寻求对政府履行法定职责的有效监督是行政法的核心要务之一。随着政府在诸如医疗卫生、生态建设、环境保护和基础教育等方面的公共职能不断强化，针对不履行法定职责的司法审查制度在现代法治背景下扮演的角色也日趋重要。[1]司法审查强度又称为司法审查范围，是法院对于相关主体运用行政权进行司法审查的程度或边界。易言之，司法审查强度问题的本质是司法对于行政权力限制范围的边界问题，是立法权、司法权与行政权相互作用的体现，对于不履行法定职责行政案件司法审查强度的研究也有助于理解我国目前的司法对于行政权力监督的现状。然而，我国对于不履行法定职责行政案件进行司法审查的强度存在不统一的现象，其背后则体现了对行政合法性理解的差异。[2]因此，对不履行法定职责行政案件司法审查强度进行研究，探寻司法实践中差异背后的成因和机理具有理论价值和实践意义。
一、秩序性审查模式与合目的性审查模式并存的司法实践
(一)我国对不履行法定职责行政案件司法审查的两种模式
理论上我国对于不履行法定职责行政案件具有秩序性审查与合目的性审查两种司法审查模式。这两种模式中主要的司法审查标准虽然都是合法性标准，但合法性在两种司法审查模式中的内涵却大不相同。具体而言，秩序性审查模式指法院恪守法律规范的明文规定，在法律条文的射程内进行推演，注重在形式上或程序上对不履行法定职责行政案件进行司法审查。而合目的性审查模式不拘泥于条文的字面意思，追求与法律规范的立法目的和精神相一致，注重对不履行法定职责的内容和结果以及两者之间的关系进行司法审查的模式。在两种模式对司法审查标准的理解上存在差异的同时，其司法审查强度也存在相应的差别。就不履行法定职责行政案件司法审查而言，我国已经有了一些不拘泥于形式法律规范明文规定的合目的性司法审查判例。
(二)不履行法定职责行政案件司法审查强度差异的具体表现
除了满足《行政诉讼法》对于行政诉讼案件原告、被告资格一般规定之外，对于不履行法定职责行政案件司法审查的审查基准主要包含被告有无法定职责、履行法定职责条件是否成就或有无现实可能以及是否实质履行了法定职责。[3]作者通过在“北大法宝”对不履行法定职责行政案件进行筛查，发现我国司法实践中在三个审判基准的司法审查强度方面，均存在不统一的现象。
1.关于“是否存在法定职责”的理解不统一
目前我国法院在这一审判基准上的差异，集中体现于法院对法律适用于事实的混合问题的处理上。我国某些法院对于相关法律规范与原告提出的被告应当履行但拒绝履行或拖延履行的具体法定职责进行了详细的论证推理。然而，也存在法律推理过程中对于混合问题一笔带过，未进行或直接省略论证推理的现象。就前者而言，在何小强诉华中科技大学拒绝授予学位案中，[4]武汉市中院对于华中科技大学决定不授予原告学士学位的决定进行了较强的审查。在考查了其他院校对于大学英语四级成绩与发放学士学位证之间的关系后，武汉市中院最终认定，华中科技大学将大学英语四级成绩与是否批准发放学士学位证挂钩是学术自治原则的体现，该行为本身并未超出法律法规的授权范围。这一判决在“是否存在法定职责”这一环节对于混合问题进行了详细的论证。
然而，在由士英诉天津市红桥区房地产管理局信息公开行政不作为案一审中，天津市红桥区人民法院认为：“原告由士英申请公开的‘双环片房屋拆迁及其补偿，补助费用的发放、使用情况’，不包括在《档案管理办法》第8条规定的区、县拆迁办建立的‘房屋拆迁项目管理档案’的十九项内容内。”[5]原告认为该申请公开项目属于在《档案管理办法》第9条规定房屋拆迁单位建立的房屋拆迁项目档案中第6项的内容，且属于被告的法定职责。对于判定被告法定职责范围的关键问题上，红桥区法院并未进行较为充分的论证，该判决对于“是否存在法定职责”的司法审查强度较低。
2.对“履行法定职责是否可能”审查强度不统一
在“是否存在履行法定职责可能性”这一审判基准上，司法审查强度的差异集中表现于合理性与专业性判断理解的不一致。某些法院对合理性界定过窄，从而对于被告的不履行或延迟履行法定职责的理由给予较大尊重。而某些法院在实践中对于合理性进行了细致的梳理，甚至设计了精细的判断子基准。[6]例如，方某某与广州市公安局白云区分局行政不作为及请求国家赔偿纠纷案一审判决理由中写到“从专家和教授们的意见可以看出，方某的脑膜炎病症2003年6月已开始病发，对于民警来说，凭借其缺乏医学专业知识的认知水准是无法判断出方某是一名患有神经内科疾病的病患者的，所以民警没有将方某送往医院，在主观上并不存在过错，故原告起诉被告存在不作为行为，依据不足。”[7]该判决对于被告的行政处理进行了强度较高的审查，在区分警察执法活动合理性与对于由于缺乏医学专业知识而不能准确判断方某患有严重疾病的情况进行了说明。
然而，某些法院对于履行法定职责是否可能这一审判基准却进行了较弱的审查。这主要表现为对被告不履行或延迟履行法定职责的事实理由的合理性没有设定具体的判断基准。例如广东省清远市中级人民法院在郑神英等诉阳山县公安局行政不作为案二审的判决理由中写到：“被上诉人阳山县公安局‘110指挥中心’接到报警后……认为该案是民事纠纷引起的群体性械斗事件，涉及的人数多、政策性强，需要慎重处理……虽然警察到达案发现场的时间长了点，但法律、法规并未规定乡村人民警察的出警时间。[8]故上诉人叶旺娣等提出被上诉人阳山县公安局不作为，要求赔偿理由不充分，本院不予支持。”可见在叶逊明因大规模械斗死亡的不作为行政案件中，广东省清远市中级人民法院依然对于公安机关的专业决定进行了较高程度的尊重，同时以法律缺乏规定为由，使得出警时间完全由被告进行裁量，对被告行使执法权的合理性问题审查较为粗糙。此外，在履行法定职责条件是否成就这一审断基准上，采取较弱强度的司法审查还体现于对于缺乏法律明文规定的履行法定职责具体的方式由被告自由裁量，例如四川省成都市纺织品公司诉成都市锦江区城市管理局不予拆除非法构筑物案。[9]
3.对于“是否实质履行法定职责”的司法审查强度不统一
我国法院在该审判基准上的差异主要体现于法院对被告履行法定职责的方式与履行法定职责的目的的关系上。具体而言，法院不履行法定职责的情形是否包含被告人故意不创造条件实现行政目标的情形，对于负有法定职责的行政主体在法定期限内启动了相关程序，但所采用的手段明显不可能达到履行法定职责目的的，是否应当被认定为不履行法定职责等问题的审查强度不一致。法院对被告履行法定职责内容进行审查主要包含对法定职责履行的针对性与完整性的审查。前者如成都市中院在何川江诉成都市公安局成华分局行政不作为案二审的判决书。[10]“从立法本意看，‘告知查处结果’包含有事实、理由和结果，本案上诉人诉称被上诉人的答复只是搪塞，没有实质内容，被上诉人虽辩称已经答复上诉人，但没有证据证实答复的内容，故应当视为被上诉人没有完全履行《中华人民共和国人民警察法》四十六条规定的告知职责。”
王顺升诉寿光市人民政府行政不作为案的一审判决是对被告履行法定职责的完整性进行审查的一个例子。[11]本案一审判决认为：“被告虽已按法律规定向褚庄村村委会作出责令公开村务信息通知，但未限定公开的合理期限，亦未对褚庄村村委会执行通知情况进行核实，被告的所谓履责行为未达到法律规定的‘责令’程度，缺乏约束力和执行力，从而导致褚庄村村委会至本案庭审时也未向原告公开相关村务。因此被告并未完全履行法定职责，其应继续履行责令之责。”与成都市中院在上文中的判决相似，寿光市中院对法律规定的责令程度进行了合目的性解释，审查了被告履行法定职责的方式与目的的关系，并最终判定本案中被告寿光市人民政府的责令与法规目的不相符。
然而，在我国的司法实践中，也存在仅仅对于被告是否在形式上或者程序上满足了法律规定的要求，而不审查履行法定职责的形式是否符合相关法律规范的目的。例如袁柳诉徐州市鼓楼区文化教育体育局、徐州市鼓楼区人民政府不履行法定职责案一审判决认为：“被上诉人依法具有本行政区域内的教育行政管理职权，应依法行使管理权。[12]上诉人按江苏省教育厅出具的证明其毕业生身份的全国普通高等学校本专科毕业生就业报到证，到被上诉人鼓楼区教育局报到，鼓楼区教育局依照有关文件、政策规定，对其发放了鼓楼区师范类双选准考证，上诉人袁柳亦持该准考证参加了被上诉人组织的双选考试，被上诉人已经履行管理职责。上诉人未被录用的结果，既非被上诉人的管理职权所致，亦是包括上诉人在内的所有参加双选考试的考生应该预知的一种风险可能。上诉人主张被上诉人不履行法定职责，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。”在袁柳诉徐州市鼓楼区文化教育体育局、徐州市鼓楼区人民政府不履行法定职责案一审判决中，九里区人民法院并未审查被告颁发毕业生就业报到证与最终开展公开考试选拔教师的关联性，以及颁发毕业生就业报到证本身对于原告形成的信赖关系的可能性。因此，在不履行法定职责行政案件“是否实质履行法定职责”的审判基准上，我国法院的司法审查强度不统一。
(三)秩序性审查模式存在的问题及局限
基于对我国不履行法定职责行政案件司法实践的梳理，可以发现我国在三个审判基准上分别存在司法审查强度的差异，而这些差异恰恰反映了我国法院对于依法行政理解的差异，对于“法”是否包括超离成文法的范围的法有不同理解。同时，合法性与合理性司法审查标准的分类在一定程度上会造成法院对于成文法的过度强调，从而僵化司法审查的标准。
传统的秩序性审查模式虽然具有较强的可预期性，在很大程度上也有助于法院把握司法审查的边界。然而，逐字逐句地依照法律规范的明文规定进行裁判可能会阻碍法院有效实现司法监督的职能。一方面，对于缺乏法律规范明确规定的不履行法定职责行政案件，完全恪守法律规范的字面含义，将是否具有法定职责的理解、行使法定职责的合理时机完全让位于行政主体的裁断，对于履行法定职责的手段与法规目的的匹配性不加分析，可能会由于立法缺位和法律规范内容滞后等问题致使政府部门消极行使法定职责。另一方面，对于侵害公民基本权利以及导致其他严重后果的不履行法定职责行政案件，不对法律原则和立法原意等因素进行综合考量，也不利于充分实现行政诉讼法保护公民合法利益不受侵害的立法目的。然而，值得注意的是过度强调司法审查的合目的性也会使得法院在案件审理中过于能动，从而危及法的安定性和可预测性，以致于动摇依法行政的基础。
二、比较法视野下不履行法定职责行政案件的司法审查强度
(一)美国
1.传统上狭窄的司法审查可得性与界限分明的司法审查范围
美国对行政机构不履行法定职责进行司法审查的成文法依据主要是《联邦行政程序法》第706条第1款，该条规定“应当强制履行非法拒绝履行的或不当延误的行政机构的行为”属于司法审查的范围。
斯卡利亚大法官曾基于不作为与当时鼓励自我规制的潮流相符合的观点主张在对行政机构不履行法定职责的司法审查中进行较高程度的司法尊让。更重要的是美国对于行政机构行为进行司法审查需要满足违法性、诉讼主体的适格(standing)、终局性(finality)和成熟性(ripeness)等条件。这在很大程度上导致了美国法院最初对于行政机构不履行法定职责的司法审查可得性认定抱有消极态度。例如，美国最初对不履行法定职责司法审查可得性的消极态度主要是因为美国早期的案卷制度不完善，进而判断行政机构不履行法定职责的终局性的成本远高于判断履行法定职责终局性的成本，同时其对于事实问题的司法审查范围也较为狭窄。就法律问题的司法审查强度而言，美国起初对于行政机构不履行法定职责的司法审查原则上秉承成文法的界限，除非遇到原告提出具体裁量性违法情形，否则判断是否存在可以适用的法律就完全依据依赖于宪法和制定法的规定。就混合问题的司法审查而言，美国对于行政机构不履行法定职责司法审查的禁区是分配资源的决策(allocation of resources)，法院不得对“行政机构分配资源的决策”范围以内的事项进行司法审查。
2.趋于完善的司法尊让体系与模糊的司法审查红线
美国对于行政机构不履行法定职责司法审查经历了从消极到积极的转变。[13]但后来随着后新政时期行政规则和行政命令大量增加，强化政府规制注重政府市场互动关系理念的推行，初期斯卡利亚法官的主张已逐渐被时代所摒弃。与此同时，随着案卷制度趋于完善，对于终局性的判断所需要花费的时间和资源也相应地减少，趋近于对于作为司法审查的终局性判断的程度。再次，对于行政机构不履行法定职责的起诉资格扩张至规制利益相关人(regulatory beneficiaries)。[14]这也使得美国对于行政机构作为和不履行法定职责的司法审查可得性趋于一致。
美国对于不履行法定职责行政案件法律问题司法审查的转变主要体现在对司法审查超越成文法界限和对于不履行法定职责司法审查要素的完善上。根据美国《联邦行政程序法》701条的规定，行政机构的决定在两种情形下不受司法审查约束：其一，制定法明确限制司法审查；其二，行政机构的行为属于依据制定法自由裁量的事项。在Citizens to Preserve Overton Park, Inc. v. Volpe一案中，联邦最高法院解释了司法审查“法定自由裁量”例外的内涵。在极少的情况下，当制定法在一个特定的案件中使用概括的语言时就表明没有法律可以适用(law to apply)。[15]因此，关于司法审查的法定裁量例外的问题本质上是是否有法律可以适用的问题。这一问题主要分为两个层面，首先是制定法对于行政机构行使权力有无具体规定。其次是起诉行政机构的原告一方是否提出具体的法律依据，以证明行政机构违反宪法或法律。这种情况下考虑相关因素而做出裁量。如果满足其中一个方面，便可以对行政机构的不履行法定职责进行司法审查，否则便不具有可审查性。后来有批评的声音认为，依照这两个方面判断有无法律可以适用，实际上很大程度上依赖于原告对相应的法律的举证。值得注意的是，美国法院对于“有无法律适用”的测验(law to apply test)的态度经历了从初期的限缩解释到后来扩张解释的过程。
起初，哥伦比亚特区巡回法院在Scanwell Laboratories, Inc. v. Shaffer案中判决行政机构违反自己制定的法规时，也可以对行政机构的不履行法定职责进行司法审查。[16]后来，在Heckler v. Chaney案中，法院虽然认为“有无法律适用”测验中的“法律”等同于制定法，但并未明确表明法律仅限于制定法。[17]这意味着对于美国对于行政机构不作为法律问题的司法审查依据已经超越了国会颁布的制定法范围。
此外，美国法院在对于不履行法定职责案中的混合问题的司法审查也有变化。理论上讲，如果恪守“资源分配决策”的疆界，很可能意味着一切关于行政机构不履行法定职责的裁量都无法得到司法审查。[18]但从近年来的研究来看，美国对于行政机构不履行法定职责的司法审查强度也存在弹性和张力。美国加州大学伯克利分校法学院教授Eric Biber认为美国法院会对“资源分配决策”的司法审查红线根据不同情况进行软化处理，进而他总结出美国对行政机构决策司法审查的历史并提出了三个原则。首先，行政机构决策进程距离决策目标的实现越近，其基于资源分配的决策受到的司法尊让越低，司法审查强度越高。易言之，一个具有明确目标的行政过程将获得最小限度的司法尊让。其次，当行政机构包含涉及到政策的一般性决定广泛适用时，行政机构决策包含的利益与合法性目的联系越为紧密，司法尊让程度越低。再次，当国会的指示和命令越为明确时，行政机构分配资源的裁量范围越为狭窄，获得的司法尊让越小。[19]与此同时，美国学者William F. Funk和Richard H. Seamon认为美国对于行政机构不履行法定职责案件的司法审查范围主要取决于行政机构不履行或延迟履行的状态和被诉行政机构对其不履行或延迟履行法定职责的辩解。[20]
(二)英国
1.传统中法院的消极地位与强制令适用的谦抑性
英国对于公权力主体错误的不履行法定职责主要通过申请强制令的方式实现。[21]强制令是以王室的名义发出的要求履行法定公务的命令。[22]值得注意的是，强制令是一种自由裁量权救济办法，如果法院认为发出强制令不利于司法利益或存在不必要颁发强制令的情形，就可以拒绝使用这个方法。[23]
强制令不仅可以用来强制实施法定的义务，也可以用来强制实施非法定义务，如警察起诉违法分子的义务、出示正确履行其义务的文件等。[24]就申请公共机构履行法定义务的强制令而言，也适用于不合理拖延履行的情形。[25]但强制令申请人必须曾经事先向不履行义务的当局提出履行义务的特殊要求，而该强制当局又必须曾经予以拒绝，这曾是申请强制令的一项“严格规则”。[26]传统上强制令曾只作为一种其他救济途径穷尽后才能使用的一种兜底性救济途径，并且其程序十分繁琐。[27]
2.现实中强制令适用的普遍性以及法院权力的扩张
今天强制令已经成为了强制公共机构履行法定义务的正常方法了，同时它的程序也不再“繁琐和昂贵”。[28]这在很大程度上也便于法院对于政府履行法定职责的监督。同时，近五十年来，随着英国法院对于自身权力、职责的认识更加清晰，英国对于政府不履行法定职责的司法审查也发生了许多的变化。首先，在越权无效原则作为英国司法审查的宪法基础地位不断受到挑战的同时，司法审查的范围也已经突破了议会法定权力的传统局限。在议会控制鞭长莫及的领域，法院真正担负起维护法治、促进善政、保障人权的任务。其次，申诉与审查之间的界限进一步模糊。这主要表现在，尽管“温斯伯理不合理性”将不合理行为的门槛设定得如此之高，以避免法院过度能动，然而后来依然逐渐被法院所放弃，并以来自于欧洲大陆的“比例原则”取而代之。[29]再次，尽管英国法院对于行政机关的专业能力给予较高程度的尊重，但是法院对于基本权利受损的案件，司法审查往往更为积极，要求更为严格。[30]
(三)德国
1.德国不履行法定职责行政案件司法监督机制的标准
德国对于不履行法定职责行政案件司法监督的标准基于行政诉讼与行政复议的区别而有所不同。行政诉讼只审查不履行法定职责行政案件的合法性，而根据德国《行政法院法》第68条之规定，德国行政复议的审查标准(Prüfungsma?stab)包含了合法性审查标准与目的性审查标准，即不仅要对行政权实施法律审查，且还要审查其决定在事实上是具备经济性、方案选择的合理性及合目的性。[31]
2.德国不履行法定职责行政案件司法审查机制的构造
德国不履行法定职责行政案件的救济主要通过一般给付之诉和不作为之诉的途径来解决。[32]德国行政法院对于不作为之诉和一般给付之诉的理由具备的审查结构主要包含以下方面。[33]被动适格(Passivlegitimatiob)，对行政行为停止作为的违法性(Rechtswidrigkeit)，原告权利因此受到侵害(Rechtswidrigkeit)和裁判时机成熟(Spruchreife)。[34]其中，对行政主体停止作为的违法性和裁判时机成熟的判定直接决定对行政机关不作为的司法审查的强度。在违法性判断这一环节，如果原告并未对作为被告的行政机关提出申请，此时行政机关的不作为并不违法。[35]对于程序瑕疵的判断而言，如果原告所请求作为行政机关的被告作出的行政行为需经由行政机关的裁量决定作出，那么对于程序瑕疵的判断可能要借助裁判时机成熟性对其进行审查。[36]就不作为之诉而言，行政机关停止作为的违法性判断主要包括是否存在原告请求权基础(Anspruchsgrundlage)，被告是否存在管辖权，被告程序上是否存在瑕疵等。其中，请求权基础主要是指如果原告对其所追求的行政行为具有请求权(Anspruch)，行政机关对原告所申请的行政行为的拒绝或者停止作为就是违法的。原告的请求权基础既可以存在于法律(Gesetz)、基本权利(Grundrecht)、保证(Zusicherung)或公法合同(?ffentlicher Vertrag)。[37]一般给付之诉的请求权基础存在于欧洲的共同法律、宪法(包括基本法第3条)、法律、行政行为、承诺和公法合同。[38]
裁判时机成熟意味着，对于一个即将终结的关于诉讼请求的法院决定而言，所有的事实和法律上的前提都已经具备。[39]如果在违法性和权利侵害得到确认之后，行政机关仍然抱有独立的裁判余地，那么，裁判时机就是不成熟的，或者处于法律上的原因无法被创造。如果法院还要全面满足诉讼请求，那就违背了权力分配原则。例如为了制止某一附近居民的干扰，要求采取特定的警察措施的诉，法院只能裁判警察必须采取行动，然而应当采取的干扰排除措施的具体方式和具体种类通常只能由警察自己决定。[40]对于一般给付之诉，缺乏成熟裁判时机还包含事实情况不够清楚、拒绝之违法性基于一个无法通过法院不正当的权衡瑕疵等。如果行政机关还有评判余地或者在裁量决定的范围之内，尚有其他可能选择的情况下，法院可以做出答复判决(Bescheidungsurteil)，即判决行政机关在采取行动时，应当注意法院的法律观。[41]
(四)法国
1.反越权诉讼的分类体系
法国目前对于政府部门不履行法定职责的诉讼主要采取反越权诉讼的形式。[42]反越权诉讼是撤销诉讼最为重要的一个子类。古斯塔夫·佩泽尔将反越权诉讼的理由即导致撤销的各种非法性原因称为反越权之诉的理由，分为无管辖权、形式瑕疵、违反法律和滥用权力。[43]对于政府机构不履行法定职责的反越权诉讼可以分别基于这四类理由提起。例如无管辖权既可以指无管辖权的主体不行使管辖权也可以指有管辖权的主体不行使管辖权。[44]基于形式瑕疵的不履行法定职责可以包括以一种不可能完成的形式行使权力，延迟相关期限等。[45]违背法规制定者追求目的或法律确切表述的目标的实质不履行法定职责也可以基于滥用权力的理由进行司法监督。[46]最后，对事实理由忽视的不履行法定职责可以基于违反法律的理由提起反越权诉讼。[47]
2.司法目标监督及司法监督强度的差异
在上述四类反越权诉讼的理由中，违反法律和滥用权力直接涉及到司法的目标监督。由于法律为政府的某些职权规定了确切目标，而政府部门必须强制性地追求既定目的。[48]与无管辖权和形式瑕疵相比，在滥用职权为由提起的反越权诉讼中，对于合法性的司法监督可以延伸至行政法规的内在因素，因为这涉及到受审法规制定者的内心意图。[49]在上述四种导致撤销行政法规的事由中，违反法律涉及面最广，在违反权限规定、形式规定和目标规定的情况下，违反一切准则的行为均应按违法予以制裁。[50]可见，违反法律是基于合法性原则的兜底胜诉事由。在基于违反法律为事由的反越权诉讼中，法院要对是否存在法律错误和事实理由进行监督。[51]
具体说来，对于是否存在错误的监督中，法院会审查政府部门对所适用的法律是否进行了错误的解释。[52]根据法官行使职权的范围可以将其对事实理由进行的监督分为正常监督与最低监督。正常监督不仅对事实理由的真实性进行监督，而且要监督事实的定性这一必然涉及到司法主观判断的问题，而最低监督排除了事实定性的监督。但是即便在正常监督中，法官也可以借助“评价明显错误”的概念指出政府部门在事实定性中一个非专业人士都可以将其否定的错误来限制政府部门的自由裁量权。[53]由此可见，在法国的司法监督中，对于认知主体限于大众的合理性和认知主体仅限于专业知识或技术群体的专业性进行了区分，这种区分直接影响了法国不作为的反越权诉讼的司法审查强度。
(五)反思和检讨
作为普通法系代表的英美两国对政府不履行法定职责寻求司法救济的途径日益便利，而大陆法系代表的法德两国则为不履行法定职责行政案件的司法审查设计了合目的性监督的制度装置，以寻求对其不履行法定职责的行为进行更为全面有效的监督。美国对于司法尊让体系的构造在一定程度上避免了对于不履行法定职责行政案件司法审查不足的问题。英国法院角色的积极化转变导致的申诉和司法审查界限的模糊在很大程度上使得法院得以对政府的不履行法定职责进行有效的监督。德国和法国作为大陆法系国家的代表，其固有的行政诉讼理论体系中含有发挥法官自主性的空间，于德国而言是裁判时机成熟机制，于法国而言便是目标监督。
与上述国家相比，我国在规范和制度层面对于不履行法定职责行政案件司法审查中缺乏一定的合目的性审查机制。这使得我国缺乏对过度审查和审查不足进行纠偏的途径，不利于我国法院对于不履行法定职责行政案件进行适度审查。
三、完善合目的性司法审查模式的条件及具体方向
(一)完善合目的性司法审查模式的条件
1.规范依据和制度基础
虽然我国学界对以上司法实践中的秩序性司法审查模式的弊端进行了一些反思，并且对区分程度的司法审查也进行了相应的研究，但总体上我国尚未对不履行法定职责行政案件的合目的性司法审查模式形成统一认识，对于合目的性审查模式的审查强度也仍处于理论层面的引介和探讨的阶段。
修改前的《行政诉讼法》将行政诉讼的受案范围限于具体行政行为合法性的简单规定。然而，规范层面对于合法性的陋化处理在一定程度上会使对于“法”的理解仅限于形式，而忽视“合法性”所具有的可接受性等内涵。在一定程度上限制了法官探究条文背后的立法目的、立法精神和具体原则。加之我国法官整体素质及法学专业素养得到了一定的提升，目前也更易于理解和把握合目的性的司法审查模式。此外，行政诉讼本质上具有权力制约的功能，涉及司法权与行政权之间的协调，而与民事诉讼、刑事诉讼发挥单纯的司法权制裁断功能不同。[54]一方面，司法权应当对基于专业知识等其他为行政主体所熟知的知识予以一定的尊重，不能将己方对于相关事实和法律问题的判断代替行政权行使过程中对于相关问题的判断。另一方面，在行政权与司法权相对分离的基础上，两者之间是一种平等的关系，包含一定分工协作的内涵，过度强调司法尊重以及两者之间的界限不利于完善行政与司法之间的合作机制。
2.案卷制度的完善以及相关判例的出现
近年来，随着行政程序相关规范的出台，我国的行政案卷制度也得到了一定程度的完善，这将有助于法院通过审查案件事实对其法律适用过程进行更为具体的分析。同时，近年来，尤其在最高人民法院公报案例中的不履行法定职责行政案件中，人民法院通过细化法律推理过程，对核心概念进行分析和论证；不拘泥于法律具体规定的不履行法定职责行政诉讼公报案例大量出现；考虑判决的实际效果等做法逐步承担起监督行政主体依法履行法定职责的角色，为今后各级人民法院进行具体参照提供了指南与方向。这同时也表明我国不履行法定职责行政案件的合目的性司法审查模式已经初步被最高人民法院认可。
3.必要的理论准备
近年来学界对于司法尊让体系的研究，丰富了我国司法审查的研究素材，例如我国学界近几年来对谢弗朗尊重和斯基德摩尊重产生了较为浓厚的学术兴趣，这也反映出未来我国区分强度的司法审查模式的学术走向。例如在司法审查强度区分的设计方面，有学者主张通过引入美国法中事实问题和法律问题的区分实现司法审查强度的层次化。[55]有学者考察了我国上位法规定不明确之规范性文件的效力判断问题，并将其归入较深审查模式与较浅审查模式两个大类之中。[56]学界最近关于司法审查强度的作品都不同程度地体现出区分司法审查强度的导向。
4.提供不履行法定职责救济的规范逐渐增多
自从2007年以来，我国规范行政主体履行法定职责行政法规、部门规章以及行政规范性文件显著增多，这些规范对于丰富不履行法定职责行政案件的司法审查的规范依据以及引导不履行法定职责行政案件的具体裁量标准走向理性化起了重要作用。同时，在一定程度上，我国行政诉讼的判决中也出现了许多援引规范性文件作为审判依据的判决。这一方面丰富了不履行法定职责行政案件司法审查的依据，另一方面也不可避免地出现不同效力位阶的法律规范内容重合继而引发效力冲突问题，一定程度上考验了我国人民法院对于规范的筛选。
(二)合目的性司法审查模式的完善方向
1.司法审查标准的具体化
目前我国采取合法性为主合理性为辅的司法审查标准，但由于规范层面并未对合理性进行明确界定，司法实践中往往不易把握合理性审查的尺度。同时，结合我国法院行政庭目前行政案件数量少，法院压力不大的实际情况，将不履行法定职责行政案件合目的性审查负担适当转移至法院也较为合理。因此作者不建议完全采纳德国行政复议合目的性与合法性双重审查模式与行政诉讼合法性单一审查模式的不履行法定职责行政案件救济体系。然而，德国对于合法性与合目的性审查标准的区分，有助于我国对不履行法定职责行政案件司法审查中的合理性标准进行更为具体的设计和完善。例如德国《联邦行政法院法》第114条就对我国下一步修法提供了重要借鉴。
2.专业性审查与合理性审查的区分
法国的司法监督中区分了专业性与合理性监督，这对我国不履行法定职责行政案件司法审查强度体系具有相当程度的借鉴意义。专业性司法监督与合理性司法监督的差异在于专业性的认知主体限于专业性群体，而合理性认知主体属于整个理性人范围。我国法院在司法审查的实践中就区分合理性与专业性方面已经进行了一些尝试，例如方某某与广州市公安局白云区分局行政不作为及请求国家赔偿纠纷案一审判决已经对被告注意义务的范围也即司法监督的边界进行了界定。总之，在不履行法定职责行政案件的司法审查中，基于认知群体范围的不同，应适当区分合理性问题与专业性问题的审查强度。
3.不同层级和类别的法定义务来源
从我国近年来的司法实践中看，我国不履行法定职责行政案件司法审查中法定义务的来源早已不限于法律、行政法规和部门规章，还包括司法解释、行政合同、具有外部性的行政规范性文件和行政主体的先行行为等。因此，在对被告法定职责来源进行司法审查时，不应仅拘泥于法律规范条文的具体规定，还需要结合相应的规范性文件、上级命令、行业规定、行政惯例的相关规定和内容对于法律适用问题给予相应强度的审查。
4.是否涉及公民基本权利的侵犯及侵犯的具体程度
首先，我国《宪法》33条第3款规定国家尊重和保障人权。司法审查作为保障公民宪法权利不受侵犯的重要制度，理应体现宪法相关规定的具体要求。其次，从目前的国际经验和最近几年我国的司法实践来看，在涉及到公民基本权利的不履行法定职责行政案件中，被诉的不履行法定职责侵犯公民基本权利的程度会一定程度上影响不履行法定职责行政案件的司法审查强度。同时，在严重侵犯公民基本权利的不履行法定职责行政案件的司法审查中，对于实质审查的合目的性扩张应当结合被申请作出或依职权之行政处理所导致的结果而综合考量，适当提升司法审查强度。如果该不履行法定职责的事实直接关系到行政相对人的生命权或健康权等基本权利，则应当进行较为深入的司法审查。在综合国外经验的基础上，作者认为下一步应对不履行法定职责的判断扩张至实质审查阶段，分别对被告的不履行法定职责进行形式审查和内容审查。[57]
5.借鉴域外经验和相关理论
目前我国对不履行法定职责的司法审查缺乏必要的程序装置和过滤机制。因此域外经验依然是我国进行相关研究的重要素材。例如对于履行法定职责条件成就的问题，可以在区分依申请和依职权的行政处理的基础上，适当参照美国的“成熟性”或德国的“裁量余地限缩为零”等理论。例如谢文杰诉陕西师范大学不发毕业证一案的二审判决已经运用了裁判时机成熟理论。[58]若条件的成就与否需要依照技术性或专业性判断作出，法院应当给予较高程度的司法尊让。但在涉及直接侵犯到公民基本权利的领域应当适当提高司法审查强度，这一点可以具体借鉴英国的相关经验。此外，应当注重行政规制目标的明确性、行政规制的适用范围与法律的明确性与司法尊让的关系，在这一点上，上文提到的Eric Biber教授总结的美国司法审查与司法尊让关系的三个原则对于我国不履行法定职责行政案件司法审查制度的完善具有一定启示意义。
四、结语：认真对待合目的性司法审查模式
从近几年的相关判例来看，我国不履行法定职责行政案件的司法审查强度趋于复杂化。一方面，这是司法权对于近年来行政权扩张的一种回应。另一方面，从世界主要法治发达国家的历史来看，不履行法定职责行政案件司法审查强度呈现出区分化和分层化的结构，这背后便是合目的性法治逻辑延伸的一种结果。由于受限于篇幅，本文的制度史比较研究部分无法涵盖所有具体的制度细节，但是至少可以为我国下一步制度的完善提供一种思路。下一步不履行法定职责行政案件司法审查制度的完善仍应在立足于我国实际的基础上，并从相关判例和域外经验中汲取相应的知识资源。如何根据不同因素适用相应的司法审查强度也仍旧是一个需要继续探讨的问题。总之，在强调法秩序完整性的同时，也不应忽视法本身回应性与反思性的方面。这就要求我们重视并认真对待合目的性司法审查模式。
