一、问题的提出

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《适用解释》)第11条对行政协议作出了定义：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于《行政诉讼法》12条第1款第11项规定的行政协议。”毫不夸张地说，这在我国行政协议研究的历史上具有划时代的意义。因为在这之前，有关行政协议的文献可以用“汗牛充栋”来形容，[1]然而无论有多少论者“自娱自乐”，始终等不到官方的回应。此番修法，行政协议终于“名正言顺”地登上了实定法的舞台，终结了学理上的自说自话以及各行政程序规定大同小异的互相模仿。然而，实定法上的一锤定音未必意味着今后行政审判的“一马平川”，仔细审视该定义中的各个关键词，除了明确提出了“具有行政法上权利义务内容”这一点外，似乎并未较现有各行政程序规定的定义有任何明显的进步。[2]

在对行政协议作出定义的同时，《适用解释》也对行政协议的类型进行了列举。值得玩味的是，《适用解释》与先前行政程序规定中涉及行政合同适用事项的条文，却有着较为巨大的不同。例如《山东省行政程序规定》100条规定：“行政合同主要适用于下列事项：(1)政府特许经营；(2)国有自然资源使用权出让；(3)国有资产承包经营、出售或者租赁；(4)公用征收、征用补偿；(5)政府购买公共服务；(6)政策信贷；(7)行政机关委托的科研、咨询；(8)计划生育管理；(9)法律、法规、规章规定可以订立行政合同的其他事项。”[3]然而，《适用解释》第11条仅仅列举了“政府特许经营协议”与“土地、房屋等征收征用补偿协议”两种，较各行政程序规定缩水不少，着实让人有些疑惑。江必新、邵长茂在对《行政诉讼法》12条进行释义时指出：“在司法实践中已经出现大量的行政协议案件，主要有国有土地使用权出让合同、国有土地上房屋征收与补偿合同、委托培养合同、探矿权出让合同、治安处罚担保协议、行政强制执行协议、城镇污水与排水特许经营合同等。”[4]显然，最高人民法院已经明显注意到实践中各式各样行政协议的存在，但为何在制定《适用解释》时，却如此地“吝啬”呢？余凌云曾经指出：“无论是哪个稿子中的列举，感觉只是对社会生活中存在的大家较认同的具体行政契约形态的罗列，不是像《合同法》那样的类别列举。只是起范例作用，不是归类作用。在我看来，这样的列举意义不大。”[5]由此看来，《行政诉讼法》对行政协议类型的谨慎处理，不可不察。

《行政诉讼法》与《适用解释》对行政协议的判断留出了较大的空间，亟须司法实践的填充。本文将梳理已有的涉及行政协议之案例，力求刻画出司法实践中行政协议的判断要点。在此基础之上，可以对现有理论研究中的判断标准进行反思，旨在推导出一套既能够与现有规范相兼容、又能与已有司法实践平稳接轨的行政协议判断标准。

二、行政协议间“渐变关系”之描绘：对现有行政协议形态的整理

《行政诉讼法》修改前已经积累的审判经验未必会因为新法甫出便全成废纸，如何将其逐渐桥接到新法的体系下，自然需要先将探索的视角“回溯”到原有的实践中。对现实审判中已有较多积累的行政合同案件加以梳理，既可以与各大行政程序规定的事项列举相比对，更可以以2015年5月1日为分界线，观察新法实施前后行政合同案件的变化。在现有的行政协议案例“五花八门”的情况下，如何对行政协议作出初步的筛选，进而可以进入到本文的谈论范围中来呢？笔者部分赞同陈无风的观点，“采用主体说理论，则既能符合修法后的法律文义，又能最大限度迅捷、高效地解决相关争议”。[6]质言之，即对于符合“行政机关与公民、法人或者其他组织订立”这一前提条件的“疑似”行政协议，都先纳入考察范围。于此，笔者希望借助已有的规范、文献以及案例，[7]对现实中出现的各类行政协议进行整理、旨在对其作出一个“高屋建瓴”的全局概览。[8]

(一)承包合同、租赁合同如果要追溯承包合同、租赁合同在我国法律体系中的滥觞，自然要说到1988年的《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》与《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》。然而随着社会状况的变迁，较为频繁出现在司法实践中的承包、租赁合同已演变为土地承包合同。我国现行法律体系中，土地承包合同的规定主要见于《土地管理法》14条、第15条，均规定“发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务”。[9]然而对于承包合同的定性，并未见有分歧：《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》2条明确规定“农村土地承包经营纠纷调解和仲裁，适用本法”，在某种程度上说明了其民事合同的属性。

在司法实践中，仍有不少当事人对于此类承包合同的性质产生疑义。如在“昆明市嵩明县人民政府滇源街道办事处、昆明云宇乡土树园艺有限公司与昆明市嵩明县人民政府滇源街道办事处、昆明云宇乡土树园艺有限公司土地租赁合同纠纷申请再审案”中，滇源街道办事处申请再审时称涉案的土地承包合同为行政合同，其理由包括“签约一方主体是行政机关”“合同内容并非为机关利益而是社会公益”等。对此，最高人民法院认为：

滇源街道办事处虽为行政管理机关，其与云宇公司的《嵩明县滇源镇冷水河林业生态及苗木基地建设土地承包合同》，并不是为实现行政管理目的而订立，而是约定由云宇公司负责承包涉案土地的林业生态及苗木基地投资建设，并交纳相应土地租金，同时获取相应收益。可以看出，双方在合同中确立的权利义务是对等的。且滇源街道办事处在合同中也不是以行政管理者的身份作为签约一方，而是与云宇公司完全平等的合同主体。故该合同应认定为平等主体之间订立的民事合同，而非行政合同。[10]

除了承包合同之外，行政机关与公民、法人或其他组织签订的租赁合同也被司法实践广泛认定为民事合同。纵使签订合同的当事人身份为行政机关，也未对该类合同的定性产生影响。如在“赵西安诉临沂市河东区郑旺镇人民政府租赁合同纠纷案”中，山东省临沂市中级人民法院认为：

该协议书就涉案场地及房屋部分的租赁均系双方作为平等民事主体对各自民事权利、义务的约定，而非郑旺镇政府以行政主体的身份与作为行政相对人的赵西安订立的协议，该合同的目的亦非维护与增进公共利益。所以上诉人赵西安与被上诉人郑旺镇政府签订的协议书并非行政合同，双方作为平等的民事主体，其各自权利、义务应受《中华人民共和国合同法》的调整。[11]

综合来看，各法院对于承包合同、租赁合同的态度还是较为一致的。各法院均倾向于认为此类可能被当事人质疑具有行政协议属性的合同为民事合同。但不可否认的是，此类承包、租赁合同又无法与“行政”划出分明的界限。如“国有企业租赁、承包合同本是民事性质的合同，但是，国有企业是国家投资建立的，由行政主管部门发包给承包、租赁经营者，又有着行政的性质”。[12]只不过这份天然的行政属性，尚未能撼动承包、租赁合同中民事合同成分所占的绝对比重而已。概言之，虽然承包合同、租赁合同的一方签订主体始终带有行政权的属性，但由于合同本身仅包含民法上的权利义务，所以并未能被纳入行政协议的领域。

(二)行政补偿协议

行政补偿协议的典型代表，自然是被《行政诉讼法》和《适用解释》“钦点”的土地、房屋等征收征用补偿协议。[13]《国有土地上房屋征收与补偿条例》25条涉及了补偿协议，且第2款指出“一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼”。[14]本条规定虽未明确确定究竟是提起民事诉讼还是行政诉讼，但其“一方当事人、另一方当事人”的措辞极容易让人将两造恒定的行政诉讼排除在外，不过在新《行政诉讼法》实施后，将此类补偿协议纳入行政诉讼受案范围已无任何桎梏。梳理2015年5月1日前后法院态度的演进，也恰恰与上述规范的变化相呼应。如淮安市清浦区人民法院在2014年12月29日作出判决，认为“本案中，原、被告签订的《淮安市国有土地上房屋征收补偿安置协议书》内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，为有效合同，双方应当依约履行”；[15]七个月后，又如四川省武胜县人民法院于2015年7月23日作出行政裁定，认为“武胜县房屋征收办公室2010年6月29日与李胜福、李顺签订的《房屋拆迁产权调换安置协议书》，是在充分协商一致的基础上达成的一份行政协议”。[16]值得注意的是，在新《行政诉讼法》实施前，也有法院“闻风而动”将房屋征收补偿协议认定为行政协议。

梳理补偿协议相关案例的另一个收获，便是发现不少法院在对补偿协议进行论述时，还会将裁判的触角延伸至与涉案行政协议有关的其他行政行为。如湖北省应城市人民法院在“应城市两河面粉厂诉应城市三合镇人民政府、应城市三合镇两河村民委员会房屋拆迁安置补偿合同纠纷案”中指出：

原告应城市两河面粉厂与被告应城市三合镇人民政府、被告应城市三合镇两河村民委员会于2004年7月28日签订的《协议书》，其性质属行政合同而非民事合同。拆迁行为的合法性和协议书的效力需要通过行政诉讼进行审查认定。被告应城市三合镇人民政府依照《协议书》的约定履行给付义务应以案涉拆迁行为的行政合法性为前提。拆迁行为是否合法直接关系到本案协议书的效力认定以及是否涉及行政赔偿的认定问题，故通过民事诉讼程序无法予以查明。[17]

显然，在本案中，法院认为案涉拆迁行为的行政合法性乃是探讨涉案补偿协议效力的前提条件，而这显然不是民事庭的管辖范围。无独有偶，河南省高级人民法院也在“原告孙书民等68户村民诉被告长葛市人民政府、长葛市国土资源局、第三人长葛市增福庙乡大户陈村民委员会违法征地、返还土地纠纷案”中作出了“征收土地方案及补偿安置方案未经法定程序被确认违法的前提下，被诉《征收土地协议》亦不违法”的论述，[18]将涉案征收补偿协议的合法性与前置的征收土地方案及补偿安置方案的合法性捆绑在了一起。需要特别提出的是，四川省南充市中级人民法院索性更进一步，在“阆中市三鼎公司与阆中市国土资源局土地行政登记案”中作出了下述论述，直接将理应“前置于”补偿协议的收购决定植入到了补偿协议中：

阆中国土局与富升公司签订《收购协议》包括两方面内容：一是阆中国土局经阆中市城市规划委员会办公室阆规办(2011)22号文和阆府国土函(2011)75号文批准，决定有偿收购富升公司讼争土地；二是双方协议土地被收购后对富升公司的经济补偿，故该《收购协议》不是单一的补偿协议，而是包含了行政决定收回土地的内容，具有行政合同的效力，属于行政法调整范畴。[19]

诚如有论者在评价《国有土地上房屋征收与补偿条例》时所指出的，“以2011年条例为例，有几个行政行为值得注意：8条‘房屋征收决定’是基础行为，形成合同动机，第10条‘拟定征收补偿方案’，须论证并公布、‘征求公众意见’，第11条‘组织由被征收人和公众代表参加的听证会’，第15条‘调查登记’，第24条‘调查、认定和处理’，直到第25条的‘订立补偿协议’”。[20]其将房屋征收决定认定为“合同动机”，明确勾勒出了补偿协议与“前置”行政行为的紧密联系。

与补偿协议具有相似内核的国有建设用地使用权收储合同也引起了笔者的关注。所谓国有建设用地使用权收储合同，乃是“国土部门履行盘活国有存量土地资产、优化土地资源配置、合理利用土地法定职权的方式”，被部分判决认定为行政协议。[21]然而值得注意的是，如在“张翔、张海修、张品荣、张品英与亳州市国土资源储备发展中心、张品德建设用地使用权合同纠纷案”中，涉案国有建设用地使用权收储合同的签订，乃是基于土地行政处罚决定的作出。[22]一审法院虽然在事实认定中指出了这点，但仍将涉案的收储合同作为民事合同处理，作出了民事判决。然而在本案的二审过程中，二审法院话锋却一转，将该收储合同定性为行政合同。

总结来说，行政机关与相对人之所以需要签订补偿协议，乃是为了对前置的行政行为(或是行政征收决定，又或是行政处罚)作出后遗留的权利义务作出明确的分配，以求行政行为作出后各方的权利义务得以“尘埃落定”。即对于补偿协议来说，“具有行政法上权利义务内容的协议”中权利义务发生的根源即是前置的行政行为，补偿协议的行政法成分乃是“前置”行政行为“蔓延”所致。诚如叶必丰教授所指出，“行政合同的缔结以行政权的行使或行政职责的履行为前提”。[23]然而，当我们细究补偿协议的具体内容，则又显得较为偏向民事合同，毕竟“行政补偿仅涉及补偿数额、方式等争议”。[24]综合来看，补偿协议具有天生浓厚的合意属性，但由于其受到前置行政行为之“高权”(如基于处罚决定或征收决定作出)的“波及”，因此得以进入行政协议的序列。

(三)政府采购合同政府采购合同

究竟属民事合同还是行政协议，似乎并不应当摆上学术台面进行探讨，毕竟《政府采购法》43条已明确规定：“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定”，这使人不由得认为该条规定“从权威和立法层面对政府采购合同进行了定性”。[25]不少论著也因此得出“政府采购合同在立法上被确定为完全的民事合同，其目的是为了完全适用合同法”的大胆论断。[26]然而，浏览现有各行政程序规定时我们不难发现，诸如《湖南省行政程序规定》《山东省行政程序规定》等均将政府采购明确列举为行政合同的适用事项之一。[27]颇有趣味的是，湖北省高级人民法院在“荆门京环环保科技有限公司、中节能资产经营有限公司与荆门实业投资公司、深圳市宇新环保有限公司股东出资纠纷案”判决的“本院认为”部分中指出：

行政合同系行政主体为实现特定公务而与行政相对人或其他行政主体达成的部分内容适用不同于私法合同规则的协议。典型的行政合同有国有土地使用权出让合同、农村土地承包经营权合同、国有企业承包租赁合同、国家订购、政府采购合同、政府为一方当事人的房屋拆迁补偿协议。[28]

湖北省高级人民法院的此番论断，与政府采购合同案件基本上在民事审判庭进行审理的司法实践似乎“南辕北辙”。于此，笔者猜想，在现行《行政诉讼法》的语境下，政府采购合同之定性，可能需要重新进行。

有论者指出：“政府采购合同在本质上应属于民事合同范畴。政府采购活动本身是一种商品交易行为，但因购买方主体为政府而具有行政性。所以，政府采购合同应属于具有行政特殊性的民事合同，而非行政合同。”[29]虽然笔者认为“政府采购合同在本质上应属于民事合同范畴”这一论断的得出过于轻率，但对于“因购买方主体为政府而具有行政性”这一部分还是持赞同态度的。政府采购合同之所以因为采购人这一主体的特殊而异于寻常的买卖合同，正是由于采购人口袋里的钱乃是由财政预算所“把控”。即使采购人可以“意思自治”，也要戴着“政府采购限额标准的镣铐跳舞”。[30]

民法学界与行政法学界，乃至行政法学界内部之所以还会对政府采购合同的性质产生分歧，可能原因之一便是未能清晰划分政府采购的阶段，容易陷入将政府采购活动“一锅乱炖”的窠臼。有论者认为，应当将契约形成阶段，即采购程序认定为行政程序：“因为政府采购合同的契约形成阶段确为行政程序，使政府采购合同作为一个整体具有了行政性。”[31]的确，单从我国政府采购的立法来看，不止是政府采购的“前端”程序、乃至政府采购活动的整体亦处处共享着传统行政程序范畴内的制度与精神，这在《政府采购法》的总则部分体现得尤为明显：如《政府采购法》11条、《政府采购法实施条例》50条对政府采购信息的公开作出了较为明确的规定，[32]诚如周佑勇教授指出，要“在购买服务过程中强化行政程序和治理措施，明晰公共服务承接人的责任承担范围”。[33]然而行政程序的制度和精神之所以仍然会在政府采购的实践中显得有些薄弱，可能还是由于“一锅乱炖”地将政府采购的不同阶段混同处理。对此，有论者提出可以借鉴德国法上的双阶理论，将我国政府采购区分为公私法性质不同的两个阶段：第一阶段是决定阶段，涵盖发布采购文件到最终中标、成交的全过程。在此期间，采购人以公权力主体的身份事实采购，其行为属于公权力行为；第二阶段是履行阶段，涵盖中标、成交之后到合同履行完毕之前的全过程。此阶段的性质属于私法。[34]笔者完全赞同决定阶段具有浓厚的公权力属性，然而同时却又心生疑惑，例如《政府采购法》50条对双方当事人变更、中止、终止合同权利进行了限制，[35]难道因为其在履行阶段中也完全具有私法的属性？该疑惑似乎并不能因为双阶理论的引进而消除。况且，各级人民政府的相关部门对于采购活动的全程似乎都有监督管理的职责，[36]其不啻为一把悬在履行阶段头上的达摩克利斯之剑。在这一前提下，怎可放任双方当事人在这一貌似私法属性的阶段“自由行”？

总结来说，政府采购合同之所以可以被纳入行政协议的范畴，乃是因为政府采购合同的订立与履行这两个阶段均与公权力的行使有关。其一，政府采购合同的订立作为上述两个阶段的承接点，同时兼具了私法上合同的签订、公法上缔结合同权利的授予这两种“身份”。尤其从“缔结合同权利的授予”这点来讲，其显然更接近于行政许可。换言之，政府采购合同的权利义务得以发生，乃是“拜公权力所赐”，与前述的补偿协议有着异曲同工之处。其二，政府采购合同的履行虽然看似是私法当道，但公权力仍然在以各种方式(或是相关部门的监督，又或是对传统民事合同权利的制约)“潜伏”于合同的履行阶段。质言之，较补偿协议来看，政府采购合同不仅在签订阶段与公权力有所勾连，其在履行阶段中，公权力又更进了一步。

(四)政府特许经营协议

十余年前，早有论者为政府特许经营协议的行政性摇旗呐喊。[37]事到如今，作为另一类被《适用解释》明确列举的行政协议，政府特许经营协议在规范上显然已是“钦定”的行政协议，似乎并无商榷的余地。[38]然而从比较法的角度审视，法国倾向于将德国法制中的特许契约(Konzessionvertr?g)解释为私法契约。[39]无独有偶，在新《行政诉讼法》已经颁布但尚未实施的2015年1月，还有论者撰文称政府特许经营协议“属于行政合同抑或民事合同的问题上，法律既无明确规定，学理上也没有形成定论”。[40]笔者并不认为这样的质疑是在“为赋新词强说愁”，相反，在既成规范的背景下，政府特许经营协议是否与以往的司法实践一脉相承？又是否与其他低位阶的规范相兼容呢？

政府特许经营协议之所以能够纳入行政协议的范畴，最大的原因显然是拜其名称中“特许”二字所赐，与行政许可这一典型行政法范畴的事物自然难离难舍。《行政许可法》12条规定，“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”可以设定行政许可，“政府特许”之题中应有之义显然如此。至于后续的“协议”，则又披上了民事合同的外衣。诚如2015年6月1日起实施的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》3条规定，“本办法所称基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务”，依法授权后通过协议明确权利义务，政府特许经营协议的两个层次呼之欲出。[41]

另外，也有将招商引资合同作为政府特许经营协议处理的先例。湖北省荆门市中级人民法院在“自贡市华燃天然气有限责任公司诉荆门市人民政府行政复议纠纷案”中指出：

原告与京山县城市管理局签订的《框架协议书》虽然在形式上是一份招商引资的框架协议，但双方约定的权利义务及违约责任具体明确，内容完整，具有可执行性，该框架协议书实质上是一份特许经营协议。该特许经营未经过招标投标程序，侵犯了包括第三人在内的其他经营者的公平竞争权。[42]

显然，上述案例提示我们在对政府特许经营协议这一概念进行涵摄时，还要深入到协议的具体条文中，从其约定权利义务、违约责任的条款中进行具体判断。

行文至此，我们不难发现，政府特许经营协议在本质上与政府采购合同较为接近。不同的是，政府特许经营协议的行政属性较政府采购合同更为浓厚，而这正是因为其第一阶段是“纯正”的行政许可，较采购决定显得更“根正苗红”。已有论者指出，政府特许经营其实是一种特殊的政府采购行为，因此可以以“合同成立”为节点，析分为“行政处分＋行政合同”这两个阶段。我国台湾地区的ETC案便是重要一例，乃属“修正双阶理论”的适用典范。[43]

(五)国有自然资源使用权出让合同

国有自然使用权出让是行政合同的可适用事项之一，其在实践中“最负盛名”的样态当属国有土地使用权出让合同。[44]国有土地使用权出让合同中的权利义务，尤其值得玩味。以国有土地使用权登记为例，《土地管理法》(1998年修正)11条第3款规定：“单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权；其中，中央国家机关使用的国有土地的具体登记发证机关，由国务院确定。”相应地，2000年的《国有土地使用权出让合同》示范文本(GF-2000-2601，以下简称“00年示范文本”)第15条规定：“受让人在按本合同约定支付全部土地使用权出让金之日起30日内，应持本合同和土地使用权出让金支付凭证，按规定向出让人申请办理土地登记，领取《国有土地使用证》，取得出让土地使用权。出让人应在受理土地登记申请之日起30日内，依法为受让人办理出让土地使用权登记，颁发《国有土地使用证》。”《土地管理法》在2004年修改时并未对11条第3款进行改动，《物权法》139条则对其进行了重申。然而，《国有建设用地使用权出让合同示范文本》(GF-2008-2601，以下简称“08年示范文本”)却将对应的条款简化为第11条“受让人应在按本合同约定付清本宗地全部出让价款后，持本合同和出让价款缴纳凭证等相关证明材料，申请出让国有建设用地使用权登记”。

显而易见的是，出让人在《土地管理法》中登记土地使用权的行政职责，俨然已化为出让合同中的义务。质言之，对符合条件的受让人进行土地使用权登记这一行为，可谓是“横看成岭侧成峰”：从《土地管理法》《物权法》这些行政法律规范的视角望去，其显然为土地主管部门行政法上的职责，被深深打上公法的烙印。但在被先前司法解释疑似认为民事合同的土地使用权出让合同的语境下，[45]其又是合同约定的义务之一、身披意思自治的外衣。概括来说，一份国有土地使用权出让合同中，行政职责和合同义务可被视为同一枚硬币的两面，两者难舍难分、相互依存。

国有土地使用权出让合同的履行过程同样也有达摩克利斯之剑悬顶，最著名的便是闲置土地使用权的收回。在国有土地使用权出让合同的履行过程中，出让人享有明显超越民事合同权利范畴的权力，可以对土地使用权人作出诸如行政处罚的具体行政行为。行政协议履行过程中行政机关之优益权，已然呼之欲出。[46]然而不可遗忘的是，这种行政处罚，又同时具有民法上的评价，即视为对原合同的解除。

当然，现实中涉及自然资源使用权出让的还有其他的形态，如河道砂石开采权出让。值得特别指出的是，湖南省华容县人民法院甚至将此种出让作为一种行政许可予以对待。在“原告汨罗市长江砂石有限公司与被告汨罗市人民政府、第三人岳阳市水务局河道砂石开采权出让合同确认行政许可违法案”中，湖南省华容县人民法院指出行政机关在本案的行政合同中存在行政许可行为。[47]

总结来说，在国有自然资源使用权出让合同的语境下，行政机关部分的合同义务和权利，实际上同时具有行政职责和行政权的性质。一些看似仅为合同权利的内容，在某些情况下，具有了“质变”为行政权的潜能。换言之，正是这些双面的义务和权利，使国有自然资源使用权出让合同沾染上了非常浓重的行政性。与前述的几类行政协议相比，国有自然资源使用权出让合同中的权利义务不再仅仅是因为受到前置行政行为的“波及”而具有了行政法成分，相反，其本身就可能兼具行政行为与民事行为的双重属性。民事成分与行政成分的交融，在此类行政协议中获得了最大程度的体现。

(六)和解协议

以证券领域的行政和解[48]为例，《行政和解试点实施办法》26条规定：“中国证监会与行政相对人就涉嫌违法行为的处理进行沟通、协商，达成一致的，签订行政和解协议。行政和解协议应当载明以下事项：(1)行政和解的事由；(2)行政相对人交纳行政和解金的数额、方式；(3)行政相对人对涉嫌违法行为进行整改以及消除、减轻涉嫌违法行为所造成危害后果的其他具体措施；(4)行政相对人履行行政和解协议的期限；(5)需要载明的其他事项。”审视上述规定，似乎无法探知其与前文所述行政协议的区别：虽然从理论上我们将其划归为异于双务契约的和解契约，但似乎也能完全对应《适用解释》第11条对行政协议的定义，而其恰应以双务契约为蓝本制定。这种“不对劲”的感觉，究竟来自何处？

当我们仔细阅读该办法第11条对行政和解的定义，可以发现一些端倪。本条规定的关键之处，是和解协议在“进行调查执法过程中”签订与履行。换言之，和解协议是证券行政执法过程中可能出现的一段“插曲”，但由于依法行政必须“严格按照法定程序行使权力、履行职责”，[49]所以即使是对行政程序给予适度放松的和解协议，其每个毛孔都仍然浸润着行政权力。另外，和解协议身处在行政程序的大背景下，公权力对其各方面的抑制都显而易见。例如，《行政和解试点实施办法》通篇对两造主体的措辞均为“中国证监会”与“行政相对人”。

综上所述，和解协议的缔结、履行乃至终止都属于行政法之范畴，基本与民事合同无涉。前述的几类行政协议或多或少都脱胎自民法上的双务合同，因此难以避免会保有部分民事合同上权利义务的痕迹。相反，和解协议基本上是行政程序中的产物，自然被行政法上的权利义务填充，其行政成分显然要超出前述的各类协议。

三、行政协议核心判断标准之提出“:行政法上权利义务”

(一)“行政法上权利义务”内涵之阐释

在对上一部分中的六种“疑似”行政协议进行排列后，不难产生下列直观感受：如果把行政权在各类行政协议中的“浓度”作为一把标尺，那么从浓度接近于零的承包、租赁合同开始，行政权在其他“疑似”行政协议中的渗透程度“一路上升”，直至于和解协议到达最高。当然，如果我们泛泛地讨论行政权的“浓度”，显然又会陷入文字游戏的窠臼。因此，笔者试图将上文探讨的“疑似”行政协议中行政权的存在样态归纳至下表，以求展开进一步的论述。（表略）

综上所述，笔者猜想，《适用解释》第11条“创新性”地提出“行政法上权利义务”，恰恰可能是判断行政协议的核心标准。将行政法上的权利义务作为判断行政协议的标准，既与《行政诉讼法》及《适用解释》的规范相契合，又能够充分反映司法实践中法官的判断。

首先，如本文开头就指出的，如果我们从行政协议的签订主体出发，就可能发现其与行政权的紧密联系。行政协议的“两造恒定”毋庸置疑，双方用以履行行政协议的金钱的来源和去处，恰恰又可能表现出行政权的成分。例如，政府采购合同乃是采购人以纳税人缴纳的税金购买物品或服务。但是，行政协议的签订主体并不是决定性的判断标准：以承包、租赁合同为例，即使签订合同的一方是行政机关，但由于其合同中的权利义务与行政法无涉，仍然难逃被划定为民事合同的命运。

其次，我们在审视不同行政协议的签订、履行、终止的过程时，也会发现有不少行政法上的权利义务出没、穿插于其中。例如在行政补偿协议中，前置征收决定仅仅是补偿协议签订的动机，然而在政府采购合同与政府特许经营协议中，具有公权力属性的采购决定、特许经营许可则被嵌入了订立过程中。在细究不同行政协议中双方权利义务的表现形式时，我们会发现，部分协议约定的权利可能在关键时刻蜕变为兼具权利与权力面向的“雅努斯”(Janus)[50]，发挥出超越传统民事合同范畴的巨大能量，同时，部分义务更会质变为职责。于此，行政法上权利义务与民事合同中权利义务的分野已经清晰可见，将行政法上权利义务作为判断行政协议的标准，并无实践与规范上的桎梏。

最后，需要特别指出的是，当我们谈及行政法上的权利义务时，绝不可忽略行政法学界老生常谈的行政合同优益权。对于行政合同优益权，学界长久以来往往仅止步于单纯的提及或列举，[51]而未能观察到其在不同种类行政协议中的出现频率。行政合同优益权本质上又可以作为判断是否存在行政法上权利义务的一个标志。

综上所述，笔者认为可以行政法上的权利义务为核心，从下述三个层次审视任一“疑似”行政协议究竟是否“名副其实”。

其一，该协议中涉及的权利义务包含哪些内容？

其二，权利义务的来源是什么？如并未见与行政法规范的内容，其极可能如租赁、承包合同一样被界定为民事合同；如其受到前置行政行为的波及，则可能如同政府采购合同、政府特许经营合同一样被认定为行政协议；如其与和解协议一般、本身就在行政程序中展开，那么肯定为行政协议无疑。

其三，行政机关所享有的权利中，有哪些具有“变身”为行政权的“潜能”？一旦这些权利产生质变，其就可能进入传统的行政诉讼受案范围，因为权力和权利行使的后果可谓天差地别。此类型权利占协议中所有权利的比重则可以决定其在行政协议光谱上的地位：和解协议中此类权利所占比重最大，国有自然资源使用权出让合同、政府特许经营合同、政府采购合同、行政补偿协议中所占比例依次变小，直到如承包、租赁合同中，此类权利基本已经消失殆尽。需要指出的是，某些疑似为权利的内容实质上就是权力，并不存在质变这一说。如土地行政主管部门的监督检查权，其本身就具有权力的属性，不因行政协议的存在与否而有所改变。[52]

(二)现有理论中行政协议判断标准之反思

笔者将行政法上权利义务定位为判断行政协议的核心标准，并不代表着其他用以判断行政协议的标准毫无用处。诚如本文开头所提及的，从签订主体判断行政协议简直是“毫无难度”，这一判断标准显然可以作为法院立案过程中的指引。

叶必丰教授曾以大量案例的分析为基础，认为行政协议与民事合同的区别，包括主体的法定性、主体地位不平等、以行政职责为前提、行政主体具有优益权、以行政目标为目的、适用行政法规范、行政法上的权利义务等七条。[53]上述内容中，诸如主体的法定性、行政主体优益权、以行政目标为目的，均是学界早已广泛流传的行政协议判断标准。然而必须指出，上述特征并没有随着研究的日益深入而有所发展。学者陈无风指出：“目的论、合同主体之间的关系称为广泛使用的判断标准。而理论上所说的标的论或者所欲设定的法律关系说，大约因为较复杂，难以判断，因而在司法实践中使用很少。”[54]或许，给法官罗列一堆操作性并不强的标准，到最后可能仍然无用武之地。

吴庚也曾提出行政契约的判断标准，分为两层：首先，契约之一造为代表行政主体之机关；其次，有下列四者之一时，即认定其为行政契约：(1)作为实施公法法规之手段者；(2)约定之内容系行政机关负有做成行政处分或其他公权力措施之义务者；(3)约定内容涉及人民公法上权益或义务者；(4)约定事项中列有显然偏袒行政机关一方或使其取得较人民一方优势之地位者。这一组判断标准，在台湾地区行政法学界被广为引用。[55]显然，第一层的判断标准在大陆学界、实务界都早已达成共识，但是第二层中的四点内容，却没有获得足够的重视。在笔者看来，第2项和第3项正是从行政协议的两方分别出发，对行政法上权利义务的刻画，至于第4项，则是权利“蜕变”成“权力”这一情形的体现。需要特别注意的是，吴庚同时指出，原则上应以契约标的为标准，必要时兼采契约目的加以衡量。[56]笔者认为，这与将行政法上权利义务作为判断行政协议的核心标准可能是殊途同归的。

四、结语

目前，我国行政法学界对于行政协议的研究仍然是过于宏观，妄图可以“空手套白狼”，越过规范与案例的“经济基础”，直接构建属于行政合同领域的理论“上层建筑”。不少论者或是将精力放在给行政合同下定义，提炼行政合同的特征上，或是急于归纳德国、法国、日本、我国台湾地区等国家或地区的已有成果。然而真正从我国的本土出发，细究现有行政合同的法律规范，研读相关案例者，少之又少。以行政合同的司法审查为例，多数论者探讨到结论部分也无法给出一套具有操作性的规则，而往往说到“兼具民事和行政成分且分别处理”就结束，浮于理论的痕迹过于明显，对司法实务的操作实益甚微。“国内对行政合同的说明和研究，多是采取从既定的理论框架出来，来分析中国实际存在的行政合同，似乎是人们头脑中先天地存在着行政合同的理论，然后再借以说明实际的行政合同。这或许就是为什么行政合同始终在学术圈里打转，没有被实践所重视的原因所在。”[57]学者张树义在二十年前对行政协议研究进行的“诊断”，放到今日仍然振聋发聩。法学理论再发达，终究也是要面向实务的。笔者希望借《行政诉讼法》修改后将行政协议纳入受案范围之机会，回溯已有的理论与实践，为司法提供一些可供开拓行政协议案件审理之用的素材，以求起到抛砖引玉之作用。