举证责任是指原告、被告等当事人之间发生争议的事实，在没有证据或证据不足以证明的情况下，由谁承担败诉责任，即后果责任，承担这个责任的当事人首先负有提供证据的责任。[1]在英美法系国家，举证责任的核心是说服责任，是当事人以证据说服裁判者确信某种事实的存在，否则由具有该责任的当事人承当相应的不利后果。在大陆法系国家，对应的概念是客观责任，即某种事实在真伪不明状态时由谁承担败诉风险的责任。在行政诉讼中，各国普遍适用的规则是“举证责任倒置”，即由被告行政机关承担举证责任，原告承担举证责任作为例外。我国行政诉讼法第三十四条规定，“被告对作出的行政行为负有举证责任”，这也是行政诉讼与其他诉讼类型最重要的区别之一。行政公益诉讼作为一项新兴制度应如何分配举证责任，是一个非常重要的问题。随着司法实践的深入，具体的举证责任划分规则也亟待明确。

一、行政公益诉讼适用举证责任倒置规则及理由

2015年12月，最高人民检察院根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》(以下简称《决定》)出台了《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》(以下简称《实施办法》)。检察机关可以公益诉讼人的身份提起行政诉讼，但此类诉讼的举证责任划分存在一定争议。笔者认为，检察机关提起行政公益诉讼总体上应当适用举证责任倒置的行政诉讼基本规则。

(一)法律依据

《决定》提出，试点工作应当稳妥有序，遵循相关诉讼制度的原则。可见，立法机关认为行政公益诉讼应当遵循行政诉讼法的相关制度，举证责任也自然适用行政诉讼法确立的举证责任倒置规则。该法第十二条第二款规定，“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”行政公益诉讼就是全国人大通过具有法律效力的规范性文件授权开展的行政诉讼行为，应当适用该条款。因此从法律依据上讲，行政公益诉讼是行政诉讼的一种类型，应当适用包括举证责任倒置在内的行政诉讼基本规则。

(二)举证能力

有观点认为，检察机关应承担举证责任，其主要理由是检察机关的举证能力与行政机关相当，不存在普通行政诉讼双方地位不对等的问题。笔者认为，虽然检察机关具有调查取证的能力，但行政机关作出行政行为的证据材料和制度依据都掌握在自己手中，这与普通行政诉讼没有本质差别。一方面，行政机关在作出具体行政行为时要进行调查取证，而调查程序和需要收集的证据都由行政机关掌握，由其提供证据符合其举证能力。一旦出现证据“灭失”的情况，由行政机关承担举证不能的后果，也有利于敦促行政机关依法行政，妥善保管相关证据。相反，如果由检察机关承担举证责任，行政机关有可能消极应对。另一方面，行政机关管理的多为专业性强、分工细致的领域，这些领域的规则体系除了法律法规外，主要由大量的行政规章、行业标准组成，行政行为的作出依据哪些规范，行政机关更清楚，由其负责提供合法性依据较为适宜。

(三)行政法治原理

根据行政法治原则，在行政诉讼中，行政机关应当对其作出的行政行为或其不作为的合法性负举证责任。而依法行政原则是确立行政诉讼举证责任分配的根本原则，该原则的落实与行政诉讼的原告是谁并没有关系，也不应受其影响。

总体上看，行政公益诉讼应当适用举证责任倒置规则，但具体到司法实践中，检察机关作为公益诉讼人要保证诉讼活动的严肃性和检察机关的公信力，应对案件情况进行更加深入的调查和取证，因此会比一般的行政诉讼原告承担更多的举证义务。

二、被告的举证责任

行政诉讼中的事实认定，主要是以行政程序中收集的证据为基础，对行政机关获取和处理证据、得出事实结论是否符合法律进行审查。[2]因此行政诉讼法规定，被告对被诉行政行为的事实依据和合法性负举证责任。

(一)举证责任倒置的一般规则

我国行政诉讼法第三十四条规定：被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。该条确定了被告的举证范围、未举证后果和例外情况。行政机关要对行政行为依据的事实和合法性承担举证责任，除此之外还要对主张的事实和程序承担举证责任，且不得排除对原告有利的证据。根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称《证据规定》)第六十九条规定，原告确有证据证明被告持有的证据对原告有利，被告无正当事由拒不提供的，可以推定原告的主张成立。如果行政机关不能履行举证责任，那么就要承担败诉的后果。值得注意的是，第三人为维护自身的合法权益，提供了证据可以相应免除行政机关的举证责任，但这并不意味着第三人与行政机关共同承担举证责任。因为行政机关与第三人为不同的诉讼主体，在行政机关举证不能的情况下无权要求第三人提供证据证明其行政行为合法。

(二)被告取证限制制度

被告行政机关所举的证据应当在实施行政行为时已经被固定，这是行政行为合法的基础性条件。换言之，在行政诉讼过程中，行政机关不能为证明其行为合法性再向相关主体调查取证。行政诉讼法第三十五条规定：在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据。这一规定的前提条件是，作为被告的行政机关在作出具体行政行为时应当遵循“先取证、后裁决”的顺序原则。这也是对诉讼中行政机关的取证限制制度。当然，该制度有一个例外，即相关主体在庭审过程中提出了“新证据”，行政机关亦可调取“新证据”予以反驳。如行政诉讼法第三十六条第二款规定：原告或者第三人提出了其在行政处理程序中没有提出的理由或者证据的，经法院准许，被告可以补充证据。

(三)被告延期举证制度

被告行政机关应当在规定期限内向法院提交证据，否则承担不利后果。但实践中存在因不可抗因素暂时无法举证的情况，这时应允许行政机关延期举证。根据行政诉讼法第三十六条及《证据规定》第一条第二款的规定，被告在作出行政行为时已经收集了证据，但因不可抗力等正当事由不能提供的，应当在规定的期限内向法院提出延期提供证据的书面申请，经法院准许，可以延期提供，但被告应当在正当事由消除后的法定期限内提供证据。逾期提供的，视为被诉行政行为没有相应的证据。对于被告延期提供的证据，原告或者第三人认为是行政机关于作出行政行为后获取的，法庭应当对被告获取该证据的时间进行质证。如果被告在法定或指定期限内未向法庭提供证据又无正当理由，法院应当撤销被诉行政行为。

三、公益诉讼人的举证责任

如果举证责任完全由被告承担，原告不需要对自己的主张负任何举证责任，则容易助长滥诉行为。合理的举证责任应当“有利于减少和抑制行政纠纷的产生，特别是对无理缠讼的行为也有一定的平抑功能。从这个意义上讲，举证责任包含了息诉止争的功能。”[3]虽然行政诉讼法没有明确列举原告的举证责任，但在相关条款中隐含了类似规定，如该法第四十九条第三项规定，原告提起诉讼应当“有具体的诉讼请求和事实根据”。根据法律规定和司法实践，在一般的行政诉讼中，适宜由原告负举证责任的待证事实包括：1.证明起诉符合法定条件；2.证明原告曾经申请被告履行职责；3.在行政赔偿、行政补偿诉讼中证明自己受到损害的事实；4.原告主张的其他待证事实等。[4]行政公益诉讼的启动条件及诉前程序与一般的行政诉讼不同，故相关的举证责任也有一定差异。此外，检察机关作为法律监督机关，要保证诉讼启动的严肃性和准确性，应承担更多的调查举证义务，笔者认为检察机关应就下列事实承担举证责任或可以积极举证。

(一)诉讼主体资格的证明

尽管行政诉讼法没有明确规定诉讼主体资格的证明，但诉讼提起条件隐含了这一证明事项，需要公益诉讼人证明。在提起行政公益诉讼时，检察机关应对其公益诉讼人身份予以证明，即证明被诉行政行为存在且造成国家和社会公共利益受到侵害，检察机关经合法授权作为公益诉讼人提起诉讼。

(二)被告行政机关法定职责的证明

行政机关法定职责并非一般行政诉讼原告的证明范围，出于对公益诉讼的严谨性考虑，笔者认为公益诉讼人应当提供相关证据。行政机关的职责一般由法律规定。与此同时，在同级政府下发的规范性文件中会对相关行政机关的职责划分作具体详细的规定，如行政机关机构设置和人员编制的文件，这就需要公益诉讼人依职权调取并举证。

(三)诉前程序履行的证明

《决定》和《实施办法》都规定了公益诉讼的诉前程序。在提起行政公益诉讼之前，检察机关应当先行向相关行政机关提出检察建议，督促其纠正违法行政行为或者依法履行职责。行政机关应当在收到检察建议书后一个月内依法办理，并将办理情况及时书面回复检察机关。如果行政机关拒绝履行职责，那么检察机关就可以提起公益诉讼。检察机关作为公益诉讼人起诉时需要证明已经履行过诉前程序，提供检察建议书、送达回证等证据。

(四)损害事实的初步证明

公益诉讼人对符合“有具体的诉讼请求和事实根据”的法定起诉条件，承担证明责任。这就意味着检察机关应举证证明行政机关因违法作为或不作为致使国家和社会公共利益处于受侵害状态，提出造成损害的事实的初步证据。如果没有损害事实，诉讼的前提条件就不存在，当然公益诉讼人对该情况的证明应当是初步的，达到诉讼程序启动的标准即可。不过笔者认为应当鼓励作为公益诉讼人的检察机关尽量进行深入的调查，如制作造成损害的视听资料，对相关人员进行询问，形成证人证言，必要时可以聘请专家进行鉴定，形成较为权威的鉴定意见。这样在诉讼过程中就会依据充分，言之有物。

(五)行政机关违法作为或不作为的积极举证问题

行政机关需要对行政行为的事实依据和合法性承担证明责任。但这并不意味着公益诉讼人在此方面无所作为。行政诉讼法第三十七条规定，原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任。公益诉讼人为了使指控更加有力，可以调取这方面的证据材料。违法行政行为一般包含违法行政作为和不作为两种情况：第一，对于被诉违法行政行为，行政机关应当提供作出该行为的事实和法律依据。这时，检察机关可以提供行政文书、行政行为执行情况、相关规范性文件等证据材料。第二，对于被诉行政不作为，行政机关应当对其未作出行政行为的理由和依据承担举证责任。这时，检察机关可以提出证明行政机关负有职责作出行政行为而其未履行的证据材料。需要注意的是，对行政机关违法的证明责任并非由公益诉讼人承担，公益诉讼人提供证据是积极的诉讼行为，不免除被告行政机关的举证责任。

四、第三人的举证责任

行政诉讼法并未就第三人的举证责任作出规定，学术界和实务界对第三人举证责任问题的研究也不够深入，但行政公益诉讼可能较多地涉及第三人举证的问题。从目前公开的公益诉讼案件涉及的领域来看，生态环境和资源保护领域案件占据了绝对多数。生态环境案件多因企业排污、破坏环境引发，此类案件的行政公益诉讼处理结果必定会影响到相关企业的利益，从理论上讲，相关企业都可以作为第三人参加诉讼。虽然司法实践中还未出现涉案企业以第三人身份参与诉讼的情况，但不排除公益诉讼制度大范围推开后出现这种情况的可能性。有学者以行政诉讼第三人在诉讼中的法律地位为标准，将行政诉讼第三人分为处于原告地位的第三人、处于被告地位的第三人、支持原告诉讼请求的第三人、支持被告诉讼请求的第三人、与本诉原告和被告诉讼请求相独立之第三人等五种情况，并认为依据其所处的法律地位参照相关主体承担相应的举证责任。[5]笔者认为，很难简单划分行政诉讼第三人的不同诉求处于何种法律地位，第三人除了对自己有资格作为第三人参与诉讼承担举证责任外，不宜再承担其他事项的举证责任。

首先，第三人应就其具有参与诉讼的资格举证。行政诉讼法第二十九条规定，公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由法院通知参加诉讼。该条款既是第三人参与诉讼的资格要件，同时又明确了第三人的举证责任，即应提供证据证明其是否与被诉具体行政行为有利害关系，否则就有承担相应不利法律后果的风险。

其次，实践中很难清晰划分第三人的法律地位。将第三人划分为原告、被告、支持原告、支持被告、独立请求等法律地位可能是一种理想状态，单一第三人参与诉讼时，其不同诉求之间可能就处于不同的法律地位。如环境行政公益诉讼案件中，作为第三人的涉案企业对环保部门的一项处理决定是认可的，对另一项处理决定则不认可，同时又提出了其他的利益诉求，那么该企业的这三种诉求可能分别处于支持被告、原告、独立请求等三个不同的法律地位。

最后，第三人的举证责任应严格限定在其实质性主张范围内。行政公益诉讼的多数举证责任由被告行政机关承担，少数举证责任由公益诉讼人承担，两个主体的举证责任范围基本能涵盖案件待证事实，无须再给第三人增加举证责任。当然，在第三人有实质性主张的情况下，而主张的事实依据并非被告、公益诉讼人的举证责任范围，那就应当依据最古老的“谁主张，谁举证”原则处理。