学术著作中的论述的。法官是以适用规则为职业需求的，当事人也以规则为依据来行使自己的权利。实践中，如果法官仅仅以《适用解释》所确定的行政协议定义，来判断其是否在“法定职责范围内”签订，进而确定是否属于行政诉讼受案范围，势必会导致一些并不在“法定职责范围内”签订的行政协议产生的争议难以进入司法审查之门。

三、在实现行政诉讼功能的前提下科学界定行政诉讼受案范围中的“行政协议”

（一）将行政协议纠纷纳入受案范围的目的就是实现对行政协议的司法审查

从行政协议的内涵和外延看，行政协议尽管具有合同属性，从整体上仍然属于行政行为范畴。因此，审理行政协议案件也应当遵循合法性审查原则。《行政诉讼法》70条列举了6类违法情形，被诉行政行为只要存在一类违法情形，就应当判决撤销。合法的行政行为应同时具备主要证据确实、充分，适用法律、法规正确，符合法定程序，不存在超越职权、滥用职权和不履行法定职责等问题。如果将行政协议纠纷作为行政行为纠纷的组成部分来看待，行政协议的签订和实施也可能存在上述违法状态，也必须将其纳入司法审查的范围之中。“法院审查行政协议争议，不仅要审查其合约性，更要审查其合法性。”[18]在实质法治观念之下，合法性和有效性之间形成密切的多维度互动关系。行政协议作为一种行政法律行为，其效力受到合法性问题的影响，可以产生如下多种法律后果：（1）导致无效。民事合同违反法律、行政法规中的强制性规定，无效。行政协议存在明显严重违反强制性规定情形时，也可以被认定无效。（2）导致协议可撤销。行政协议可撤销包括两种情形，一类是意思表示不真实，另一类是合法性欠缺。[19]在实践中，被提起行政诉讼的由行政协议所引发的行政争议有可能存在合法性问题，尤其是因违反行政法的职权法定原则的情形还是可能客观存在的，因此，对行政协议本身进行必要的合法性审查，是解决这一领域行政争议的前提所在。

1．法院依据原告的请求，解决《行政诉讼法》12条第1款第11项所列纠纷，必须先审查行政协议的合法性。涉诉行政协议符合《适用解释》第11条第1款所规定的“实现公共利益或者行政管理目标”和“具有行政法上权利义务内容”的要件，未必符合“在法定职责范围内”这一要件。同时，法院如果根据《行政诉讼法》78条判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任的，其前提必须是确定行政协议的合法性。

2．法院根据《适用解释》第15条第2款规定处理“原告请求解除协议或者确认协议无效”理由成立的，“判决解除协议或者确认协议无效，并根据合同法等相关法律规定作出处理”，其前提也涉及对涉案协议的合法性审查。因此，从行政诉讼宗旨以及行政诉讼的核心原则“行政行为的合法性审查”的角度而言，法院对包括行政协议在内的所有行政行为所进行的合法性审查是履行司法职能的具体体现。而法院在审查之前，无法判断包括行政协议在内的涉诉行政行为的合法性。因此，《适用解释》将行政协议定义为完全合法的范围内，甚至还要求其必须是“在法定职责范围内”，实在是对司法审查的一种误导，将有可能或者已经阻碍行政协议类行政纠纷正常进入行政审判领域，从而使《行政诉讼法》和《适用解释》有关行政协议类纠纷的规定陷入尴尬的境地。

对此，最高法院法官也不无忧虑地指出，《适用解释》第11条第1款将行政协议事项限定于行政机关“在法定职责范围内”所签协议，似有将越权协议排除在行政协议范围外之嫌，若删除“在法定职责范围内”一句，司法解释对行政协议的定义更为准确。[20]这一见解不仅符合法理，更符合诉讼制度的规律以及运作的实际需要。因为“法定职责范围内”强调的是行政协议的合法要件。《行政诉讼法》12条第1款第11项所规定的内容，强调原告主观上认为是对合法有效的行政协议的不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除，是一种关于诉讼程序的规定，其对涉案行政协议是否合法并不能确定。而司法解释在此基础上的规定也应当遵循诉讼制度应有的规律，不能从人门的角度就设定所涉行政协议必须“在法定职责范围内”。

（二）界定行政诉讼中的行政协议标准应当便于其纳入司法审查之门

《行政诉讼法》修改之后，鉴于司法实践中判断行政协议的难度较高，学者们透过行政法学理论和司法实践，对行政协议的基本含义阐述了诸多的观点。除了前文所提到的之外，有学者结合司法实践对行政合同的判断标准进行了概括，主要有以下类型：（1）直接采主体说为划分行政合同与民事合同的标准，即行政机关作为合同主体，或者行政机关的授权主体、委托主体作为合同主体签订的合同，都可被认为是行政合同，因这些合同所引发的纠纷都可归入行政争议而纳入行政诉讼的受案范围。[21]（2）主要以“行政法上的权利义务”作为标准，构建行政协议的判断标准。在界定是否为行政协议时，需通过三个层次进行判断：协议中权利义务所包含的具体内容，协议中权利义务的来源，行政机关所享有的权利中是否有部分可能质变为行政权。[22] （3）强调主体标准和内容标准，认为“具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员为实现行政管理目标或者公共利益，在行使行政职权过程中，与公民、法人或者其他组织协商订立的协议，属于《行政诉讼法》12条第1款第11项规定的行政协议。”从该定义看，除协商一致与民事合同一致外，区分行政协议和民事合同的标准主要是主体标准、内容标准（主要内容是行政法上的权利义务）。[23]（4）判断行政协议的核心标准是公权力的运用，即公权力发生了法律效果。所谓的公权力发生法律效果，一般表现为合同缔结或者履行中的权力特殊作用，包括：①主动的强制力；②优势地位，如有显然偏袒行政机关一方的合同条款；③左右法律关系、法律事实或后果。只有公权力发挥了法律效果，才会产生合同的行政性。[ 24]上述这些探讨，实际上从另一个角度证明了《适用解释》中行政协议定义与行政法原理以及实际需求难以契合。

笔者认为，上述学者的论述中的共同之处就是，所阐述的行政协议的判断标准中没有“在法定职责范围内”这一条件，这无疑是正确的理解和表述。行政诉讼是以解决行政争议、监督行政机关依法行政为宗旨的一种制度和活动。在这样一种诉讼活动中，作为争议裁判者的法院面对的，有可能是合法的行政行为，也有可能是不当的行政行为，更有可能是违法的行政行为。而在违法的行政行为当中，就包括“在法定职责范围外”的行政行为。例如，根据《行政诉讼法》12条第1款第11项和《适用解释》第11条第2款规定，国有土地上房屋征收补偿协议应当是典型的行政协议。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》和《上海市国有土地上房屋征收与补偿实施细则》的规定，应当由区人民政府作出征收决定，区房屋行政管理部门作为房屋征收部门。而且，房屋征收补偿协议应当由房屋征收部门与被征收人、公有房屋承租人签订。如果在实践中发生区房屋行政管理部门之外的其他行政机关（如镇政府、街道办事处等）与被征收人签订相关“征收补偿协议”，而法院能否以违反了“在法定职责范围内”的规定而将由此产生的行政争议拒之门外，或者受理之后又以上述理由驳回起诉？依笔者之见，既然是一个依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》所签订的以征收国有土地上房屋并进行补偿为内容的协议，其无疑应当属于行政协议，所产生的争议理应属于《行政诉讼法》和《适用解释》所规定的行政诉讼受案范围。法院不能因为征收补偿协议的主体没有相应的“法定职责”而否定其属于行政协议的性质并将其推出司法审查大门。

行政合同是以行政法律关系为客体，设立、变更或者消灭行政法权利义务的合同。[25]这一从客体角度对行政合同所进行的界定，值得我国借鉴。应当在此基础上，强调行政协议的公益目的或者行政管理目标。为此，为《行政诉讼法》12条第1款第11项的实施创造条件，方便当事人诉讼，应当对目前《适用解释》第11条第1款所规定的行政协议定义进行必要的改造，使其契合行政行为和行政协议的法理，适应行政诉讼实践的需要。因此，在修改《适用解释》或者重新制定有关行政协议的司法解释时，应当对行政协议进行符合法理和行政诉讼实践要求的界定。

1．正确理解行政协议的职责要素，将职责要素确定为“在行使职权过程中”或者“因行使行政职权”。根据法官们的观点，在司法实践中，可以从行政协议的五个基本要素进行审查判断：（1）目的要素，即行政协议必须是为了公共利益和实现行政管理目标。（2）职责要素，行政协议必须与行政职权紧密相连，是行政机关履行行政职责的活动。（3）主体要素，行政协议是行政机关与公民、法人或者其他组织订立的协议。（4）行为要素，即行政机关与相对人协商一致达成的协议。（5）内容要素，行政协议的内容应当是行政法上的权利义务。[26]上述五个要素基本上是符合行政协议的法定标准的，但其中的“职责要素”，笔者认为应当强调行政协议的订立是行政机关“在行使职权过程中”或者“因行使行政职权”与公民、法人或者其他组织所签订的协议。

2．修改行政诉讼中行政协议的定义，删除或者改造“在法定职责范围内”的内容。为了使行政协议的定义更为科学，更符合行政法理论对行政行为和行政协议的界定，尤其是为了使行政协议纠纷更加顺畅地进入法院的行政诉讼之门，使法院能够切实履行对行政协议合法性的监督职能，及时有效地解决行政协议纠纷，应当对《适用解释》中的行政协议定义进行必要的改造。删除“在法定职责范围内”的内容，将行政协议定义为“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”或者对“在法定职责范围内”的条文进行改造，强调职权或职责要素，而不论该职权行为是否合法，可以表述为“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在行使行政职权过程中（或者因履行行政职责）与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”由于在行政法上，行政职权从另一个角度而言，就是行政职责，因此，行政职权与行政职责具有同等意义。

根据以上分析，笔者认为，只要着重明确行政协议是“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标”，与公民、法人或者其他组织协商订立的“具有行政法上权利义务内容的协议”，无论行政机关是在“法定职责范围之内”签订的合法协议，还是在“法定职责范围之外”签订的违法协议，都能够顺利地被提起行政诉讼，从而实现《行政诉讼法》将行政协议纠纷纳入司法审查范围的真正目的。